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112年度上訴字第305號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  呂鴻基

            劉木盛

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第839號，中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第17256號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、呂鴻基前為朱芳美（民國110年10月25日下午2時8分許死亡）之同居人，劉木盛為朱芳美、呂鴻基之友人，翁祖鴻則為朱芳美之子。呂鴻基、劉木盛均明知朱芳美名下包括股票、帳戶內存款之所有財產均自死亡時起已為遺產，應由全體繼承人公同共有，未得全體繼承人之同意或授權，不得就遺產為任何處分行為，而針對金融帳戶內存款，亦應由全體繼承人依據銀行作業規定以繼承程序全體用印，方可提領、處分。且被繼承人名下股票亦為遺產一部份，需由全體繼承人依法辦理繼承程序後，始能移轉或售出。詎呂鴻基㈠取得朱芳美所申辦中華郵政股份有限公司臺東豐田郵局（下稱臺東豐田郵局）帳號0000000-0000000帳戶（下稱郵局帳戶）、臺灣新光商業銀行股份有限公司連城路分行帳號0000000000000號帳戶（下稱新光銀行帳戶）之提款卡後，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，擅自輸入上開提款卡密碼，接續由自動付款設備提領郵局帳戶、新光銀行帳戶之存款（提領之時間、金額如附表一、附表二編號1至12所示，下稱盜領存款部分）。㈡接續與劉木盛共同意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先推由劉木盛於110年10月26日上午9時19分許，以朱芳美代理人之名義，委託不知情之大慶證券股份有限公司（現更名為美好證券股份有限公司，下稱美好證券公司）中和分公司營業員，透過電話下單方式，售出朱芳美名下所有聯電公司股票1,000股、強茂公司股票5,000股、臺企銀公司股票455股、台半公司股票5,000股，上開股票售出並扣除手續費、交易稅後，所得分別為新臺幣（下同）5萬9,935元、53萬7,611元、4,317元、40萬4,106元，於110年10月28日劃撥交割匯入朱芳美上揭新光銀行帳戶內，再由呂鴻基持朱芳美新光銀行帳戶之提款卡，擅自輸入新光銀行帳戶提款卡之密碼，接續由自動付款設備提領之（提領之時間、金額如附表二編號13至64所示，下稱盜領股款部分）。嗣翁祖鴻清點朱芳美遺產時，察覺有異，始悉上情。

二、案經翁祖鴻訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159

    條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證

    據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適

    當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證

    據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言

    詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法

    第159條之5定有明文。查本判決下開所引用各項證據資料中

    屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告呂鴻基、劉木盛於本院準備程序時對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第75頁至第78頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊之被告呂鴻基固坦承其於朱芳美死亡後，有於附表一及附表二編號1至12所示之時間，持用朱芳美之郵局帳戶、新光銀行帳戶提款卡提領款項，並有通知被告劉木盛以證券戶代理人名義將朱芳美所有聯電公司股票1,000股、強茂公司股票5,000股、臺企銀公司股票455股、台半公司股票5,000股（下稱本案股票）售出，於110年10月28日交割款項匯入朱芳美新光銀行帳戶後，於附表二編號13至64所示時間提領附表二編號13至64所示金額之事實；被告劉木盛則坦承明知朱芳美已死亡，但因被告呂鴻基要求其幫忙售出朱芳美名下股票，即於110年10月26日上午9時19分許致電美好證券公司以電話下單，以朱芳美代理人之名義將上開股票售出後，股款匯入新光銀行帳戶，再由被告呂鴻基提領之事實。惟均否認有何上開犯行，被告呂鴻基辯稱：朱芳美郵局帳戶及新光銀行帳戶之金錢是朱芳美、我及被告劉木盛所共有之財產，我們3人之前有口頭約定如果誰先過世，錢就留給其餘2人，朱芳美生前買賣股票之資金也是我所給予，醫藥費、生活費等也是我所代墊等語。被告呂鴻基之原審辯護人略以：朱芳美生前即將提款卡、存摺、印章交由被告呂鴻基使用，被告呂鴻基與朱芳美同居共財，朱芳美名下股票係由被告呂鴻基出資，朱芳美全權負責操作，被告呂鴻基並無不法所有意圖，非以不正方法取得他人財物，又被告劉木盛偵查中稱是朱芳美生前交代幫忙賣股票，可見被告呂鴻基與被告劉木盛並無行使偽造準私文書之犯意聯絡等語置辯。被告劉木盛則辯稱：是被告呂鴻基叫我賣朱芳美的股票，我們3人住在一起，股票是我們3人共有的，朱芳美之前有授權我賣她的股票，我認為朱芳美買股票的錢都來自被告呂鴻基和我，所以不知道賣掉朱芳美的股票會有法律問題等語。經查：

