臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 陳駿杰（原名陳俊融）
被 告 王涎臣
上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第715號，中華民國111年11月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14772號、111年度少連偵字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、成年人陳駿杰前因王宣貿於民國110年10月24日在桃園市龜山區長堤汽車旅館內遭人埋伏毆打，懷疑黃建志為通風報信之內鬼，為圖謀報復，遂基於
意圖供行使之用而
攜帶兇器，在
公共場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，於110年10月27日21時52分前不久許，邀集成年人王涎臣及少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良（少年許○瑋等4人之真實姓名及
年籍資料詳卷，其等所涉傷害及妨害秩序案件，另由原審少年法庭處理中），在陳駿杰所經營址設桃園市○○區○○○路00之0號「耀騰洗車場」內集合，王涎臣及少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良即意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上實施強暴之犯意，由王涎臣駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良等人，並攜帶西瓜刀、球棒等兇器，依陳俊融之指示前往新北市○○區○○○街00巷口（下稱○○案發地）附近，陳駿杰則另指示王宣貿邀約黃建志於110年10月27日21時52分許，在○○案發地前會面協商，陳駿杰亦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載未有
犯意聯絡之王宣貿與秦柏韋（其2人所涉犯嫌，業經檢察官為
不起訴處分確定）共同前往案發地，
嗣黃建志到達○○案發地前公共巷道後，雙方短暫交談，陳駿杰即透過王涎臣指示少年許○瑋等4人動手共同攻擊黃建志，少年許○瑋等4人即持球棒追打黃建志，王涎臣則持西瓜刀追砍黃建志，造成黃建志受有左手第三指到第五指掌股骨折、右手手腕切割傷併右手第四指及第五指屈肌腱斷裂、右手尺動脈及尺神經斷裂、右上臂及背部切割傷、右大腿切割傷併肌肉斷裂、陰莖切割傷等傷勢（傷害部分，業經黃建志撤回
告訴，詳後述）。
二、案經黃建志訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官
偵查起訴
理 由
一、審理範圍
㈠、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或
保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。
㈡、經查：
⒈檢察官起訴被告陳駿杰、王涎臣就事實欄一部分（
告訴人黃建志部分），分別涉犯刑法第271條第2項、第1項
殺人未遂罪、同法第150條第1項後段、第2項之在公共場所聚集三人以上首謀施強暴、在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之加重
妨害秩序罪，以及同法第354條毀損他人器物罪（告訴人王宣貿部分），被告陳駿杰另涉犯同法第346條第2項、第1項之恐嚇取財未遂罪（告訴人吳壽欽部分），原審審理後，認被告2人就事實欄一部分成立加重妨害秩序罪、傷害罪，被告陳駿杰就告訴人吳壽欽部分成立恐嚇取財未遂罪，復因告訴人黃建志、王宣貿於原審
言詞辯論終結前
撤回告訴，而就被告陳駿杰所犯加重妨害秩序罪、恐嚇取財未遂罪，以及被告王涎臣所犯加重妨害秩序罪部分，分別
予以論罪
科刑，並就傷害部分，認因與事實欄一有罪部分，具
裁判上一罪關係，而不另為
公訴不受理之
諭知；就毀損部分，為公訴不受理之
諭知。
⒉檢察官提起上訴，上訴書已敘明僅就事實欄一部分（含不另為公訴不受理部分）提起一部上訴（見本院卷第39至40頁），且於本院審理時明確表明：「（僅就原審判決一部上訴？）是，就原審判決事實一部分，其中不另為公訴不受理部分不
適當及量刑過輕」、「（就地院認殺人未遂不構成而是傷害部分，有無爭執？）檢察官上訴並未爭執殺人未遂，而僅就傷害公訴不受理部分上訴，爭執有關傷害部分公訴不受理」等語（見本院卷第240至241頁），已明確表明就事實欄一加重妨害秩序罪部分，及與此部分有關係之傷害公訴不受理部分，提起上訴，是本院審理範圍，僅限於事實欄一部分及與此部分有關係之傷害公訴不受理部分。
⒊被告提起上訴，於刑事
上訴理由狀記載僅就事實欄一部分提起上訴（見本院卷47至51頁），且於本院
準備程序時陳稱：「僅就事實欄一部分提起上訴，恐嚇取財未遂罪部分沒有上訴」等語（見本院卷第149頁），嗣於本院審理時明確陳稱：「對妨害秩序部分認罪，針對量刑上訴」、「（僅就事實欄一提起上訴，是僅就量刑部分提起上訴，認為已經與被害人
和解，原審量刑過重，請求從輕量刑？）請
審酌本件妨害秩序發生時間、地點所造成的危害等一切情狀，就量刑部分提起上訴，請依刑法第59條減刑」等語（見本院卷第241至241頁），已明確表示僅就事實欄一之刑部分，提起上訴。
