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112年度上訴字第5215號

上  訴  人 

即  被  告  蕭碧鴻

選任辯護人  林玉堃律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1276號，中華民國112年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第28143號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於蕭碧鴻犯如附表編號10、11之罪所處之刑及定執行刑部分均撤銷。

上開撤銷之科刑部分（即附表編號10、11之之刑），各處有期徒刑貳年捌月。

其他上訴駁回。

撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。

一、審理範圍：

㈠、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

㈡、本案上訴人即被告蕭碧鴻僅就量刑部分提起上訴（本院卷第106、130頁），故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（包括應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分。本案據以審查被告量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、罪數，均如原審判決書所載。

二、被告上訴意旨略以：被告在偵查時即坦承犯行並具體供出毒品來源，亦在另案有出庭作證，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。又本案查獲毒品之數量極其輕微，依被告犯罪動機、對國民健康危害程度，與大量走私進口或長期販毒的大中盤商牟取暴利的情況有別，縱依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，科以法定最低刑度，仍稍嫌過苛，請依刑法第59條酌量減輕其刑，並依法遞減之。

三、本案刑之加重、減輕事由之審酌：

㈠、累犯部分：

　　被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣新北地方法院以105年度交簡字第2312號判決判處有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，於105年12月9日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其如附表一編號1至7所示之犯行，係於前開有期徒刑執行完畢後5年內所故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸被告上開酒後駕車案件與本案販賣第二級毒品之犯行，罪質不同，且與前案犯罪時間亦有段時間差距，是尚難認被告對刑罰之反應力有薄弱之情，從而就如附表一編號1至7所示之罪，並無加重其最低本刑之必要。

㈡、毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　被告已於警詢及偵查中坦認販賣毒品之犯行，並於偵查中之羈押訊問程序坦認檢察官羈押聲請書（如臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件報告書）所載，即如附表編號1至17、19至29所示之販賣第二級毒品犯行，且於原審及本院審理中自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之事由相符，此部分犯行即應減輕其刑。至被告如附表編號18、30所示之犯行，因警方詢問、檢察官及原審法院羈押庭法官訊問時均未就此部分犯罪事實訊問被告，未給予自白犯行之機會，故認其就此二部分犯行雖僅於審理中自白，然仍應符合上開條例第17條第2項之減刑規定，故被告此部分之犯行亦應一併減輕之。

㈢、毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台上字第1755號、109年度台上字第3868號判決意旨參照）。

　⒉被告於偵查中供出其毒品來源為「老鬼」黃志華，經警方移送後，黃志華業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第28143號起訴書提起公訴，並經原審法院以111年度訴字第1181號案件審理中，有上開起訴書及本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第65至68、91頁）。查上開起訴書附表編號2、3所示黃志華販賣第二級毒品甲基安非他命予被告部分（本院卷第68頁），核其時間與本案附表編號10、11被告販賣甲基安非他命予林璿淂之時間相近，堪認被告此部分犯行之毒品來源與黃志華有相當關聯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

  ⒊至被告其餘犯行部分，附表編號1至9之犯行係在被告向黃志華購買甲基安非他命之前所犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；附表編號12至30之犯行雖係在被告向黃志華購買甲基安非他命之後所犯，惟此部分犯行距被告向黃志華購買甲基安非他命之時間分別已近1個月至4個月之久，依被告向黃志華購買甲基安非他命再販出之頻率及數量（約2星期之時間即已販售完畢再行購買），附表編號12至30所示犯行之毒品來源與黃志華販賣予被告之毒品難謂有何關聯性，故被告此部分犯行即與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定要件不符，自無該條項減免其刑規定之適用。

　⒋另被告雖於偵查中供出其毒品來源尚有「石頭」石博仁，然石博仁部分，因被告先後證詞不一，故經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺北地方檢察署112年6月7日北檢銘松111偵28143字第1129052917號函及111年度偵字第37169號不起訴處分書可佐(原審第99頁，本院卷第71至72頁)，是被告此部分即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈣、刑法第59條部分：

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告本案所販賣之毒品數量及其犯罪所得雖非至鉅，然各該部分已有前述毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑事由，且編號10、11所示部分，並有同條例第17條第1項之減刑事由，於依法減輕（或遞減）其刑後，可量處之最低刑度已大幅減輕而無情輕法重之憾。況被告本案販賣毒品次數多達30次，而毒品於國內流通之泛濫，對社會危害甚深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。是本案客觀上並無情輕法重或顯可憫恕之特別情狀，自無再依刑法第59條規定減刑之必要。

四、上訴之判斷：

㈠、上訴駁回（即附表編號1至9、12至30）部分：

　⒈經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害性廣為宣導，被告對於毒品之危害及販賣毒品之違法性應有明確認識，當不得為之，惟猶無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令，為圖輕易牟取錢財而擅為販賣第二級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，實應予以非難，並審酌被告本案販賣毒品之次數雖甚多，但所販賣之對象僅如附表所示之購毒者三人，且每次販賣之數量均不多，被告預期之獲利金額亦非鉅，故其責任刑範圍應為低度刑之範圍。再衡酌被告有不能安全駕駛動力交通工具之前科，並有洗錢經法院為緩刑宣告、施用毒品等前案紀錄，足見其素行不佳，而無從為從輕量刑之考量。復惟衡酌被告犯後坦承所犯，犯後態度良好，得作為從輕量刑之考量因素；考量被告自陳高職畢業之智識程度，曾從事環保清潔工作，現於商行送飲料，家有父母、兄妹而小康之家庭經濟等情況，各量處有期徒刑5年2月。經核量刑尚屬妥適，應予維持。

　⒉此部分被告雖上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，惟均非可採業如前述，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判（即附表編號10、11之刑及應執行刑）部分：

　⒈原判決認被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已論述如上，故原審認被告此部分無上開減刑規定之適用，自非允洽。被告以此為由提起上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分之科刑予以撤銷改判。

  ⒉爰審酌被告明知毒品具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安。惟衡酌被告犯後坦承所犯，犯後態度良好，販賣之數量不多，獲利金額非鉅，以及被告自陳高職畢業之智識程度，與父母同住，現從事送貨工作，需要扶養父母之家庭經濟等情狀，各量處如主文第2項所示之刑。

　⒊定應執行刑：

　　審酌被告所販賣毒品之對象為特定人，非對不特定、不認識之人為販賣，且每次販賣之毒品數量不多，各犯行之時間相近，犯罪類型、行為態樣、犯罪動機均相同等情，其所侵害為同質性之法益、責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應遞減，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，是就本案整體犯罪非難評價後，定其應執行刑如主文第4項所示。　　　　　　　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官王啓旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官  劉嶽承

                                      法　官  古瑞君

                                      法　官  廖紋妤

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  蔡麗春

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

附錄：原審論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：