  ㈠被告呂鴻基係朱芳美之同居人，2人自107年5月間起至110年10月25日朱芳美死亡止為同居關係，被告劉木盛係朱芳美、被告呂鴻基之友人，且為朱芳美生前之美好證券公司證券戶代理人；被告呂鴻基於朱芳美生前曾取得朱芳美郵局帳戶、新光銀行帳戶之提款卡，而朱芳美因病於110年10月25日下午2時8分死亡後，被告呂鴻基於附表一、附表二編號1至12所示之時間，持朱芳美郵局帳戶、新光銀行帳戶之提款卡自該帳戶內提領取得附表一、附表二編號1至12所示之款項。又被告呂鴻基於朱芳美死亡後，即通知被告劉木盛將朱芳美名下之本案股票售出，被告劉木盛明知朱芳美已死亡，仍與被告呂鴻基議定並於110年10月26日上午9時19分許，致電美好證券公司以電話下單之方式，以朱芳美代理人之名義，將本案股票售出，俟110年10月28日本案股票之交割款項匯入朱芳美新光銀行帳戶後，即由被告呂鴻基於附表二編號13至64所示之時間，提領附表二編號13至64所示之款項等情，業據被告呂鴻基、劉木盛於偵查及審理中均供陳不諱，核與證人即告訴人翁祖鴻、證人翁祖蓉之證述大致相符，且有朱芳美死亡證明書、被繼承人金融遺產參考清單通知書及遺產稅金融遺產參考清單、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部111年1月28日新光銀集作字第1110100420號函暨存款交易明細、中華郵政股份有限公司111年2月9日儲字第1110037905號函暨客戶歷史交易清單、美好證券股份有限公司111年2月22日美好證總法字第111033號函暨交易明細對帳單、委任授權暨連帶保證契約、客戶基本資料、財團法人金融聯合徵信中心之信用卡戶基本資訊彙總查詢資料、朱芳美郵局存摺交易明細、臺北市中正區戶政事務所111年7 月28日北市正戶資字第1116005592號函暨戶籍資料、中華郵政股份有限公司111年8月1日儲字第1110243911號函暨客戶歷史交易清單、勞動部勞工保險局111年8月1日保費資字第11113364380號函暨國民年金保險被保險人納退保資料查詢清單、美好證券股份有限公司111年9月20日美好證總法字第111125號函暨客戶交易簡表、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部111年9月29日新光銀集作字第1110073980號函暨帳戶交易明細、國泰人壽保險股份有限公司111年10月3日國壽字第1110100115號函暨朱芳美保險給付明細表、理賠保險金給付狀況一覽表、退費一覽表、中華郵政股份有限公司111年9月7日儲字第1110286144號函暨查詢團體存款委託機構基本資料在卷可稽（見111年度他字第181號卷《下稱他卷》第11頁、第13頁至第16頁、第47頁至第49頁、第51頁、第53頁、第65頁至第71頁、第77頁至第78頁、第87頁、原審卷第49頁至第53頁、第55頁至第75頁、第77頁、第79頁、第133頁、第135頁、第141頁至第149頁、第153頁至第167頁、第171頁至第189頁），上開事實首堪認定。

