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112年度上訴字第442號

上  訴  人 

即  被  告  宋燕宏

指定辯護人  本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第586號，中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第9619號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、宋燕宏明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及制式子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈之犯意，於民國108年9月間某日，在臺北市○○區○○路0段000巷0號4樓之住處內，受友人「蔡傑修」（已歿）之委託，代為保管具有殺傷力之仿手槍外型而組裝已貫通金屬槍管之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及制式子彈5顆(口徑9×19mm)，並自該時起，將前揭槍彈及彈匣2個非法藏放於其上址住處內。嗣經警於111年3月9日凌晨3時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至其上址住處實施搜索，並經其同意搜索後，當場在其住處內扣得前揭槍彈等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告宋燕宏（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

    上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見111偵9619卷第97至98頁；原審卷第50頁；本院卷第79頁），並有原審法院搜索票影本、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場照片在卷可稽（見111偵9619卷第19至23、25、29、31、51頁），復有前揭非制式手槍1支（含彈匣2個）及制式子彈5顆扣案可資佐證；而扣案非制式手槍1支及制式子彈5顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局111年4月27日刑鑑字第1110027451號鑑定書存卷可考（見111偵9619卷第135至138頁）。另在前揭非制式手槍及手槍彈匣上採得與被告相符之DNA-STR型別一節，有臺北市政府警察局松山分局111年5月18日北市警松分刑字第1113008310號函暨所附DNA鑑定書附卷供參（見111偵9619卷第149至155頁）。從而，堪認被告前揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

  ㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參照）。又持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。查被告固於108年9月間某日，受「蔡傑修」之託，取得前開具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣2個）及制式子彈5顆並代為寄藏之，其後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，然依前揭說明，被告持有該具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣2個）及制式子彈5顆之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，並不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。被告所寄藏者，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規範之非制式手槍，以及同條項第2款所規範之子彈，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪，以及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又被告係於同時、地受「蔡傑修」交付並代為寄藏前揭扣案之非制式手槍1支（含彈匣2個）及制式子彈5顆，自屬以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪處斷。

　㈡按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。查被告雖供承：於其位於臺北市萬華區中華路2段之住處內，受「蔡傑修」所託而寄藏之等語，而供述全部槍、彈之來源，惟被告既稱「蔡傑修」業已過世（見原審卷第81至82頁），則「蔡傑修」即已無從因被告之供述而經查獲或起訴，自核與前揭減免規定未合，無從依該規定減免其刑。

　㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。被告雖坦承本案非法寄藏槍、彈之犯行，然本罪乃係基於所持有、寄藏物品之危險考量而為之特別立法，尚無從以其犯後坦承其事，且未用於其他不法用途，無實質侵害他人之法益，即認其犯罪情節足堪同情，以避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；再者，審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告未經許可寄藏本案槍枝及子彈，乃國家嚴予查緝之犯罪行為，所為對於不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序亦構成莫大之潛在威脅。至於被告所述：僅是單純受託寄藏槍彈、目前有正當工作、父母年事已高、母親罹患癌症、父親行動不便、高中畢業之智識程度、未持本案槍彈另涉不法犯行等語（見本院卷第19至20、53至63頁），原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，且單憑該等情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項科以最低度刑，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，自無從依刑法第59條規定酌減其刑；被告請求依刑法第59條酌減其刑，自無足取。　

三、駁回上訴之理由： 

  ㈠原審審理結果，認被告所犯未經許可寄藏非制式手槍罪事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告未經許可，竟任意寄藏具有殺傷力之非制式手槍1支及制式子彈5顆，對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，惟犯後於偵查中及原審審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡酌其高中畢業之智識程度、現從事安裝電梯之工作、無親屬須扶養之生活情況等一切情狀，量處有期徒刑5年1月，併科罰金新臺幣4萬元，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準為新臺幣1000元折算1日。另說明：⑴扣案如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含附表編號4所示彈匣2個），及附表編號2所示之制式子彈3顆，均經鑑定具有殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；⑵扣案如附表編號3所示之制式子彈2顆，業經鑑定單位試射擊發，不具完整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦非違禁物或供犯罪所用之物，而其餘扣案物，則與本案無關，均不予宣告沒收等旨。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當。

　㈡被告雖上訴主張：本案情節不免有情輕法重之感，原審對此未依刑法第59條加以斟酌，有所違誤；另被告犯後始終坦承犯行，請求從輕量刑云云。然：被告寄藏本案槍枝、子彈之犯罪情節，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，本案並無刑法第59條之適用，業如前語。另按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。查本案原審量刑時，已以行為人責任為基礎，就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，業於理由欄內具體說明，如前所述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳之旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用；至於被告於原審審理中先稱：無親屬需要扶養（見原審卷第83頁），嗣於上訴時改稱：父母年事已高、母親罹患癌症、父親行動不便，需要被告陪伴父母身邊等語（見本院卷第19頁），而就其生活狀況所述雖略有不同，然原審量處之刑度僅略高於法定最低本刑，縱加以考量被告上訴意旨所稱各情狀，仍難認有何過重之處，從而，被告請求再予減輕，顯屬無據。準此，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　18　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  余銘軒

                                      法　官  陳俞伶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  朱家麒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：