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112年度上訴字第5468號

上  訴  人  

即  被  告  馮秀梅

上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第181號，中華民國112年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第196號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑及沒收犯罪所得部分，均撤銷。

前項科刑撤銷部分，馮秀梅處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應依附件所示和解內容履行賠償義務。 

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑、沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑、沒收部分進行審理。　

二、原判決以上訴人即被告馮秀梅(下稱被告)係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，並依想像競合犯關係，從一重判處被告行使偽造私文書罪刑，及諭知相關之沒收、追徵。被告提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時，具狀明示僅就原判決之科刑及沒收部分上訴，有被告於114年6月12日郵寄送到法院之刑事撤回部分上訴狀在卷可稽（見本院卷第169頁），且經告訴人五福旅行社之代理人盧奕中到庭表示：其於114年5月28日有以手機通訊軟體「LINE」聯絡被告，將所掃瞄之上訴範圍書狀(按即刑事撤回上訴狀)傳送一份給被告。被告表示她會寄送到法院。其復於同年6月23日再次向被告確認上開書狀是否有送出、是否會到庭，被告回稱上星期前已請家人寄出撤回一部上訴狀至法院等語，並提出相關LINE對話內容供本院拍照存卷可佐（見本院卷第180至181頁、第187至193頁），可見關於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分不在被告之上訴範圍，已可認定。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑及沒收部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑及沒收之部分是否合法、妥適予以審判。　

三、被告上訴意旨略以：本案困擾伊許久，想儘快結束，專心於新工作，其上訴後已以新臺幣（下同）120萬元與告訴人五福旅行社達成和解，真心感到抱歉；只就科刑、沒收上訴等語（見本院卷第65、149、169頁）。

四、撤銷、改判部分本院之判斷：

　　原審審理後，認事證明確，就被告想像競合所犯之行使偽造私文書罪，予以科刑及就犯罪所得部分諭知相關之沒收、追徵，固非無見。惟按：

(一)撤銷原判決科刑、被告犯罪所得沒收部分之理由：

　1.刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟、和解或賠償被害人等情形。而犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上是否減輕之審酌。被告上訴後，已與告訴人以120萬元成立和解，並已依和解條件按時履行（至114年6月已給付44萬元），除被告以書面陳明外（本院卷第149頁），亦經告訴人代理人確認無訛（告訴代理人並表示同意法院給予被告附條件緩刑，條件為請被告依和解筆錄履行。如被告不符緩刑要件，則同意減輕其刑等語，見本院卷第184至185頁），並有本院公務電話記錄查詢記錄表、告訴人所提刑事陳報狀暨和解筆錄、被告還款明細等證據資料在卷可稽（見本院卷第123至129頁），此為有利於被告之量刑事項。原審雖未及審酌被告此部分犯後態度及前揭告訴人表示之量刑意見，應依刑法第57條量刑時，再酌予減輕其刑，然於覆審制下，本院仍應予以審酌。

　⒉被告既已與告訴人成立和解並按期支付款項，此部分自不應再諭知犯罪所得沒收、追徵，以免過苛，原判決未及審酌此部分情形，而就此部分諭知相關之沒收、追徵，亦有未洽，同為撤銷理由。

　⒊綜上，原判決就被告所為科刑及犯罪所得沒收部分既有上開瑕疵，此部分自屬無可維持，自應由本院撤銷，並就科刑部分予以改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌其為告訴人公司之計調人員，係從事業務之人，本應勤勉忠實執行業務，竟利用職務之便，偽造如附表所示之商業發票並登載「泰國全國旅貿」、「泰國天下旅貿」、「國泰旅遊集團」、「泰國信威公司」有向告訴人請領如附表所載金額款項之不實事項於其業務上製作之請款單上，持以向告訴人詐取款項，所為實不足取，惟被告於本院審理時已具狀明示僅針對科刑及沒收上訴（見本院卷第169頁），不再爭執犯罪事實、罪名，且已與告訴人達成和解，並積極賠償告訴人所受損失等犯後態度，兼衡被告於原審自陳高中畢業之智識程度、於旅行社擔任內勤人員、未婚、無需扶養的親屬家人等家庭經濟狀況（見原審卷第99頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行（見卷附法院被告前案紀錄表）、告訴人所受損害、告訴人表示之科刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(三)緩刑宣告之說明

　　刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」考其立法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。

　　被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告前案紀錄表可稽，其素行尚可，其因一時失慮致罹刑典，固非可取，惟被告業與本案告訴人達成和解以賠償損失，被告並已依約給付部分和解款項，已如前述，堪認被告事後確有盡力彌補自己犯罪所生損害之舉，本院審酌其等經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕，可達刑罰應報方面之目的，兼衡告訴人亦具狀並到庭表示：被告已坦承犯行並與告訴人於附帶民事訴訟中達成調解，並依約履行賠償金額之情觀之，被告道歉誠意、負責態度及積極度均較先前為佳，故盼鈞院能給予被告附條件緩刑等語（見本院卷第125至126頁、第184至185頁告訴人所提刑事陳報狀、審判程序筆錄），可認被告經本院所為刑之宣告，已能達刑罰目的，而以暫不執行為適當，並衡酌被告犯罪程度輕重、科刑長短，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間履行如附件所示之和解內容。被告於緩刑期內如違反上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。

(四)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1、3、5項、第38條之2第2項分別定有明文。

　　查：⑴被告雖因本件犯罪向告訴人詐得178萬5,600元(未扣案)，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵，然被告於本院審理時已與告訴人以120萬元達成和解，並依約每期支付和解款項予告訴人（至114年6月止，已返還44萬元），且告訴人已陳明將和解內容列為緩刑條件即可，均如前述，則被告償還告訴人和解款項之部分，自屬已合法發還被害人，依前揭規定，該部分應不再宣告沒收、追徵。⑵又其餘各期款項既尚未屆履行期，已列為緩刑之條件，尚待被告逐期履行；至和解金額以外之其餘款項，因雙方既以上開金額達成和解，而告訴人亦不再請求其餘款項（此部分見卷附和解筆錄之和解內容：本件其餘請求抛棄），則此部分均應已能達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告此部分之沒收及追徵其犯罪所得，恐有重複剝奪財產之憾，亦有過苛之虞，爰依前揭規定，就尚待履行以及和解金額以外之款項（犯罪所得）部分，不予宣告沒收、追徵。爰就原判決關於犯罪所得沒收部分，撤銷即可，毋庸沒收。

五、上訴駁回（關於未扣案如附表所示偽造之印文沒收部分）部分本院之判斷：

　　被告在附表所示INVOICE之「AMOUNT」欄偽造如附表「偽造之印文」欄所示之印文共125枚，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，不能證明其已滅失，均應依刑法第219條之規定，宣告沒收。又所偽造如附表所示之INVOICE等私文書及登載不實之請款單，固係被告因犯罪所生之物，然其既已提出於告訴人而行使之，已非屬被告所掌控支配持有之物，故均不予諭知沒收。另偽造印文並非均須偽造印章，亦可利用影印或描繪等方式偽造印文，本案尚無證據證明被告有偽造如附表所示印文所由生之印章之行為，自無庸就該等印章諭知沒收。原判決此部分諭知相關之沒收，尚無不合，被告上訴範圍並明示不服原判決沒收部分，此部分為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　吳淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳定亞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱忠義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡君

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　15　　日

附表：

附件(即緩刑所附條件)：臺灣新北地方法院113年度勞訴字第12

號和解筆錄