　㈡被告2人雖以前揭情詞置辯。惟查：

  ⒈被告呂鴻基、劉木盛雖均辯稱朱芳美名下帳戶之金額，其等3人口頭約定由先過世之人將財產留與其他2人作為養老之基金，惟除被告2人所言之外，並無書面協議或有其他證據可佐朱芳美與被告2人間有上述約定，尚屬乏據，被告2人此部分所辯，委無足採。

　⒉被告呂鴻基固以朱芳美生前並無工作，經濟來源來自於其，且朱芳美將本件郵局帳戶、新光銀行帳戶提款卡交其保管並授權其使用等語。然觀諸朱芳美之郵局帳戶、新光銀行帳戶交易明細內容，上開帳戶於朱芳美生前均持續有金錢匯入，經查款項來源包括新光銀行帳戶內之股票交割款、股息，郵局帳戶內之醫療保險金、保險年金、保單貸款等，此有上開帳戶之交易明細、美好證券公司111年9月20日美好證總法字第111125號函暨客戶交易簡表、國泰人壽保險股份有限公司111年10月3日國壽字第1110100115號函暨保險給付明細表、理賠保險金給付狀況資料在卷可查（見原審卷第141頁至第149頁、第171頁至第189頁），另朱芳美曾將其名下繼承自其夫之臺北市○○路○段000巷00弄0號房屋（下稱○○路房屋）以200萬元之價格售予其孫翁浩荃，此經證人翁祖鴻、翁祖蓉證述明確（見原審卷第222頁至第223頁、第238頁），亦為被告呂鴻基所不否認，朱芳美名下既有保險、股票、存款、房地產等財產來源，顯見非無經濟能力，與被告呂鴻基所稱朱芳美之經濟來源均來自其等情，迥然有異。

　⒊被告呂鴻基及其辯護人雖辯稱110年10月19日由翁浩荃匯入之29萬4,050元，為○○路房屋售出款項之一部份，朱芳美生前曾承諾將賣房價款之一部贈與被告呂鴻基，且朱芳美之大哥朱宗正匯款之8萬元至郵局帳戶也是為要感謝被告呂鴻基對朱芳美之照顧等語，然此均為被告呂鴻基片面之詞，並無其他具體證據可佐，難以遽採；衡以朱芳美名下○○路之房屋係繼承自其夫，且出售與其孫翁浩荃，基本上與被告呂鴻基並無關連，而證人翁祖鴻於原審審理時證稱：我當初於110年9月29日在○○路房屋問母親朱芳美售屋款項之分配，朱芳美跟我說要給我跟我姊姊翁祖蓉一人一半，被告呂鴻基也在場，還說他一毛都不要拿，○○路房屋之售屋款項，翁浩荃係以部分匯款至朱芳美帳戶，部分交現金與被告呂鴻基之方式支付；但朱芳美過世後被告呂鴻基一開始稱朱芳美欠他和被告劉木盛各30萬元，要從售出房屋的款項中扣除，後來我跟被告呂鴻基說借錢要有證據，但被告呂鴻基後來以照顧我母親的名義僅同意交付80萬元給我，10萬元作為朱芳美之喪葬費用，剩下70萬元我和翁祖蓉平分等語（見原審卷第223頁至第224頁），被告呂鴻基雖提出其匯款與證人翁祖鴻80萬元之匯款單（見原審審訴卷第53頁），欲證明其無盜領朱芳美存款之犯意，然據證人翁祖鴻證稱此80萬元款項係朱芳美死亡後，其質問被告呂鴻基上開售屋款項下落時，被告呂鴻基聲稱扣除其照顧朱芳美之費用後所返還予證人翁祖鴻之金額，故難以此單據證明朱芳美生前曾承諾將部分購屋款項贈與被告呂鴻基之事實。況朱芳美生前雖罹患癌症，然並未長期失去意識或完全喪失自理能力，其既可自行處分名下不動產，若要於生前或死後處分其財產或予以分配，自可以書面為之，以昭慎重並杜紛爭，然本件未見任何朱芳美所立之遺囑或同意贈與名下財產之文件，僅憑被告呂鴻基單方之詞，尚難認其上開辯解為真。

