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112年度上訴字第518號

上  訴  人 

即  被  告  林岱興

指定辯護人  黃健誠律師（義務辯護）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第607號，中華民國111年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3941號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍：

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件上訴人即被告林岱興（下稱被告）提起第二審上訴，被告於本院審理中當庭陳稱：伊只針對量刑上訴等語（見本院卷第85頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：　　

  ㈠犯罪事實：

    林岱興明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年12月8日下午5時39分許前某日，以通訊軟體「Telegram」，在「台灣大車隊」群組公開散布販毒訊息「03丟香菸大量來，早上定貨晚上送達，浪費時間，需要的來」予不特定對象，嗣桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所警員林宇盛執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為購毒者透過與林岱興聯繫，林岱興並以「A-T-M可樂」之暱稱與警員林宇盛聯繫於110年12月9日晚間9時57分許，在桃園市○○區○○路0段000號之萊爾富便利商店中壢翔嘉店，以新臺幣（下同）2萬8,000元交易第三級毒品愷他命1包，嗣林岱興於前揭時地交付第三級毒品愷他命1包予警員林宇盛，警員林宇盛隨即表明身分，並扣得第三級毒品愷他命（驗餘總毛重5.047公克）及IPHONE手機1支。

　㈡所犯罪名：

　　毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

三、刑之減輕事由：

　㈠被告雖已著手於上開販賣第三級毒品行為之實施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

　㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。被告雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「小何」之男子等語（見偵卷第23至24頁），惟於偵查中供稱其沒有毒品來源之人之真實姓名年籍等語（見偵卷第90頁），俟於原審審理中供稱其毒品來源為李俊銘，綽號「阿銘」或「小何」等語（見原審卷第71頁），然因被告僅於警詢供稱毒品來源為綽號「小何」之男子，未提供綽號「小何」的年籍資料供警方偵辦；警方也並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯乙節，有桃園市政府警察局平鎮分局111年8月11日平警分刑字第1110024784號函及其檢附職務報告1份在卷可查（見原審卷第101至103頁），足認被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，併此敘明。

四、上訴駁回之理由：　　　

　㈠被告上訴意旨略以：被告並無吸食毒品之惡習，僅係因急需用錢，才嘗試將友人因抵債而交付之毒品變現，並不清楚扣案之愷他命實際重量，可知被告係在偶然取得毒品之情況下，一時思慮不周而觸法，並非經常販售毒品牟利之人，考慮到被告從事正當之園藝工作，憑勞力賺錢，獨自承擔家計、女兒年幼等情形，若被告入監服刑2年而與社會、家庭隔絕，恐不利被告自新，亦使家庭受影響不再健全，可能肇生其他社會問題，且被告於偵查及審理中均自白犯罪，應有刑法第59調之減刑事由，原審量刑過重，請從輕量刑云云。

　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查愷他命屬於第三級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然卻漠視法令規定，恣意販賣第三級毒品愷他命予他人，危害社會治安，實屬不該，其犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑1年9月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用餘地，且原審於量刑時已審酌被告貪圖小利，為將他人用以抵債之第三級毒品愷他命變現花用，竟販賣愷他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告犯後始終坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量非鉅、次數僅有1次，犯罪之動機、目的，兼衡被告於警詢時自陳高職肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，予以綜合考量，就被告所犯判處有期徒刑1年9月，遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴主張應依刑法第59條規定酌減其刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日

                  刑事第二十三庭審判長法  官  許永煌

                                      法  官  黃美文

                                      法  官  雷淑雯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林立柏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日

附錄原審論罪科刑法條全文　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。