裁判書系統

112年度上訴字第4069號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  黃珮美

選任辯護人  賴麗容律師

            龔君彥律師

上列上訴人等因被告重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第400號，中華民國112年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度調偵字第307號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃珮美成年人傷害兒童之身體致重傷，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列緩刑條件：㈠應支付如附件所示之損害賠償；㈡於判決確定後壹年內，完成拾貳小時之法治教育課程。

一、黃珮美為成年人，係領有保母人員技術士證之專業保母，以其位於桃園市桃園區永安北路之住所作為提供居家托育服務之處所（下稱托育處所）。又黃珮美與兒童黃○緯（下稱甲男，於民國000年00月出生；真實姓名年籍詳卷）之母楊○貞（下稱甲母，真實姓名年籍詳卷）於105年11月22日簽訂托兒協議書，約定自105年12月1日起開始收托甲男，托育時段係星期一至星期五上午8時至下午6時。又甲母於106年3月21日上午8時許，將身體並無異狀之甲男送往托育處所交由黃珮美托育，黃珮美客觀上能預見甲男係出生未滿6月之嬰兒，頭頸腦部均甚為脆弱，若抓住嬰兒之身體猛力搖晃，可能使嬰兒頭部因承受突然加速及突然減速的巨大外力而導致顱內出血，造成腦部機能受損衍生重傷害之結果，竟因同時照顧甲男及另一名幼童，於清洗奶瓶及餐盒時，甲男為另一名幼童干擾而將醒啼哭之際，因心急一時情緒失控，基於傷害兒童之犯意，於106年3月21日下午某時許，在上開托育處所，以對於甲男而言，大力且劇烈搖晃甲男之頭部，嗣黃珮美於106年3月21日下午3時30分許，發現甲男呼吸變慢，驚覺有異，始撥打119電話通報救護車到場，並於救護車到場前，為甲男進行CPR急救措施，直至救護車輛到場時，陪同甲男往敏盛綜合醫院急救，再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院），經林口長庚醫院診斷甲男有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，於接受手術治療及復健後，仍有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇、右側痙攣性半身麻痺(右側肢體偏癱)及視神經萎縮之重傷害。

二、案經甲男之父黃○豪(下稱甲父)告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查被害人甲男為000年00月生，係未滿12歲之兒童，依上開規定即不得揭漏其身分之資訊。又證人甲父、甲母分別為其父親、母親，如記載其等之全名，將足以使人識別甲男之身分，故亦不記載其等之全名。至於本判決下述之其他證人，記載全名並不足以揭漏識別甲男之身分，因此乃不予遮蔽名字。　　

二、證據能力：

　　本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及被告黃珮美（下稱被告）於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷第145至151、208至218頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由

(一)上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理時坦承不諱（本院卷第138、207、220、222至223頁），又於106年3月21日上午由被告接收甲男托育起，至同日下午3時30分送醫之前，僅由被告1人照顧甲男，嗣被告於同日下午3時30分許，發現甲男呼吸變慢而驚覺有異，撥打119電話通報救護車到場，並於救護車到場前，為甲男進行CPR急救措施，直至救護車輛到場時，陪同甲男往敏盛綜合醫院急救，再轉送林口長庚醫院，經林口長庚醫院診斷甲男有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，於接受手術治療及復健後，仍因腦傷後有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之傷害等事實，為被告所坦認（臺灣桃園地方檢察署106年度他字第3307號卷，下稱他卷，第57至58頁；臺灣桃園地方法院110年度易字第906號卷，下稱原審易卷，原審易卷一第20至21頁，原審易卷二第187至190頁；臺灣桃園地方法院112年度訴字第400號卷，下稱原審訴卷，第153至156頁；本院卷第138、141至143、220頁），核與鑑定證人陳鴻仁、賴宏逸於偵訊及原審審理、證人夏紹軒於原審審理時證述之情節相符（臺灣桃園地方檢察署108年度調偵字第307號卷，下稱調偵卷，第163至164、333至334頁；原審易卷二第367至377、378至395頁，原審訴卷第121至131頁），且有托兒協議書、敏盛醫院診斷證明書、林口長庚醫院診斷證明書、敏盛醫院病歷資料、長庚醫院病歷資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年6月14日長庚院林字第1120650642號函等件在卷可稽（他卷第23、26、27頁，原審易卷一第313至443頁，原審易卷三全卷，原審訴卷第115至116頁），足認被告上開自白各節，核與事證相符，堪予採信。

