裁判書系統

112年度上訴字第4559號

上  訴  人 

即  被  告  張家瑜

選任辯護人  趙浩程律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1142號，中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第19674號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張家瑜犯如附表一編號1至7「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，共柒罪，各處如附表一編號1至7「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。

一、張家瑜（綽號「TACO」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一編號1至7所示之時間、地點及交易方式，以如附表一編號1至7所示之金額，販賣如附表一編號1至7所示之數量之甲基安非他命予楊俊彥、詹雯君、陳建忠、郭瑞廷（各次販賣之對象、時間、地點、交易方式、金額及數量，均詳如附表一編號1至7所載）。嗣於民國000年0月0日下午6時6分許，在新北市○○區○○路0段000號，經警持臺灣新北地方法院111年度聲搜字第713號搜索票執行搜索，扣得如附表二所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、上訴人即被告張家瑜（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、證據能力：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告之辯護人迄於言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（見本院卷第184-188頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

　㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：被告就於附表一各編號所示時間、地點，以附表一各編號所示之金額、方式，販賣愷他命予楊俊彥、詹雯君、陳建忠、郭瑞廷等事實，於偵查及原審審理中均自白不諱（見偵字卷一第123-130、197-198頁、訴字卷第224-225頁），且：

　㈠核與楊俊彥、詹雯君、陳建忠、郭瑞廷之證述大致相符（見偵字卷一第45-49、115-118、167-171、177-181、187-190頁、偵字卷二第105-110、117-127頁），復有對話紀錄翻拍照片（見偵字卷一第21-24、31-44頁、偵字卷二第25-38、53-82、115-116、223-227頁）、車牌辨識軌跡暨中國信託銀行監視器翻拍照片（見偵字卷一第25-29頁、偵字卷二第229-240頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊調取票聲請書暨電話號碼0000000000雙向通訊紀錄及網路歷程（見偵字卷一第95-111頁）、臺灣新北地方法院111年度聲搜字第713號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷一第63-69頁）等件附卷可稽。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據以採信被告任意、真實之自白。

　㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。查被告本案行為時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而於附表一編號1至7所示之時間、地點，分別與購毒者楊俊彥、詹雯君、陳建忠、郭瑞廷相約見面交易毒品之理。又被告於警詢中陳稱：我與楊俊彥是認識沒幾個月的朋友關係，我不清楚「手手」真實姓名（即詹雯君），「手手」是我在臺北女子看守所服刑時認識的，我與陳建忠是朋友關係，認識好幾年等語(見偵字卷一第16-17、19頁)，且證人郭瑞廷於偵查中亦證述：我與被告的對話都只在說甲基安非他命交易事情，我與被告不算是朋友等語（見偵字卷一第189頁），衡酌楊俊彥、詹雯君、陳建忠、郭瑞廷4人與被告並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。參以被告於111年4月23日曾傳送：「我要做生意捏」訊息予詹雯君等語（見偵字卷一第31頁），足認被告如附表編號1至7所示之行為，主觀上應有營利之意圖無疑。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪

　㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品。核被告如附表一編號1至7所示販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡被告各次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈣刑之加重事由：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，檢察官於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。

　㈤刑之減輕事由

　　1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及原審審理中均自白上開各次販賣第二級毒品之犯行，雖被告於本院審理中均未到庭，然其及辯護人均未曾就犯罪事實否認，是被告各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　　2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。查：

　　　⑴被告固於偵查中供出其毒品來源為「劉○○」及「梁○○」，並經臺北市政府警察局刑事警察大隊覆稱：被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於本大隊偵辦期間稱毒品來源係「劉○○」及「梁○○」，本大隊已因其陳述而將「劉○○」及「梁○○」查緝到案等情，此有該隊112年5月30日北市警刑大五字第1123037427號函檢附刑事案件報告書及另案被告劉○○及梁○○之調查筆錄等件在卷可憑（見訴字卷第143-205頁）。

