臺灣高等法院刑事判決
即 被 告 王○珍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第509號，中華民國111年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17154號、108年度少連偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或
保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重
當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為
數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是
科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就
原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥
適與否之判斷基礎。查本案依刑事上訴補充理由狀，並經辯護人於本院陳述：如上訴人即被告王○珍（下稱被告）
上訴狀，請求從輕量刑等語明確（見本院卷第56、118頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，
揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否
予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原審判決書之記載（如附件）。
被告犯販賣
第一級毒品罪，各處
有期徒刑7年6月（共3罪），又共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月，其四次販賣毒品之行為，除後者有與未成年共同為之外，其他犯罪情狀相同，然原審就其後者
犯行判處有期徒刑7年7月，重於其他犯行部分，有違平等原則，且原判決併定其應執行有期徒刑8年，亦
難謂符合
罪刑相當原則、比理原則；另被告係因經濟陷於困頓，而將自身用以減緩癌症末期疼痛所用之嗎啡碇出售予他人，藉此供養家人，難認有重大惡性，懇請鈞院
審酌，從輕量刑云云。
三、維持原判決之理由：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之
法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬
事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越
法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號
判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查：
（一）原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第28條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定；被告因癌症就醫而需定時服用嗎啡錠以止痛，然因家庭經濟狀況不佳無力撫養林○恩，竟出售就診取得之嗎啡錠與同樣因病而有止痛需求之
證人葉承庭，並以出售之價金購買生活用品，且販售之毒品為其就醫取得之嗎啡錠，販賣之數量及價格又甚微薄，犯罪情狀尚
堪憫恕，若就被告販賣第一級毒品罪犯行僅依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，所能量處之最低刑度，
猶嫌過重，客觀上
足以引起一般同情，爰就被告販賣第一級毒品之罪，依刑法第59條規定，均減輕其刑；並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為，增加本案毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及被告僅於第1次警詢否認犯行，惟自第2次警詢、
偵查及原審均坦認犯行，態度尚可，參以被告涉犯本案販賣嗎啡錠之價格、對象
等情節，兼衡被告自陳高中肄業之學歷、現在無業、經濟狀況貧困、所患疾病之生活狀況等一切情狀，就其犯販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑7年6月（共3罪），又共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月，並考量販賣對象單一、犯罪情節、時間差距等一切情形，定其應執行刑有期徒刑8年，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。本院衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之
犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法加重、遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由，
核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及
比例原則。
（二）茲原判決就如何量定被告
宣告刑之理由，已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於
科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪
證據調查階段，依各
證據方法之法定
調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、本案112年5月4日
審判程序傳票，業於112年3月15日於桃園市桃園區公所揭示而為
公示送達，有該所112年3月15日桃市桃祕字第1120015059號函在卷
可憑（見本院卷第111頁），另
復於112年3月8日送達至被告前曾陳報之桃園市○○區○○里0鄰○○街00號8樓之3住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人即來來新貴社區管理委員會蓋章收受；於112年3月10日送達至被告前曾陳報之桃園市○○區○○路000巷0○0號4樓、桃園市○○區○○街00號2樓、桃園市○○區○○路000號3樓306室等居所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於桃園市政府警察局桃園分局景福派出所、桃園市政府警察局八德分局高明派出所，並作送達
通知書2份，一份黏貼於
應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院
送達證書4份在卷
可參（見本院卷第101至107頁），其經合法
傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，
逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或
無期徒刑；處無期徒刑者，
得併科新臺幣2千萬元以下
罰金。
製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣
第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣
第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第509號
被 告 王○珍（真實姓名住所詳卷）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17154號、少連偵字第176號），本院判決如下：
主 文
王○珍犯販賣第一級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑柒年陸月。又共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。應執行有期徒刑捌年。
未
扣案犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
事 實
王○珍因罹患乳癌及淋巴癌，經敏盛綜合醫院之醫師診察後，開立管制藥品硫酸嗎啡錠15mg（外包裝為鋁箔包裝，10顆1排，有「管制藥品類」、「硫酸嗎啡錠15毫克」等字樣，下稱嗎啡錠）為處方箋用藥，供其服用止痛，且王○珍係
持有健保卡上註記「福」字的低收入戶，可免除全民健康保險部分負擔，自民國107年2月間起至同年12月間，按時在敏盛綜合醫院疼痛科掛號拿取上開處方箋用藥即嗎啡錠。