(二)甲男所受傷勢已達重傷害程度：

 1、按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項訂有明文。次按刑法第10條第4項各款關於「重傷」之意涵，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、生殖、一肢以上之機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言。申言之，重傷乃指身體或健康受到重大傷害，致其視覺、聽覺、發聲或言語、味覺、嗅覺、生殖等器官或肢體或其他重要機能，完全且永遠喪失，或雖未完全而永遠喪失，但因器官、肢體或其他重要機能嚴重受傷，致其機能嚴重減損，因而不治或難以治療。故被害人是否達於重傷之程度，應由事實審斟酌被害人之受傷程度、個人特殊狀況、對其日常生活之影響等一切證據資料，予以綜合判斷。

 2、經查：

　⑴甲男於106年3月21日送往敏盛醫院，經敏盛醫院診斷有硬腦膜下出血之傷害，再轉送林口長庚醫院，經林口長庚醫院診斷有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，嗣甲男持續前往林口長庚醫院治療及復健，經原審於112年6月2日函詢林口長庚醫院關於甲男之治療及復健狀況，經該院函覆以：據病歷所載，甲男陸續至本院兒童神經內科門診就醫之診斷為神經疾患（腦傷後發展遲緩）、癲癇及右側痙攣性半身麻痺，並接受藥物及維他命（輔助神經修復）治療；而依病童(指甲男)112年3月23日最近一次至本院兒童神經內科門診就醫之病情研判，其仍因腦傷後有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視力電生理檢查顯示視神經有萎縮，需持續接受治療及復健。就醫學言，病童因左半側大腦嚴重損傷，兩側大腦都受到影響，其上開病症未來完全痊癒之可能性極低，並可能遺存癲癇、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮等後遺症，依目前其發展遲緩及小頭症，研判未來有智能障礙之可能，應屬醫學上重大不治或難治之情形，有敏盛醫院診斷證明書、林口長庚診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年6月14日長庚院林字第1120650642號函等件在卷可稽（他卷第26、27頁，原審訴卷第115至116頁）。

  ⑵本案鑑定證人夏紹軒於原審112年6月15日審理時證稱：甲男出院以後是在兒童神經科、兒童復健科、兒童眼科進行持續的追蹤，伊沒有參與醫療，但有注意甲男的診治情形，依甲男現在的狀況，就是發展比較遲緩，以他現在的年齡來說是嚴重的落後，因為甲男只能勉強支撐站立，沒有辦法自己行走，然後好像是右側的肢體比較無力、比較僵直，另外甲男有去兒童眼科看診，依照兒童眼科醫師的評估，甲男兩側的視力都非常不好，視力只有0.1，完全來說是1，甲男的雙眼都有明顯視神經萎縮的情形，也有大概300多度的近視跟某程度的散光，上述情形可能因為後來的成長發育會有一點改善，但是沒有辦法跟同年齡的兒童一樣，即便持續復健、接受治療，還是會有很嚴重的障礙等語（原審訴卷第123至124頁）。

  ⑶綜合上開事證，堪認甲男所受之傷害，縱經日後相當之治療及復健，恐仍無法回復原狀，其腦部嚴重受創、右側肢體偏癱、雙眼視力嚴重受損，可認甲男之右側肢體機能、雙眼視能已達嚴重減損之程度，且有其他身體重大不治或難治之傷害，屬刑法第10條第4項第1、4、6款之重傷害等情甚明。

(三)本件起訴犯罪事實及所犯法條，認被告係犯修正前刑法第284條第2項之業務過失致重傷罪嫌，經檢察官於原審112年3月13日以112年度蒞字第5612號補充理由書及原審審理時主張被告係犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌。訊據被告堅詞否認有何重傷害之故意，稱：「是在廚房洗奶瓶聽到哥哥在玩的聲音，回到房間看到被害人甲男要哭要哭的樣子，我急著去抱他起來哄騙，那時候抱被害人甲男立著抱在胸前一隻手抱他屁股，另外一隻手在背部，未用手去拖住甲男的頸部、頭部，因心急、情緒失控，上下搖晃，沒有控制好力道，力道過頭了，沒想要讓被害人甲男受重傷害」等語（本院卷第143、218至223頁）。經查：

