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112年度上訴字第50號

上  訴  人 

即  被  告  邱予瀚

選任辯護人  陳育騰律師

            王聖傑律師

            鄭佑祥律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度審訴字第665號，中華民國111年8月12日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第47276號)，就刑的部分提起上訴，本院判決如下：

原判決關於邱予瀚犯如附表編號4、6所示之刑，均撤銷。

前開撤銷部分，各處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑捌月。

其他上訴駁回。

上訴駁回部分所處之刑(不得易服社會勞動)，應執行有期徒刑壹年捌月。

一、原判決事實援引起訴書所載，略以：上訴人即被告邱予瀚(下稱被告)與楊泰輝(上訴本院後，於民國112年3月25日具狀撤回上訴已確定)至遲於民國110年12月4日10時49分許之前，即加入由真實姓名、年籍均不詳之人所組成之通訊軟體TELEGRAM帳號暱稱「穎兒」、「霸王鮮果汁」、「CC」、「歐郎」、「藍色小精靈」及「恁爸爸」等人所屬之三人以上，以實施詐術為手段之罪，具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團），楊泰輝擔任第一層取簿手，被告擔任第二層取簿手之工作。嗣被告與楊泰輝、本案詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團內不詳成員，分別於如起訴書附表二(下簡稱附表二)編號1至7所示之時、地，向林楓盛、林景祥、游淑敏、陳瀅泓、劉美均、柯兆臨及李盛宏等7人，施用如附表二編號1至7所示之詐術，致渠等7人陷於錯誤，因而各將內含如起訴書附表三(下簡稱附表三)編號1至7所示金融帳戶資料、身分證件影本及其他文書影本等物品之包裹，寄送至如附表三編號1至7所示之便利超商門市內之後，再由楊泰輝依本案詐欺集團之指示，於如附表三編號1至3所示時間，前往如附表三編號1至3所示之便利超商門市內取簿得手(按：於斯時，如附表三編號1至3所示之包裹，業已處於由楊泰輝及被告暨渠等所屬之本案詐欺集團實際掌控、支配之範圍)。嗣當楊泰輝再依本案詐欺集團之指示，於如附表三編號4所示時間，前往如附表三編號4所示之便利超商門市內取簿時，因警方已事先得知該門市內有被害人遭詐騙後所寄送之包裹，遂預先於該門市內埋伏，並趁楊泰輝甫取簿完畢之際，旋將其逮捕；其後，楊泰輝在警方之指示下，先帶同警方於如附表三編號5至7所示之時間，前往如附表三編號5至7所示之便利超商門市內取簿，復帶同警方與前來收簿之被告會面。本案詐欺集團於此時，因尚不知悉楊泰輝已被查獲，遂持續指示被告於110年12月4日13時27分許，前往新北市○○區○○路0段00號「玉山銀行三重分行」附近與楊泰輝會面收簿，而當被告依本案詐欺集團之指示抵達該址，正欲向楊泰輝收簿之際，隨即為一旁埋伏之警員當場逮捕，並扣得如附表三編號1至7所示之包裹、楊泰輝用以聯繫本案詐欺集團之手機1支(廠牌iPhone 6、IMEI碼：000000000000000)及被告用以聯繫本案詐欺集團之手機1支(廠牌iPhone 12、IMEI碼：000000000000000)等物，始查悉上情。認被告邱予瀚就附表編號1至3所示部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取罪、共3罪；就附表編號4至7所示部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取未遂罪、共4罪。

二、被告於本院準備程序及審理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實與沒收部分均未上訴(見本院卷第224、364至365頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決所處之刑的部分，不及於原判決所認定事實及沒收部分，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。