　⒋又被告呂鴻基雖辯稱其自朱芳美上開帳戶領取之款項係償還其先前幫朱芳美代墊之醫療費、補給品及生活費等費用，亦曾幫朱芳美還債及向當鋪贖回金飾，然查朱芳美之郵局帳戶、新光銀行帳戶內本有存款，且於其生前持續有保險金、保單貸款、股票售出款項等金錢匯入，已如前述。可知朱芳美生前並非毫無經濟來源，經濟狀況亦非拮据，其生前之上開費用是否均為被告呂鴻基所代墊支出，已屬有疑，若被告呂鴻基所述代墊款項、代償債務等情為真，理應會在朱芳美生前需要上開花費之際，或被告呂鴻基為其代墊費用、代償債務之後，方自上開帳戶內將存款分次提領使用，而非於朱芳美死亡後，未告知朱芳美之繼承人或取得繼承人之同意下，持續在密接時間以朱芳美之提款卡多次提領其帳戶內之款項，且總金額高達184萬6,000元（附表一、二不含手續費之金額），所為實啟人疑竇且與常理有悖，被告呂鴻基上開所辯，難以採信。

　⒌被告呂鴻基、劉木盛均辯稱朱芳美購買本案股票之資金為其等所支出，且朱芳美生前有同意被告劉木盛於其死亡後出售名下股票。然觀諸朱芳美之新光銀行帳戶之交易紀錄，該帳戶除買賣本件股票外，亦陸續有出售其他股票之交割款項匯入，且有自其他帳戶轉帳匯入之款項，此有臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部111年9月29日新光銀集作字第1110073980號函暨所附之帳戶業務往來資料存卷可參，況證人翁祖鴻、翁祖蓉均稱朱芳美名下之股票均由朱芳美自行操作，朱芳美之經濟來源來自其等父親過世後所留下的財產、買賣股票所得之收入及保險理賠金，堪認朱芳美名下之股票及存款應係其從事股票買賣或以其他方式累積得來，又被告呂鴻基自承其於107年5月間開始與朱芳美交往同居，但朱芳美於97年4月21日委託被告劉木盛為其證券戶代理人，有卷內之委任授權書暨連帶保證契約可佐，可見其早在與被告呂鴻基交往前已有開立證券戶買賣股票之行為，再參以朱芳美新光銀行帳戶交易明細所示，朱芳美與被告呂鴻基同居前之106年間亦有股票賣出所得款項匯入新光銀行帳戶之交易紀錄（見原審卷第159頁），縱被告2人於朱芳美生前曾贈與朱芳美金錢供其購入股票，然贈與後匯入朱芳美帳戶內之金錢，其所有權所亦應歸屬朱芳美所有，所購入之股票亦應屬朱芳美所有，自難執此作為被告2人於朱芳美死亡後擅自售出其名下股票及提領帳戶存款之正當理由。被告劉木盛雖於偵查中提出朱芳美之存摺內頁表示97年4月25日其有匯給朱芳美30萬元（見他卷第87頁），然該筆款項距被告2人售出本件股票並提領款項已過13年之久，自無從認定該款項之用途、目的與本件股票購入相關，不足為有利於被告劉木盛之認定，綜上，被告2人稱朱芳美買賣本件股票之款項均自其等而來，應屬無據。