 1、重傷害罪與傷害罪之區別，乃依行為人之主觀犯意而定，前者係以毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件；後者則是祇有使人受普通傷害之認識與意欲。有關重傷害犯意之有無，雖係存在於內心之主觀構成要件，然得由案發時之相關客觀情狀推認，舉凡案發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀，均足執為判斷資料（最高法院111年度台上字第752號裁判意旨可資參照）。

 2、本件被告同時照料甲男及另一名較甲男大約6個月左右之幼兒，於案發時，正值被告利用嬰幼兒睡覺而清洗奶瓶及餐盒等家務清理，復因甲男為另一名幼童干擾而將醒啼哭之際，被告心急且一時情緒失控，對甲男所生大力且劇烈搖晃致重傷等犯行，依本案事證，應認係基於傷害犯意為之：

  ⑴本案經偵查檢察官囑託林口長庚醫院鑑定甲男之傷勢是否為外力介入乙節，經該院函覆略以：本案黃姓病童於106年3月31日至本院兒童加護病房（PICU)住院，後於4月14日出院，其「受虐性腦損傷併硬腦膜下出血，雙側視網膜出血及腦梗塞」之傷害可能原因為外力，因為非外力因素（包括病人自身因素）依照文獻可列舉如下：①凝血功能異常：本案黃姓病童在敏盛醫院舊有就診(甫出生7天時即105年10月10日至14日）、本院住院期間，均「無發現有凝血功能異常」情形之紀錄。②意外事故如高處墜落車禍撞擊等：本案黃姓病童甫5個月16天大，無行動能力可以加速或攀高獲得足夠動能、位能傷害自己。且根據敏盛醫院106年3月21日（按鑑定報告誤繕為31日）頭部電腦斷層檢查結果，有新、舊兩次出血，如為創傷造成應該有兩個以上時問點，即當天起往前推0-3天以及4-7天（3月19日至21日、3月15日至18日）（按鑑定報告誤繕為3月29-31日、3月25-28日），惟此部分病史闕如，且被害人並「無」瘀傷與骨折符合意外事故。③顱内血管異常，如動靜脈畸形、動脈瘤：本院手術病理報告與磁振造影已排除此可能。④心肺復甦術CPR:根據文獻，可能性極低，況且本案黃姓病童被施行CPR為3月21日當天，無法解釋有新舊顱内出血之情形，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年1月20日長庚院林字第1081151645號函暨醫療鑑定意見在卷可稽(調偵卷第173至179頁)；可證甲男所受之受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，應可排除係因凝血功能異常、意外事故、顱內血管異常抑因心肺復甦急救行為所成等情，概無疑義。

  ⑵本案再據鑑定證人陳鴻仁於原審審理時之證述(原審易卷二第368至377頁)，足稽甲男於案發後，確實未發覺有明顯外傷，誠難認係有外力撞擊之跡證；至於甲男之受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，應可認係遭大力搖晃造成等情，已堪是認。又依證人夏紹軒於原審審理證稱各節(原審訴卷第128至129頁)，益徵甲男所受之受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，確實係遭大力搖晃造成，信屬無誤。又原審依檢察官聲請將本案送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院），鑑定甲男所受傷勢是否為虐待性頭部創傷乙節，經該院鑑定結果略以：甲男並「無遭受明確嚴重創傷」事件，但臨床卻表現出廣泛、創傷性的硬腦膜下與蜘蛛膜下腔出血、挫傷性腦水腫、創傷性血管損傷、廣泛且大量的雙側視網膜出血。綜合其病史、病徵與影像學表現，符合虐待性頭部創傷(abusive head trauma)之診斷。…依據文獻，動物實驗以小羊做搖晃實驗，需以每秒2次的頻率、持續地劇烈搖晃20至30秒（約莫40次）才造成類似的腦部傷害。故臨床上做出此診斷，代表此病患是受到劇烈的、暴力性的，加速伴隨減速的受傷機制，故較難想像為疏忽或意外等狀況導致此情形，有國立臺灣大學醫學院附設醫院112年1月6日校附醫秘字第1120900087號函暨國立臺灣大學醫學院附設醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可稽(原審易卷四第169至173頁)。綜合上開事證，已可排除甲男本身疾病造成腦出血之可能，且甲男之病史中，亦無明顯嚴重創傷事件，可認造成甲男於106年3月21日受有硬腦膜下出血，雙側視網膜出血及腦梗塞之原因，應屬人為因素，且為虐待性頭部創傷。又造成此種傷勢之原因，通常是遭到對嬰幼兒而言人為劇烈且屬於故意的對待，殊難想像是疏忽或意外所造成。準此，甲男所受之傷勢，既非其自行招致，且無跌落或先天性疾病導致之可能，可認是其頭部遭受人為大力、劇烈搖晃所造成等情甚明。