三、被告犯如附表編號4、6部分所處之刑撤銷之理由並量刑審酌事項：

　㈠原審對被告犯如起訴書附表二、三編號4、6所示部分，均認成立刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取未遂罪，各處有期徒刑7月，固非無見，惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌(最高法院109年度台上字第3084號判決意旨)。而行為人於犯罪後是否善盡民事賠償責任，亦屬犯罪後之態度問題。被告於原審及本院均自白犯罪，其對原判決認定事實、沒收均未上訴(詳述)，又被告於原審已與告訴人柯兆臨(附表二編號6)達成和解並給付完畢，有和解契約書、匯款紀錄及LINE對話紀錄在卷可查(見原審卷第317至337頁)，又被告於本院審理期間已與告訴人陳瀅泓(附表二編號4)達成調解並給付完畢，有本院調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表在卷可查(見本院卷第295至296、353頁)，應納入被告本件附表編號4、6所示部分犯行之犯罪後態度之觀察，堪認被告上開部分犯罪後之態度已有改變，原審未予及未及審酌上開部分有利被告之量刑因素，尚有未洽。至被告以其已與上開告訴人達成和解、調解，請求依刑法第59條酌減其刑云云，本院認刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微或犯罪後有無和解等犯後態度，若於法定刑內從輕量刑已足，即無據為酌量減輕之理由(參照最高法院28年上字第1064號裁判意旨)，且被告及辯護人均未指述被告上開部分犯行之犯罪情狀有何可堪憫恕之處，僅謂被告已與告訴人和解或調解之犯罪後態度，法院自無從動輒依刑法第59條酌減本刑，併此指明。綜上被告就上開部分，請求本院從輕量刑，為有理由。原判決既未予及未及審酌前揭有利於被告之量刑因素，即有可議之處，自應由本院就上開部分均予以撤銷改判。原判決所定應執行刑部分，因原判決上開部分撤銷而失其效力，自不待言之。

  ㈡就附表編號4、6部分之量刑，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在本案之前並無犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，此有本院被告前案紀錄表可稽，被告正值青壯之年，不思以正途獲取財物，竟加入詐欺集團擔任取簿手工作，侵害被害人等之財產法益，助長詐騙歪風，危害社會治安，有如原判決事實欄所載之犯罪動機、目的、手段、在本案詐欺集團之分工之參與程度，及所致上開告訴人等所生之損害，並與上開告訴人達成和解或調解之情形並給付完畢，且被告犯後於原審及本院均坦承犯行，非無悔意，暨自述高中畢業之智識程度、未婚、無子女、經濟狀況普通及有固定工作等一切情狀，分別量處如主文第二項前段所示之刑，並斟酌刑罰經濟與責罰相當，及對被告本身及所犯各罪之總檢視，考量被告所犯數罪反應出之人格特性，並衡酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配，以為判斷，定其應執行之刑如主文第二項後段所示，以資懲儆。

四、其他上訴駁回部分及定應執行刑說明：　　

　㈠就被告附表編號1至3、5、7所示部分，原審認被告被訴之罪均成立(附表編號1至3所示部分，均為三人以上共同詐欺取罪，附表編號5、7所示部分均為三人以上共同詐欺取未遂罪)，各量處附表上開編號所示之刑(詳附表，即有期徒刑1年、1年、1年、7月、7月)，被告就上開部分上訴意旨為有意願與被害人和解，請從輕量刑(見本院卷第71、224頁)，惟被告於本院審理中僅與附表編號4之告訴人達成調解(詳上述)，與其他編號告訴人或被害人並未達成調解或和解，是被告上訴請求從輕量刑之事由並未發生，至被告之辯護人於本院另稱「本案7位告訴人並無金錢上損害，原審量刑顯然過重，請予減輕被告刑度」等語(見本院卷第364頁)，惟按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就上開部分各罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告上開部分所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法，是被告此部分上訴核無理由，應予駁回。　

　㈡被告上開附表編號1至3、5、7部分，所犯為數罪，原審所量處之刑，分別為有期徒刑1年(編號1至3)、有期徒刑7月(編號5、7)，均為不得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項前段規定，應併合處罰之。審酌刑法第51條第5款規定之外部界限，並斟酌刑罰經濟與責罰相當，及對被告本身及所犯各罪之總檢視，考量被告所犯數罪反應出之人格特性，並衡酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配，以為判斷，就上開上訴駁回部分各罪宣告刑，定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。　

五、請求為緩刑宣告部分不予准許之說明　　

　　末按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，以裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係(參照最高法院29年上字第26號裁判要旨)。查被告於原審及本院已與告訴人柯兆臨、陳瀅泓分別達成和解、調解(如上述)，但並未與其他未到庭之被害人或告訴人林楓盛、林景祥、游淑敏、劉美均、李盛宏達成和解或調解，而上開被害人或告訴人均未表達願原諒或宥恕被告本案之犯行，且被告另案犯三人以上共同詐欺取罪、共伍罪，經臺灣新北地方法院111年度金訴字第1136號判決，定應執行刑有期徒刑1年7月(見本院卷第203至218頁)，難認被告本案各罪之宣告刑及執行刑有暫不執行刑罰之適當情形，故不宜為緩刑宣告，是被告上訴本院請求為緩刑宣告云云，自無從准許，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  曾淑華

                                      法　官  陳文貴

                                      法　官  黃惠敏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  吳錫欽

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。