　⒍查朱芳美於110年10月25日下午2時8分死亡時，其郵局帳戶內尚有存款51萬1,986元，新光銀行帳戶內尚有存款33萬1,126元，且名下持有聯電公司股票1,000股、強茂公司股票5,000股、臺企銀公司股票455股、台半公司股票5,000股等節，有被繼承人金融遺產參考清單、郵局帳戶歷史交易明細、新光銀行帳戶存款交易明細、美好證券公司交易明細對帳單存卷可參（見他卷第13頁至第16頁、第47頁至第49頁、第51頁至第54頁、第65頁至第67頁、原審卷第73頁），依民法第1147條、第1148條規定，本件郵局帳戶、新光銀行帳戶內之存款及朱芳美名下之有價證券於朱芳美死亡時即為其繼承人所有。而證人翁祖鴻、翁祖蓉為朱芳美之繼承人一情，業據其等於原審審理時證述明確，復有臺北市中正區戶政事務所111年7月28日北市正戶資字第1116005592號函暨所附之繼承人戶籍資料1份在卷可按(見原審卷第49頁至第53頁）。從而，被告呂鴻基、劉木盛縱曾獲得朱芳美之授權提領存款及買賣股票，然自朱芳美死亡時起，被告2人即無再依朱芳美生前之授權而得繼續提領朱芳美名下存款及出售股票之合法權源，堪可認定。

　⒎另據證人翁祖蓉證稱，被告呂鴻基於朱芳美過世後告知其朱芳美名下帳戶沒有錢，且於朱芳美過世後之110年11月間，被告呂鴻基先寄送朱芳美郵局帳戶之存摺封面，並告知其郵局帳戶提款卡不小心折斷，隔了1週才又把郵局帳戶存摺內頁及提款卡寄還，又被告呂鴻基在朱芳美過世後並未經過繼承人即證人翁祖蓉、翁祖鴻之同意，即從郵局帳戶、新光銀行帳戶將錢領出，被告劉木盛亦未經過其等同意，而售出朱芳美名下股票等情（見原審卷第233頁至第234頁），佐以被告呂鴻基於寄給證人翁祖蓉之朱芳美存摺內頁中書寫「提款卡不小心折斷，妳再去申請一張」等語，且被告呂鴻基於盜領存款一事為證人翁祖鴻、翁祖蓉發覺後，曾傳訊息予朱芳美之孫翁浩荃稱「主動跟你二叔說我再想辦法借10萬給你，就不要告我了可以嗎，我要上班沒辦法請假，看他怎麼說，不要馬上答應，要說再看看」等情，經證人翁祖鴻證述在卷，且有存摺照片、簡訊截圖在卷可佐（見他卷第17頁），可見被告呂鴻基於朱芳美過世後，對證人翁祖蓉謊稱朱芳美郵局帳戶之提款卡損壞，又刻意隱瞞朱芳美之繼承人其持提款卡提領郵局帳戶、新光銀行帳戶內存款及出售朱芳美名下股票等事實；被告劉木盛則明知朱芳美有子女作為繼承人，卻僅因被告呂鴻基片面告知朱芳美之股票資金來自其，即應被告呂鴻基之請求，未經朱芳美繼承人之同意而擅自將朱芳美名下股票售出。然被繼承人死亡後，其名下金融機構帳戶內之存款及股票必須先經全體繼承人依法辦理繼承程序，並經一定法定程序之處理及確認後，方得再進行提領存款或匯撥股票之作業，此不僅為法律所明定，亦為我國金融機構、證券公司向來於存戶、證券戶死亡後處理名下財產所實行之準則，被告2人自難諉為不知。準此，被告2人明知在朱芳美死亡後其等已無賣出朱芳美名下股票及自本件郵局帳戶、新光銀行帳戶內提領存款之合法權源，至為灼然。

  ⒏綜上，足徵被告2人均知悉朱芳美所有之股票及金融帳戶內之存款，在朱芳美死亡後均為其遺產，為朱芳美之繼承人所公同共有，其等並無出售本件股票及自朱芳美名下金融帳戶內提領存款之合法權源，竟未經朱芳美繼承人之同意或授權，被告呂鴻基仍於附表一、附表二編號1至12所示時間，持朱芳美郵局帳戶、新光銀行帳戶提款卡，擅自輸入提款卡密碼，接續提領附表一、附表二編號1至12所示之現金（盜領存款部分），其顯有為自己所有不法之意圖甚明。