 3、本案事證誠乏足認被告對甲男有重傷害之犯意存在：

　⑴本案據證人即告訴人甲父於偵訊時以告訴人及證人身分指述證稱：是透過社區保母協會而找到被告，於105年12月1日開始委由被告照顧甲男，在本案發生前，甲男沒有特別疾病，案發當天下午3點40分被告有撥一通電話給我，但我沒接到，是在下午3點50分時接到被告電話，說甲男吸呼有點不對勁，被告有協助做CPR，當時我聽到背景聲音之救護車，被告要我馬上過去，但因為我在上班，我跟甲母聯繫後，之後沒有跟被告聯繫，是到了敏盛醫院時，被告說她有抱起甲男拍哄，之後睡一下，下午要餵奶時就發現甲男有異樣了等語(他卷第40頁背面至41頁背面)；另證人甲母於106年7月17日偵訊時證稱：106年3月21日前一天接回來時，甲男情況很好，回家後晚上8點餵奶，狀況也很好，凌晨0時許也喝了180CC的奶，狀況也很好，直到案發當日早上甲男6點起床，我有親餵母奶，情形狀況也很好等語（他卷第41頁），復據告訴代理人於本院準備程序時稱：甲男案發當時才5個月，這年紀的嬰幼兒本來就比較不穩定，從105年12月1日至106年3月21日案發之前，都沒有發現甲男的異狀，甲男出生時有做健檢，都是正常的，但在案發時確時有感冒等情(本院卷第139至140頁)，足稽被告與甲男、甲母及甲父自105年12月1日起將甲男委託被告照料起至本案106年3月21日案發時止，依甲父、甲母每日託育甲男，且於甲男返家後親手照料，均未覺察甲男有因被告擔負白日之照料養育而有異狀，堪認無疑；再者，甲父、甲母係透過社區保母協會將甲男託育予被告，彼此素無夙怨，平日互動正常，實難認被告有對甲男為重傷害之犯意存在。

　⑵再者，本案被告發覺甲男呼吸有異狀時，立即聯絡119救護車到場施救，再分別聯絡甲父、甲母告知甲男情況，陪同甲男隨同救護車輛抵達醫療院所緊急救護，毫無掩飾；嗣於106年3月21日晚間8點46分傳發「○媽咪：請問弟弟(指甲男)情況有好點了嗎？」、「弟弟有醒來再line我一下，保持聯絡，辛苦妳了」，再於翌日(即22日)上午7時31分、上午9時25分再傳發「早安！請問弟弟有好點了嗎？」、「請問弟弟現在情況有好一點了嗎？請回訊息，謝謝妳！」等文予甲母(他卷第24頁)，關切之情溢於言表；再據敏盛綜合醫院兒科急診病歷紀錄單記載之「簡式受虐風險評估」呈現「超過三次以上急診外傷就醫紀錄-無」、「病史交代前後不一致-無」、「病史和理學檢查不相符-無」、「不合情理的延遲就醫情形-無」、「一歲以下任何的骨折及頭部外傷-無」等情(他卷第25頁)，且敏盛綜合醫院之兒科急診病歷記錄單所示，甲男「無明顯瘀青或傷口」等情(他卷第25頁)，足見本案被告在平日照顧甲男期間，確實未出現有對甲男施虐逞暴之事實，則被告於本案案發之際，縱因有一時失控而以對於未滿6個月大之甲男以大力、劇烈搖晃之舉而造成重傷害之結果，實難認被告之主觀犯意有以毀敗甲男身體機能之重傷害故意。