　　　⑵然劉○○涉嫌於111年3月23日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告等事實，固經臺灣新北地方檢察署以111年度偵字第58276號偵查後起訴、臺灣新北地方法院以112年度訴字第385號審理，然因被告於臺灣新北地方法院112年度訴字第385號審理中具結證稱：知道甲基安非他命是假的，我也沒有給價金5,000元等語，嗣經臺灣新北地方法院以112年度訴字第385號案件判決無罪等情，有劉○○本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院112年度訴字第385號判決（見本院卷第93-114頁）在卷可稽。是前開被告雖於本件供出劉○○部分，然其已具結證稱劉○○與附表一各編號之毒品來源無涉，被告供述前後矛盾、且無補強證據可資為據，實難認劉○○為本件被告販賣附表一各編號之毒品來源，核與本件無直接關聯。

　　　⑶被告雖又供出「上游梁○○」，然梁○○為警查獲之犯罪事實為「梁慶安於000年0月0日下午8時，在新北市○○區○○○路000巷00號附近，以9,000元之價格，販賣第一級毒品『海洛因』1.8公克予被告」，業經臺灣新北地方法院以111年度訴字第969號判決處有期徒刑15年4月確定等情，有前開判決、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年5月30日北市警刑大五字第1123037427號函檢附刑事案件報告書暨附件在卷可憑（見訴字卷第143-205頁），是由梁○○經警查獲所販賣者為「第一級毒品海洛因」、時間為「111年5月4日」，而本件被告販賣之標的為第二級毒品甲基安非他命、時間為「111年3、4月間」，二者毒品種類迥異，且由時序上觀之，梁○○販賣給被告之時間亦在本件被告販賣給他人時間之後，二者間並無時序上之關聯性可言。

　　　⑷揆諸前揭說明，尚難認被告有供出毒品來源，而「查獲」其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　　3.無刑法第59條減刑規定之適用：

　　　⑴刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

　　　⑵查被告如附表一編號1至7所示各次販賣第二級毒品之行為，戕害他人身心健康，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處。且被告單次販賣第二級毒品罪，實際販售金額為6,000元、2,500元(二次)、3,000元、2,200元、1,000元、7,000元，非屬「零星小額」，尚難認對社會造成之不良影響不大，且就本件被告販賣之次數於3月中旬至4月下旬即高達7次、對象已達4人，與各對象均間隔數日即有販賣行為，頻率非低，販賣之手段更以「帳戶轉帳價金」、「放置他處由購買者自取毒品」等，為有系統、規劃之販賣方式，其頻率非低，是以被告之犯罪手法、頻率，已非吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，而可認屬中盤、小盤，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，雖不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較，但在客觀上卻已難以引起一般之同情。又被告前於104、105年間，因施用第二級毒品、持有第二級毒品案件，分別經⑴臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1764號判決處有期徒刑4月、104年度訴字第1247號判決處有期徒刑7月確定，⑵臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第878號判決處有期徒刑5月、臺灣士林地方法院以106年度審簡字第173號判決處有期徒刑6月確定，後另因販賣第二級毒品案件，經本院以105年度上訴字第2022號判決處有期徒刑3年8月（3罪）確定，嗣前開⑵、⑶案件經臺灣士林地方法院以107年度聲字第232號裁定合併定應執行有期徒刑5年6月確定，再與⑴案接續執行，迄110年7月14日始縮短刑期假釋出監，假釋期間至111年7月7日始為期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是可認被告前犯販賣第二級毒品案件經判決確定執行後，於假釋出獄8月餘，於假釋中即再犯本件販賣第二級毒品案件。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本件均經以毒品危害防制條例第17條第2項之減刑後，實未見有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之處，故本院認本件均無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。　　　　

參、撤銷改判之理由及就其餘上訴理由之說明：　　

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所供之「劉○○」及「梁○○」，難認為本件之共犯或上游等情，已如前述，原審疏未詳酌，誤以毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。

二、又被告雖另以：本件被告各次交易數量僅在0.5至4公克之間，交易金額總計22,200元(指犯罪所得)，數量非鉅，且犯罪後坦承犯行、並配合供出上游，可認被告惡性並非重大，倘科以最低刑度，客觀上實有過苛，足以引起一般之同情，請依刑法第57條、第59條之規定減輕其刑云云提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對原審採證認事暨量刑裁量之職權行使，任意指摘原判決不當，殊無可採。