　⒐又被告呂鴻基與被告劉木盛議定後，由被告劉木盛以朱芳美代理人名義將本案股票售出，所得交割款項匯入新光銀行帳戶後，被告呂鴻基於附表二編號13至64所示之時間，擅自輸入提款卡密碼，接續提領附表二編號13至64所示之現金（盜領股款部分），已如前述；參以被告劉木盛於向美好證券公司營業員表示出售朱芳美本案股票時確實有刻意隱瞞朱芳美已經死亡之事實，此經本院勘驗被告與該營業員就本案股票出售之電話錄音紀錄，結果為（營業員：她《指朱芳美》現在是甚麼情況？劉木盛：現在人狀況沒有很好啦...營業員：沒有很好哦。劉木盛：嘿。）等語無誤（見本院卷第137頁）；佐以被告呂鴻基於檢察官偵訊時證稱：「（你有無跟劉木盛說股票賣掉之後，你會把錢提領出來？）有阿，劉木盛也說這是你們兩個擁有的錢，領出來沒關係。」等語（見他卷第31頁）；且被告劉木盛於檢察官偵訊時供稱：「（呂鴻基交付上開帳戶内多少款項給你？）暫時沒有，他說慢一點給我。（你不是說要還你30萬元，為什麼呂鴻基又沒有交給你？）因為呂鴻基一直在拖延，因為錢在他手上。）等語（見他卷第85頁）。綜上，被告2人就盜賣本案股票及領取股款部分，顯具為自己或他人不法所有之意圖，共謀非法由自動付款設備取款，而為共同正犯，可以認實。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪：

  ㈠按刑法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得

    他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方

    法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、

    竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由

    自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動

    付款設備取得他人之物等均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。而自動付款設備，係指藉由電子控

    制系統設置預定功能，由機械本身提供一定之轉帳、現金等

    服務，而金融機構之自動櫃員機只要將金融卡插入、輸入密

    碼相符，在帳戶存款餘額內即可提取、轉帳，是金融機構之

    自動櫃員機，亦屬於自動付款設備。查本案被告呂鴻基在得知朱芳美死亡後，已無提領朱芳美金融帳戶存款之權限，仍持朱芳美郵局帳戶、新光銀行帳戶之提款卡於附表一、附表二編號1至12所示之時間，先至屬自動付款設備之提款機提領現金（盜領存款部分），又與被告劉木盛共同盜賣本件股票，俟股款交割匯入新光銀行帳戶後再於附表二編號13至64之時間提領現金（盜領股款部分），揆諸前揭說明，自已該當該條所稱之「不正方法」。是核被告呂鴻基於事實欄一、㈠㈡所為，被告劉木盛於事實欄一、㈡所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

　㈡被告劉木盛明知其以朱芳美代理人名義賣出本案股票，股款將由被告呂鴻基持提款卡領取，且部分供作清償呂鴻基積欠伊之30萬元債務用，被告劉木盛就事實欄一、㈡所示之非法由自動付款設備取財犯行，顯基於自己犯罪之意思而為，與呂鴻基為共同正犯。

　㈢被告呂鴻基多次盜領存款、股款行為，被告劉木盛多次盜領股款行為，係於密切接近之時間實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上又係出於同一領取朱芳美財產之目的，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故認被告2人就上開所為，應為接續犯而論以實質上一罪，僅各論以一非法由自動付款設備取財罪。