(四)被告本出於傷害之故意，大力、劇烈搖晃甲男，固難認係出於重傷害之故意，然依被告所受之專業訓練、照護嬰幼兒之經驗及智識程度，其客觀上應可預見未滿6個月大之嬰兒遭成年人以大力、劇烈搖晃，極有可能嚴重傷害腦部功能之運作及正常發展，而導致小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之重傷害結果：

 1、刑法第277條第2項傷害致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，刑法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之加重結果犯罪之特別加重規定，乃指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。此與同法第13條所定行為人主觀上預見其結果之發生，且其結果之發生，並不違背其本意之間接故意，即應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別(最高法院112年度台上字第2204號判決意旨參照)。依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院107年度台上字第2621號判決意旨參照）。　

 2、被告對甲男為前開傷害犯行時，甲男為甫出生5月餘之嬰兒，頭部結構尚未發育成熟，依被告之智識經驗及具有專業保母證照之資格，自應注意頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，且嬰兒之頭部極為脆弱，得以預見甲男為大力且劇烈搖晃將導致腦部出血而生重傷害之結果，竟疏未預見而未控制力道，仍以大力且劇烈搖晃之力道搖晃甲男，致甲男受有上開傷勢，經本院認定為重傷害之結果，業據本院認定如前，被告與甲男並無仇怨，均如前述，本件並無證據證明被告有何出於使甲男受重傷之故意，或對此有所預見且有意使之發生，亦無證據可資論斷被告為本案犯行時，其犯意已層升至欲使甲男受重傷始傷害甲男，從而，無從因受有上開重傷害之結果，逕認被告為本案行為時主觀上具有使被害人重傷害之直接或間接故意，是應認其為本件犯行時，主觀上僅有普通傷害之犯意；然被告因主觀上未加思考，致疏未預見此一加重結果之發生，仍以甲男無法承受之力道大力且劇烈搖晃對案發當時頭部結構仍屬極為脆弱之甲男，致甲男受有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等重傷之結果，以被告完成嬰幼兒保母訓練之經驗及智識程序，對於此遺憾之重傷害結果，客觀上應可預見此節；又甲男歷經逾6年之治療後，仍呈現小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之重傷害等難以治癒之嚴重減損一目視能、一肢以上機能及其他於身體或健康有難治之重傷結果，益徵被告上開傷害行為因而致甲男之重傷害結果間具有相當因果關係，被告自應對此傷害致人重傷結果負責。

(五)綜上所述，被告於本院審理時出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告傷害致重傷之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。查被告行為後，刑法第277條第2項之規定業於108年5月29日經修正公布，並於同月31日施行，而比較修正前刑法第277條第2項後段法條文字，與修正後刑法第277條第2項後段之規定，除將「致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」之文字修改為「致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做標點符號之修正，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規定。

(二)查被告為成年人，被害人係於000年00月生，案發時為兒童及少年福利與權益保障法第2條所定之未滿12歲之兒童，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。公訴意旨雖認被告所為係涉犯108年5月31日修正施行前刑法第284條第2項之業務過失重傷害罪，嗣於原審審理中更正起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第1項之成年人故意對兒童犯重傷害罪嫌（原審易卷四第185至186頁，原審訴卷第25至27頁），然被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷害罪，已如前述，起訴書所載所犯法條，尚有未洽，惟起訴之基礎事實相同，且經本院當庭諭知變更後之法條（本院卷第137、206頁），實無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

(三)被告以如犯罪事實欄所載方式反覆傷害甲男之數行為，係基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，該數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪關係。

(四)刑法第59條適用之說明：　　

 1、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度台上字第3559號判決意旨參照）。次按成年人故意對兒童犯傷害致重傷害罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，法定刑甚重，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，法院亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