⒋從而，
揆諸前開法文，本院審理範圍，僅限於原判決關於事實欄一及其有關係之傷害不受理部分。
㈠、本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判
期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告陳駿杰及其辯護人均未於
言詞辯論終結前，就
證據能力部分有所異議；被告王涎臣未於本院審理時到庭表示意見，惟其於原審言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分有所異議，復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非
供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
三、
上揭事實，
業據被告陳駿杰於偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見111偵14772卷第374至375頁，原審111聲羈154卷第44頁、111訴715卷㈠第44至45、123頁、卷㈡第227頁，本院卷第251頁），以及被告王涎臣於偵查及原審審理時供承明確（見同上偵卷第183至186頁，原審111訴715卷㈠第195至196頁、卷㈡第227頁），核與
證人即告訴人黃建志於偵查中證述（見111他2778卷㈡第159至160頁）；證人即少年許○瑋、蔡○樂、楊○文、黃○良於偵查及原審審理時證述（見111偵14772卷第224至225、253至255、277至279、379至380頁，原審111訴715卷㈡第162至172、173至183、 184至196、197至208頁）；證
人證人王宣貿、秦柏韋於警詢及偵查中證述（見111他2778卷㈠第124至127頁、111偵14772卷第305至315、319至324、327至330頁）；證人康勝凱、葉桓榮、彭怡婷於警詢時證述（見111他2778卷㈠第128至130、134至136、137至139頁）之情節大致相符，並有監視器影像畫面（見111他2778卷㈠第6至8、117至120、140至152面）、通聯查詢紀錄（見111他2778卷㈡第62至67頁、111偵14772卷第246頁）、長庚醫療財團
法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書
暨黃建志傷勢及現場蒐證照片（見111他2778卷㈡第68、69至第71頁、111偵14772卷第92頁正反面）、手機對話紀錄翻拍照片（見111偵14772卷第59頁、證據清冊卷第19至34頁反面）、原審
搜索票、桃園市政府警察局龜山分局搜索
扣押筆錄、
扣押物品目錄表（見111偵14772卷第62至73頁）、林口長庚醫院111年7月26日長庚院林字第1110750762號函、111年8月8日長庚院林字第1110850864號函及檢附告訴人黃建志病歷資料（見原審111訴715卷㈠第203至204、223至602頁）附卷
可稽，足認被告2人前揭任意性之
自白與實情相符，
堪可採信，並綜上事證，被告2人各別
犯行，事證明確，均
堪認定，應
依法論科。
四、論罪
㈠、查被告陳駿杰為替王宣貿出氣，即邀約被告王涎臣及少年許○瑋等4人先在其所經營之「耀騰洗車場」內集合而首謀欲對告訴人黃建志施以強暴，被告王涎臣即駕車搭載少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良等並攜帶洗車場內之西瓜刀及球棒等兇器前往指定之○○案發地等
公眾道路上並下手實施強暴。是核被告陳駿杰就此部分所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪；被告王涎臣就此部分所為，則係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈡、被告王涎臣就其所犯之上開犯行與少年許○瑋等4人有犯意聯絡及
行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同
正犯。另因被告陳駿杰所參與之犯罪程度為首謀，與其他人參與犯罪為下手實施不同，毋庸援引刑法第28條
共同正犯之規定（最高法院109年台上字第2708號判決意旨
參照），起訴意旨認被告2人應另論以共同正犯，容有誤會。
㈢、刑之加重減輕事由
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，
加重其刑至2分之1」，
所稱「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重，既非特別針對個別特定之行為加重處罰，故對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重，此與故意對兒童及少年犯罪，係屬分則之加重有別。查被告陳駿杰、王涎臣於為本件行為時，依當時民法規定為年滿20歲之成年人（現規定18歲成年），少年許○瑋等4人則均為12歲以上未滿18歲之少年等節，有其等年籍資料在卷
可參，其中少年蔡○樂、楊○文及黃○良曾為被告陳俊融洗車場員工，少年許○瑋則為少年蔡○樂、楊○文及黃○良之友人，業據被告陳駿杰自認在卷（見111偵14772卷第175、375頁），被告陳駿杰對許○瑋等人均為未滿18歲之少年自當認識，被告王涎臣於偵查中亦