詎王○珍與其女即少年林○君（涉犯販賣第一級毒品罪嫌，經臺灣高等法院判決確定）皆知悉嗎啡錠內含嗎啡成分，除其本身為處方箋用藥之人得以服用外，因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，但由於經濟狀況不佳，且於敏盛綜合醫院就診
期間得知同於該院就診之葉承庭有所需求，竟為下列行為：
一、王○珍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表所示之時間及地點，趁與葉承庭同於敏盛綜合醫院就診之際，以附表所示之價格，販賣如附表所示之嗎啡錠與葉承庭。
二、王○珍為成年人，知悉少年林○君為12歲以上未滿18歲之人，竟與少年林○君共同基於販賣第一級毒品以營利之
犯意聯絡，於107年7月19日至同年月31日陪同王○珍之孫林○恩（106年生，姓名詳卷）在長庚醫療財團
法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）就診及住院期間之某日，由王○珍將嗎啡錠10顆交與少年林○君送往林口長庚醫院某醫學大樓病房，將嗎啡錠10顆放置於葉承庭之病床旁，並於病房外向葉承庭之配偶趙苡芯收取新臺幣（下同）600元，少年林○君收款後
旋即全數交付與王○珍，供
渠等2人家用花費。
嗣為警循線查悉上情。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告王○珍以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均表示同意有
證據能力（本院訴卷一第87頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力（本院訴卷二第138至150頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案
待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，
業據被告
坦承不諱（少連偵卷第21至23頁、第338至341頁、第351至353頁、本院訴卷一第152頁、訴卷二第150至152頁），核與證人林○君、葉承庭、趙苡芯之證述情節相符（少連偵卷第35至37頁、第47至49頁、第54至55頁、第75至79頁、第101至105頁、第341至342頁、第348至351頁、第353頁、第425至428頁、本院訴卷一第93至97頁），並有敏盛綜合醫院108年7月29日敏總（醫）字第1080003684號函所檢附被告就醫之「硫酸嗎啡錠」用藥相關資料與藥品外包裝影本、109年4月7日敏總（醫）字第1090001733號函所檢附被告及證人葉承庭之病歷、林口長庚醫院108年11月26日長庚院林字第1081051504號函所檢附證人葉承庭及林○恩之病歷等各1份在卷
可稽（偵卷第189至252頁、少連偵卷第185至329頁、第485頁、本院少調卷第152至173頁）。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之
意圖係從客觀之社會環境、情況及
人證、
物證等資料，依據
證據法則綜合研判認定。又毒品因政府
查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品
乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、
資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，
職是之故，舉凡其有償交易，除足
反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告進行第一級毒品交易，非無償提供，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供該等交易對象毒品，而被告就醫取得嗎啡錠後轉售與證人葉承庭，足認被告主觀上確有販賣毒品營利之意圖無誤。
三、
綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均
洵堪認定，俱應
依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正後第4條第1項規定提高得
併科罰金之最高度，且須於偵查及歷次審判中均
自白犯罪，始得減輕其刑，並非較有利被告（可參閱最高法院110年度台上字第1575號判決意旨），本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定
處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，又被告販賣第一級毒品而持有之
低度行為，為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。又被告及少年林○君間就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及
行為分擔，為共同
正犯。又被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告為成年人，少年林○君行為時係14歲以上未滿18歲之少年，有其
年籍資料（少連偵卷第161頁）
可佐，是被告與少年林○君為共同販賣第一級毒品之犯行，除其中法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就販賣第一級毒品罪之法定刑併科罰金部分，
加重其刑。又成年人利用未滿18歲之人實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1項固有加重其刑至2分之1之規定，然100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段就成年人利用少年實施犯罪者，亦定有加重其刑至2分之1之明文，本於
後法優於前法之原則，自應優先適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之規定。
㈣按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告對於上開犯行於偵查、審判中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之
法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以
懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所
列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告因癌症就醫而需定時服用嗎啡錠以止痛，然因家庭經濟狀況不佳無力撫養林○恩，竟出售就診取得之嗎啡錠與同樣因病而有止痛需求之證人葉承庭，並以出售之價金購買生活用品，且販售之毒品為其就醫取得之嗎啡錠，販賣之數量及價格又甚微薄，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告上開販賣第一級毒品罪犯行僅依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，所能量處之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰就被告上開販賣第一級毒品之罪，依刑法第59條規定，均減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為，增加本案毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及被告僅於第1次警詢中否認犯行，惟自第2次警詢、檢察官
訊問時及本院審理期間，均坦認犯行，態度尚可，參以被告涉犯本案販賣嗎啡錠之價格、對象等情節，兼衡被告自陳：高中肄業之學歷、現在無業、經濟狀況貧困、所患疾病之生活狀況（本院訴卷二第153頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並考量販賣對象單一、犯罪情節、時間差距等一切情形，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告所得報酬2,400元，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述
上訴理由者，應於
上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表