 2、查被告為成年人而故意對未滿12歲之兒童甲男為傷害致重傷害罪犯行，造成甲男身體上無法回復之傷害，固值非難，惟被告於案發前確實細心且盡力照護甲男，此自甲父提供之甲男寶貝生活日記，其上除記載甲男日生照護紀錄外，尚有聽音樂、大小肌肉運動、嬰幼兒按摩之活動，並於留言區提醒甲父、甲母「尿布有點小了」、「請補厚外衣、三層鋪棉內衣」等語，有上開寶貝生活日記在卷可按（他卷第88至95頁），是被告非無用心照顧甲男；且依被告於本院審理時所陳：甲男有點要哭，我將甲男抱起哄騙，情緒比較急了一點，因情緒導致沒有控制力道，上下搖晃沒有控制好力道等語（本院卷第220至222頁），堪認被告係因急於安撫甲男，一時情緒失控，始為本案犯行，其犯罪動機及手段相較其他因幼童哭鬧，因不耐而施以肢體暴行或非人道方式施以凌虐之情形顯然有別；又依甲父於偵查時證稱：當日接到被告的電話說小孩呼吸有點不太對勁，她有幫他做CPR，而當時我聽到背景聲音是救護車等語（他卷第41頁正背面）及甲母於偵查時證稱：被告打電話給我說小孩呼吸困難，當時已經在救護車上，叫我在敏盛醫院會合等語（他卷第41頁背面），可見被告於000年0月00日下午3時30分許見甲男呼吸變慢，驚覺有異，立即聯絡119救護車到場施救，並先行為甲男進行CPR急救措施，再分別聯絡甲父、甲母，復陪同甲男往敏盛綜合醫院急救，仍可見被告對甲男緊張、保護之情；此外，被告於案發當日晚間及翌日(即22日)上午均有傳送關懷甲男狀況之訊息予甲母，亦如前述；綜上各節，益徵被告於案發前確實細心且盡力照護甲男，因急於安撫甲男，一時情緒失控，未能控制力道，始為本案犯行，且事發及事後仍可見被告對甲男關切之情；再被告犯後已坦承傷害致重傷犯行外，並與甲父、甲母於本院審理中達成和解，願給付甲父、甲母新臺幣（下同）720萬元（給付內容詳附件所示），並已先行給付如附表所示(含於本院審理前已給付之500萬元)之款項，此有本院和解筆錄及臺灣土地銀行匯款申請書在卷可憑（本院卷第99至100、239頁），且告訴代理人並於本院準備程序及審理時表示：被告有依和解筆錄內容如期履行，已給付兩期共500萬元的和解金額，刑度部分希望判處被告2年有期徒刑，對於是否給予緩刑，告訴人沒有意見，若給予緩刑，緩刑期間希望為5年，並將被告和解金額尚未給付之部分，作為緩刑條件等語（本院卷第153、224頁）。是本院就被告整體犯罪情狀觀察，認如科以刑法第277條第2項後段之法定最輕本刑，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後之最輕法定本刑，即有期徒刑3年1月，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