三、綜上，被告上訴就原審未依刑法第59條酌減其刑裁量之指摘雖為無理由，然原判決因有上開一所述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又本案被告雖有上訴，惟本院認原審判決適用法條不當而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370 條第1項前段之適用，併此敘明。　　

肆、撤銷後本件之科刑

一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉其所販售者為法所禁止之毒品，且亦知該等毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響社會治安非淺，竟仍為本案各次犯行，助長施用毒品行為氾濫猖獗，應予非難；然衡酌被告於偵、審中均坦承犯行，非毫無悛悔之意，犯後態度良好，兼衡各次販賣毒品金額、被告所犯次數、犯罪情節及素行，於原審自陳具有高職肄業之智識程度、從事餐飲業、經濟狀況勉持等狀況（見訴字卷第226頁），以及被告、辯護人、檢察官之量刑意見等一切情狀，就所犯各罪分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

二、應執行刑：審酌被告販賣第二級毒品犯罪非難重複性、各行為彼此間之連貫性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，各次犯行之方式、態樣並無明顯不同，犯罪類型之同質性應屬較高，足認各罪之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，分別酌定其應執行之刑如主文第2項所示，以資儆懲。

伍、撤銷後本件之沒收

一、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查：

　㈠附表一編號1、4至7金額欄所示之金額，為被告各次販賣甲基安非他命所得，均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次販賣之主文項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡附表一編號2所示之部分，楊俊彥證述：我們在銀行內，被告用紅包袋交給我毒品，我當下沒有給他錢，後來我用「台灣行動支付」APP轉帳1,000元給被告，剩下1,500元因我還沒將毒品賣出去，所以錢還沒給被告等語（見偵字卷一第118頁）。是雖此次價金為2,500元，然楊俊彥以「台灣行動支付」APP轉帳僅1,000元予被告，是此1,000元為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至楊俊彥尚未支付之餘款1,500元，因被告並無實際取得，自無庸宣告沒收。

　㈢附表一編號3所示之部分，詹雯君證述：被告先拿不到1公克的甲基安非他命給我，因被告還欠我1,000多元，所以被告提議用甲基安非他命扣抵欠款。我原本向被告拿2公克甲基安非他命，但被告第一次先拿不到1公克給我，因被告還欠我1,000多元，所以被告提議用甲基安非他命扣抵欠款，第二次被告上我的車，把剩下1公克甲基安非他命拿給我，原本被告說1,500元，但我只拿1,000元現金給被告，後來我沒有給她剩下的500元等語（見偵字卷一第169-170頁）。審酌被告雖以上開甲基安非他命抵償其對詹雯君1000多元之債務，惟1,000多元並非具體金額，且認定沒收犯罪所得之金額較多者，係屬對於被告不利之事項，依「罪證有疑，利歸被告」原則，本院認此部分犯罪所得應認定1,000元。是被告如附表一編號3所示之販賣甲基安非他命予詹雯君之價金2,500元，其中1,000元抵償債務之財產上利益為被告此部分犯行之犯罪所得，另取得現金1,000元亦為犯罪所得，共2,000元（1,000元+1,000元=2,000元），雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至詹雯君尚未支付餘款500元，因被告並無實際取得，無庸宣告沒收。

二、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查：

　㈠扣案如附表二編號1至3所示之物，均係被告販毒時用以分裝秤重毒品之工具，業據被告於本院陳明在卷(見本院卷第224頁)，屬被告供本案販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈡未扣案之IPHONE 6S廠牌手機1支，係被告供本案販賣毒品所用之物，業據被告供陳明確（見訴字卷第224頁)，然無證據顯示業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢至扣案如附表二編號4至7所示之物，業據被告陳稱：上開物品是我買來，用以施用甲基安非他命之工具等語（見偵字卷一第10頁)；扣案如附表二編號8、9所示之手機2支，亦據被告供稱：該2支手機均非供本案與毒品買家聯絡之工具等語（見訴字卷第224頁)，且無積極證據足認上開扣押物與本案販賣第二級毒品犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。

三、本案有宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第十一庭審判長法   官  張江澤

                                    法   官  章曉文

                                    法   官  郭惠玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官   湯郁琪

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄論罪科刑法條

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二