自承其
所載的許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良等4人均為少年等語（見同上偵卷第183頁反面），是成年人之被告陳駿杰利用少年許○瑋等4人，及成年人之被告王涎臣共同與少年許○瑋等4人實施前揭妨害秩序犯行，屬刑法「總則」加重，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
⒉
按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」
乃係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於
刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，
而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，即有裁量之權。衡以本案聚集時間為夜間，聚集之人數尚屬固定，未持續增加而有難以控制人數之情，衝突時間非長，所生危害亦未擴及無關旁人
等情，被告2人
犯後均坦承犯行，且被告陳駿杰業與告訴人黃建志達成和解並已履行部分和解金，此有和解書及收據1份附卷
足憑(見本院卷二第243頁至第247頁)，復
參酌全案情節及被告2人之行為對社會秩序所生危害之程度等情，認未加重前之
法定刑應足以評價其等之犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
五、不另為公訴不受理部分
㈠、
公訴意旨另
略以：被告陳駿杰出面邀集被告王涎臣及少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良，明知以利刃砍殺他人之重要身體部位，將導致大量出血而死亡之結果，竟共同基於殺人未遂之犯意，先在被告陳駿杰所經營上址「耀騰洗車場」內，謀議聚眾砍殺告訴人黃建志，預先攜帶刀械及棍棒等器械，復由陳駿杰指示王宣貿邀約黃建志於事實欄一所載時、地會面協商，被告陳駿杰並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王宣貿與秦柏韋共同前往案發地，另被告王涎臣則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良前往案發地旁埋伏，嗣告訴人黃建志到達新北市○○區○○○街00巷前公共巷道後，雙方短暫交談，
旋由被告陳駿杰指示被告王涎臣及少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良共同攻擊黃建志，被告王涎臣並持西瓜刀猛力連續砍殺告訴人黃建志，造成告訴人黃建志受有左手掌掌股骨折、右手腕第四指及第五指肌腱斷裂、右手動脈神經斷裂、右大腿切割併肌肉斷裂等全身多處
重傷，致告訴人黃建志現場大量出血而危及生命，嗣告訴人黃建志經送醫緊急救治，始免於死亡。因認被告陳駿杰、王涎臣均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪（原起訴認係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，原審審理後認僅成立傷害罪，檢察官上訴就此不爭執）等語。
㈡、按
告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應
諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈢、被告2人此部分所為，應僅成立刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。茲因告訴人黃建志與被告陳俊融達成和解後，業已撤回告訴，有刑事撤回
告訴狀1份
在卷可稽（見原審111訴715卷㈡第249頁），又告訴人黃建志雖僅對被告陳駿杰撤回告訴，然依刑事訴訟法第239 條規定，其效力及於被告王涎臣，則案經告訴人黃建志撤回告訴，依法原應就此部分諭知
不受理判決，惟此部分如成立罪刑，與被告2人前揭經
論罪科刑之加重妨害秩序犯行部分，有
想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知。
㈠、原審詳為調查後，以被告2人所犯事證明確，適用刑法第150條第2項第1款、第1項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳駿杰正值青壯，前於105年間，因傷害及恐嚇危害安全案件，經臺灣桃園地方法院以107年度易字第627號判決判處應執行
拘役85日確定；於108年間，又因恐嚇公眾案件，經同法院以109年度桃簡字第137號判決判處
有期徒刑2月確定；因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1425號判決判處有期徒刑3月確定，並均執行完畢，有本院被告
前案紀錄表1份存卷可參（見原審111訴715卷㈠第27至37頁），卻仍不思以理性方式解決紛爭，竟首謀而邀集被告王涎臣及少年許○瑋等4人在公眾場所對告訴人施加暴行，被告王涎臣即貿然相挺，受被告陳駿杰指示下手實施強暴，且持西瓜刀為兇器行兇，除造成現場秩序之不安，亦使告訴人黃建志受有如事實欄一所載之人身傷害，被告2人所為均實屬不該，兼衡被告陳駿杰有如前揭所載刑事前科紀錄之素行，被告王涎臣則前因侵入住宅、不能安全駕駛及毀損案件，分別經法院論罪處刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份