三、撤銷原判決之理由及量刑：　

(一)原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟查：⒈被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷害罪，業如前述，原判決論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第1項成年人故意對兒童犯重傷害罪，尚有未洽。⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告於本院坦認傷害致重傷害犯行，且與甲父、甲母以720萬元達成和解，並已賠付如附表所示(含於本院審理前已給付之500萬元)之款項，均如前述，此為原審判決所未及審酌；再本案被告犯罪情狀，可認有顯可憫恕之處，已說明如前，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未合，原審針對被告所為量刑自有未洽。被告上訴否認成年人故意對兒童犯重傷害罪並請求從輕量刑，認為有理由（至被告請求宣告緩刑部分，詳後述說明）；至檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，惟原判決有上開構成應予撤銷之理由情形，故就此部分量刑基礎已有不同，檢察官上訴以原審量刑不當為由提起上訴，已失其所據，難認為有理由；又原判決暨有上述可議之處，無從予以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，素行良好，從105年12月1日起擔任甲男之保母，負責照護甲男，本應秉持耐心細心照料甲男，竟因急於安撫將醒啼哭之甲男，一時心急、情緒失控，對甲男施以如犯罪事實欄所載之傷害行為，致甲男受有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，經治療後仍呈小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之重傷害結果，難期甲男如正常孩童般成長茁壯，發展健全人格，對甲男一生造成永難以回復之傷害，所肇損害嚴重，應予非難，惟念被告終於本院坦承傷害致重傷害犯行，尚能直承錯誤，反省自身錯誤，且於案發前確實細心且盡力照護甲男，復於本院審理中與甲父、甲母以720萬元達成和解，並已賠付如附表所示(含於本院審理前已給付之500萬元)之款項，均如前述，堪認被告已勉力彌補損害，顯現思過及填補被害人之誠意，暨考量告訴代理人於本院準備程序及審理時之量刑意見（本院卷第153、224頁）；兼衡被告犯罪動機、手段、素行、情節及甲男所受傷勢，復參諸被告自陳：高職畢業之智識程度，案發時是保母，照顧兩個小孩子，月薪3萬元，目前無業，積極找工作中，家裡有母親及婆婆要撫養，小孩一個大學、一個高中、一個國小，我先生是工程師，之前收入約7、8萬元，家裡經濟由我先生及我負擔，經濟狀況普通之家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第153、224頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、緩刑之說明：

(一)緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。

(二)查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑（本院卷第53頁），其為本案成年人故意對兒童犯傷害致重傷害犯行，所為固然非是，然其究係因急於安撫甲男，因心急一時情緒控管不當而為本案犯行，且被告於案發前確實細心且盡力照護甲男，除日常照護外，尚有依甲父甲母之請託按時餵食藥物，並為甲男做大小肌肉運動、嬰幼兒按摩及聽音樂等活動，復於留言區提醒甲父、甲母「尿布有點小了」、「請補厚外衣、三層鋪棉內衣」等語，有甲男寶貝生活日記在卷可按（他卷第88至95頁），復於發現甲男狀況有異時積極救護甲男，案發後並傳送訊息關懷甲男狀況（他卷第24頁），再於本院坦承犯行，面對己非，並與甲父、甲母以720萬元達成和解（給付內容詳附件所示）等情，亦有本院和解筆錄及臺灣土地銀行匯款申請書在卷可憑（本院卷第99至100、239頁），且告訴代理人並於本院準備程序及審理時表示：被告有依和解筆錄內容如期履行，已給付兩期共500萬的和解金額，刑度部分希望判處被告2年有期徒刑，對於是否給予緩刑，告訴人沒有意見，若給予緩刑，緩刑期間希望為5年，並將被告和解金額尚未給付之部分，作為緩刑條件等語（本院卷第153、224頁），基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，且配合被告與甲父、甲母和解分期賠償之情況（詳如附件），保障甲父、甲母分期獲償之權益，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又本院為督促被告能依如附件所載給付方式確實履行，以兼顧甲父、甲母之權益，爰併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依如附件所載內容履行，列為緩刑之條件，命被告應依附件之給付方式，向甲父、甲母支付，直至全部清償完畢為止；再考量為使謹記教訓，提昇其法治觀念，避免再罹刑章，再衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於判決確定後1年內，應接受如主文第2項所示法治教育課程，以防止再犯及觀後效，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開所定負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。

(三)再者：

 1、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。上開規定，雖於108年4月26日即被告行為後生效施行，然依該條之立法理由，係為維護兒童及少年權益，防止行為人再犯，乃制定緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上究與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，應認屬於非拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時之法律。

 2、本件被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷害罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，應諭知被告在緩刑期間付保護管束。審酌被告行為固有不該，然其前無任何犯罪紀錄，又犯後已坦認犯行表示悔意，復與甲父、甲母和解，積極填補其犯罪損害，已如前述，且本件被告與甲男係因甲父、甲母係透過社區保母協會將甲男托育予被告始有接觸，本案之後再無與甲男接觸之可能，本案尚屬一時偶發性犯罪，顯無再犯之可能性。本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官張建偉提起上訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

                  刑事第二十五庭審判長法　官  邱滋杉

                                      法　官  邱瓊瑩

                                      法　官  劉兆菊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  鄭凱仁

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

附件：