四、駁回上訴之理由：

　㈠有罪部分：

　⒈原審調查後，以被告呂鴻基、劉木盛均犯非法由自動付款設備取財罪，事證明確，予以論科。並以行為人之責任為基礎，審酌被告呂鴻基不思以正當途徑獲取財物，竟為貪圖不法利得，於朱芳美死亡後以不正方法盜領其存款，又與被告劉木盛共同盜賣朱芳美名下股票並提領，造成朱芳美之繼承人財產法益之重大損害，考量被告2人迄未與告訴人及朱芳美其他繼承人達成和解賠償任何損害之犯後態度；兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段；暨其等之年齡、自陳之智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月，並酌量被告2人所造成之損害，諭知易科罰金之折算標準，另對被告呂鴻基因本件犯行實際不法所184萬6,000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；並說明無證據可證被告劉木盛本件有取得任何犯罪所得，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　⒉檢察官上訴意旨略以：被告2人歷經偵、審訊問均否認犯行，且未能與告訴人達成調解，犯後態度不佳，原審判處被告2人刑度，除難收矯治之效外，亦與比例、平等、罪刑相當原則有違，且就劉木盛部分未認定附表一、附表二編號1至12之犯行，且未認定被告二人偽造文書犯行，難認妥適等語。惟並無證據證明被告二人前述犯行(詳後述)。次按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就被告2人犯行，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入之情形，亦無違法之處，所為量刑並無不當，公訴人係就原審合法、正當之裁量，再為爭執，然並未提出其他足以變更原量刑基礎之情事，上訴為無理由，應予駁回。

　㈡不另為無罪諭知部分：

  ⒈公訴意旨另以：被告2人未得朱芳美全體繼承人之授權，取得朱芳美所申辦郵局帳戶及新光銀行帳戶之提款卡，竟共同意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物基於行使偽造準私文書之犯意聯絡，於110年10月26日上午9時19分許，由劉木盛以朱芳美名義，委託不知情之美好證券公司營業員，透過電話下單方式，賣出朱芳美所有之聯電公司股票1,000股、強茂公司股票5,000股、臺企銀公司股票455股、台半公司股票5,000股，因認被告2人均涉犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪嫌；被告劉木盛另就附表一、附表二編號1至12部分，亦涉犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財等罪嫌等語。

  ⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不

    能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154

    條第2 項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定

    ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自

    不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為

    不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必

    有何有利之證據（最高法院40年台上字第86台號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。

  ⒊公訴意旨認定被告2人涉犯上開行使偽造準私文書及非法由自動付款設備取財犯行，無非係以被告2人於偵查中之供述、告訴人翁祖鴻於偵查中之指述、死亡證明書、被繼承人金融遺產參考清單通知書、被害人所有之新光銀行帳戶、郵局帳戶交易明細、美好證券公司函文暨對帳單為其主要依據。惟查，朱芳美自97年4月21日起即授權委託被告劉木盛買賣下單股票，有卷附之委任授權暨連帶保證契約在卷可憑（見他卷第69頁），可見被告劉木盛係以朱芳美代理人之名義撥打電話予美好證券公司營業員下單出售本案股票，且被告劉木盛在撥打電話與營業員時下單時，已自稱「我劉先生」，營業員亦稱「劉先生你好，劉大哥喔？」等語，亦有上開勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第137頁），自難認該電話錄音紀錄係經偽造之準私文書。

  ⒋此外，本件朱芳美之郵局帳戶、新光銀行帳戶提款卡均為被告呂鴻基所保管，為被告2人所是認，被告劉木盛辯稱其於賣出本件股票前，並不知道被告呂鴻基盜領朱芳美郵局帳戶及新光銀行帳戶存款之行為等語，核與被告呂鴻基所述相符，是難認被告劉木盛就本件股票賣出之股款匯入朱芳美新光銀行帳戶前，如附表一、附表二編號1至12所示盜領存款之犯行，應與被告呂鴻基負共同正犯之責。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有上開行使偽造準私文書及非法由自動付款設備取財犯行，此部分犯罪自屬不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，本應為被告無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，為想像競合及接續犯之法律上、實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官執詞提起上訴，惟未提舉其他新事證，以實其說，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官凌于琇提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　24　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  陳如玲　 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  魏俊明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  蕭世昌

以上正本證明與原本無異。

被告不得上訴。

檢察官就非法由自動付款設備取財罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

                                      書記官  吳建甫　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　25　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之2

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：（郵局帳戶）

附表二：（新光銀行帳戶）