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112年度上訴字第4576號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  邱瑞祥

指定辯護人  謝政義律師(義辯)             

上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院111年度金訴字第300號，中華民國112年4月25日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第1017號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表二編號1所示邱瑞祥指揮犯罪組織罪所處宣告刑暨邱瑞祥定應執行刑部分均撤銷。

其他上訴駁回。

一、本院審理範圍

    本件上訴人即檢察官之上訴書及上訴人即被告邱瑞祥（下稱被告）之上訴狀，均僅就量刑事項予以爭執，檢察官、被告於本院審判時亦均明示僅就量刑上訴（見本院卷第347頁），依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審理範圍限於原判決關於被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等，核先敘明。　　　

二、上訴意旨

  ㈠檢察官依告訴人謝○恬之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告與告訴人謝○恬於民國112年3月28日達成和解，和解條件係以被告願給付告訴人謝○恬新臺幣（下同）9萬元，應於112年4月20日前給付5萬元，其餘4萬元應於112年5月15日前付清，然告訴人未曾收到被告履行上開款項，原審以被告與告訴人謝○恬達成和解作為量刑考量因素而輕判，量刑不當等語。

  ㈡被告上訴意旨略以：被告全部坦承自白，原審判決結果太重等語。辯護人亦為被告主張：被告後續遭通緝及執行，目前暫時無能力賠償，被告已坦承有指揮犯罪組織之行為，與原判決量刑事實已有不同，固請從輕量刑等語。

三、原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告就原判決附表一編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪；就附表一編號2、3所為，均係各犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告對指揮詐欺集團而遂行詐欺犯行有所認知，對所屬集團成員彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦有所預見，應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而論以共同正犯。被告就原判決附表一編號1部分，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪處斷；就原判決附表一編號2、3部分，亦各為想像競合犯，均應各以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告就附表一各編號所犯各罪，皆應予分論併罰。本院基於上開犯罪事實及法律適用為審理。　　

四、本院之判斷

  ㈠新舊法比較

　  按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於民國112年6月14日修正公布，並自同年月16日施行，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法，修正後之規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之洗錢防制法第16條第2項規定。　

  ㈡修正前洗錢防制法第16條第2項之減輕事由　

　  按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。亦即，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告就所犯一般洗錢犯行，於原審及本院審理中均自白犯罪，依據修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，原應就被告所犯洗錢罪減輕其刑，惟依原審之論罪，被告所犯此部分罪名均屬想像競合犯其中之輕罪，是就此部分想像競合輕罪得減輕部分，依上開說明，於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

  ㈢撤銷部分（即原判決關於其附表二編號1所示邱瑞祥指揮犯

　　罪組織罪所處之刑暨邱瑞祥定應執行刑部分）　　　

  ⒈原審審理後，就被告所犯如原判決附表二編號1所示邱瑞祥指揮犯罪組織罪（含對告訴人謝○恬犯三人以上共同詐欺取財罪）部分，予以科刑，所處之刑固非無見。惟查：

  ⑴被告於原審否認指揮犯罪組織，惟其後於本院審理時坦承此部分犯行，原審就此未及審酌。　

  ⑵被告與告訴人謝○恬於民國112年3月28日達成調解，調解條件係以被告願給付告訴人謝○恬新臺幣9萬元，應於112年4月20日前給付5萬元，其餘4萬元應於112年5月15日前付清，然被告並未按時履行，有和解筆錄影本（見原審111年度金訴字第300號卷第235至239頁）、告訴人謝○恬及被告於本院之供述（見本院卷第360頁）附卷可稽，此情於原審判決宣判（112年4月25日）前即已存在，原審漏未審酌，自有未合。　　

　⑶檢察官以原審漏未審酌被告於原審宣判前即未按時履行與告訴人謝○恬之和解筆錄條件，量刑不當為由上訴，被告亦以其坦承指揮犯罪組織罪，此部分審酌科刑之情狀有所不同提起上訴，均為有理由，原判決此部分既有前揭未合之處，自應由本院將此部分宣告刑撤銷改判，其有關之合併定其應執行刑部分亦失所據，併予撤銷。　　　　

  ⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以合法方式賺取錢財，擔任詐欺集團指揮犯罪組織運作角色，使本案詐欺集團得以順利取得贓款，所為實屬不該；犯後坦承有加重詐欺取財及洗錢犯行，雖與告訴人謝○恬於原審成立和解，然並未依和解筆錄所定條件履行，於本院審理時坦承指揮犯罪組織罪；併衡被告之年齡、犯罪目的、手段、情節、參與本案不法犯行之犯罪情節、擔任之角色分工及參與程度、告訴人謝○恬所受損失、被告所犯洗錢罪部分與修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑要件相符，酌以被告之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀（原審金訴300卷第206頁、本院卷第359頁），就被告所為指揮犯罪組織犯行，量處如主文第2項所示之刑。

  ㈣駁回上訴部分（原判決關於其附表二編號2、3所處之刑部分）　

　  按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決就此部分業審酌被告坦承有加重詐欺取財及洗錢犯行、與告訴人吳○瞳成立和解、併衡被告之犯罪目的、手段、各次參與之分工情節、地位、不法利益之多寡、告訴人吳○瞳、黃○淳所受損失、所犯洗錢罪部分與洗錢防制法第16條第2項之減刑要件相符，兼衡被告之智識程度、家庭、生活經濟等一切情狀，就被告所為如附表二編號2、3所示三人以上共同詐欺取財犯行，分別量處如附表二編號2、3所示之刑（有期徒刑1年2月）。原審所處上開宣告刑尚無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，與被告此部分之罪責相當，核屬法院量刑職權之適法行使，檢察官及被告均未指出原審此部分量刑基礎有何變動，難認原審所為量刑有何不當而構成應撤銷之事由可言。檢察官及被告上訴主張此部分量刑不當，均無理由，應予駁回。　

五、不另定應執行刑之說明

    參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號、110年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。經查，被告本案犯行，固有可合併定應執行刑之情，然其於本案被訴各罪均尚未確定，佐以其另因數案經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官許恭仁追加起訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  林柏泓

                                      法  官  羅郁婷

                                      法  官  葉乃瑋 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

組織犯罪防制條例第3 條第1 項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

洗錢防制法第2 條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

中華民國刑法第339 條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339 條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。