可考（見原審111訴715卷㈠第19至26頁）之素行，被告陳駿杰以洗車為業，須扶養父親、配偶及2名未成年子女；被告王涎臣在物流公司上班，與父親同住，無扶養對象等各自生活狀況（見原審111訴715卷㈡第232頁），另被告2人於犯後均坦承犯行，且被告陳駿杰已與告訴人黃建志達成和解，而履行部分和解金額，剩餘款項分期履行之各犯後態度等一切情狀，就被告陳駿杰、王涎臣分別量處有期徒刑8月、7月，並就
扣案被告陳駿杰所有、供本件犯行所用之西瓜刀、球棒各1支，依刑法第38條第2項前段規定，予以
宣告沒收，
復於判決理由欄詳敘就傷害部分，因告訴人撤回告訴，不另為公訴不受理諭知之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、檢察官循告訴人之請求，不服原審判決提起上訴，理由略以：被告陳駿杰、王涎臣與告訴人黃建志達成和解並撤回告訴乙情，似非出於告訴人真意，而係遭被告2人強迫為之，若果為真，原審就被告2人犯後態度
難謂已為正確評價，且就傷害部分不另為公訴不受理之諭知亦失所憑依，認事用法已有違誤，所為之量刑亦難妥適等語。經查：
⒈刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，故撤回告訴為訴訟上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，且撤回告訴如出自撤回告訴人之自由意志而為之意思表示，於其撤回告訴時，即生撤回之效力（最高法院93年度台非字第133號判決意旨參照）。
⒉被告陳駿杰委由案外人蔡芷瑜於111年10月19日與告訴人簽 立和解書，並當場給付新臺幣10萬元，告訴人於原審言詞辯論終結前提出刑事撤回告訴狀
一節，有和解書、收據及刑事撤回告訴狀附卷足憑（見原審111訴715卷㈡第243至249頁），而上開和解書、收據及刑事撤回狀上告訴人之簽名，經與卷內告訴人偵查筆錄暨
具結文上告訴人之簽名（見111他2778卷㈡第160反面、161頁）比對結果，筆跡並無明顯不一致之情形，堪認上開刑事撤回告訴狀上告訴人之簽名確係告訴人本人所
親簽。又告訴人經本院多次合法
傳喚結果，均未到庭，且檢察官亦未提出新事證證明告訴人撤回告訴人非出於其自由意志而為之意思表示，揆諸前開說明，告訴人於原審言詞辯論終結前撤回告訴，即生撤回之效力。原審因而不另為公訴不受理之諭知，經核並無違誤；復以上開和解情形為量刑之參考因子，所為之量刑，難認有何不當或濫用權限之情事。從而，檢察官執此提起上訴，指摘原審認事用法違誤、量刑不當一節，洵無足採。
㈢、被告陳駿杰提起上訴，理由謂以：請求斟酌本件妨害秩序之犯罪一切情況，依刑法第59條之規定
酌減其刑等語。惟查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之
法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬
事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年度台上字第7033號
判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。
⒉被告陳駿杰歷於偵查、原審及本院審理時固自始坦承犯行，並已於原審審理時與告訴人達成和解，然考量被告陳駿杰僅懷疑告訴人為通風報信之內鬼，即邀集同案被告王涎臣及少年許○瑋、蔡○樂、楊○文及黃○良等人前往本件案發地點，旋即透過同案被告王涎臣指示上開少年共同持西瓜刀、球棒，在公眾場所而下手實施上述強暴行為，致令告訴人受有上述傷勢，造成公眾及他人恐懼不安，法治觀念偏差，所為實不足取。本院認原審於判決理由中詳述審酌被告犯罪情節、動機、手段、所生危害及其犯後已與告訴人達成和解之態度、家庭狀況、經濟等量刑因素，量處被告陳駿杰有期徒刑8月，顯已全盤考量全案情節，於刑法第150條第1項之罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，並適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，所量處之刑堪稱適當，難認有何失當而應予撤銷並改判較輕之刑之理由。綜此而論，自難認原審量刑失當，有應予撤銷而改判較輕之刑之理由。
⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，
猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決意旨可參）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。本件被告陳駿杰雖於犯後自始自白犯罪，並與告訴人達成和解，然綜觀全案情節，被告僅因懷疑告訴人，即糾眾在公共場所對告訴人實施上述強暴行為，不僅危害告訴人之身體安全，更嚴重危害社會秩序，犯罪情節非輕，誠難認屬輕微，自應嚴厲規範，且尚無從僅以被告陳駿杰於犯後坦承犯行，已與告訴人和解，遽認其有
情輕法重之特殊原因或堅強事由，從而，難認被告陳駿杰有何客觀上足以引起一般同情之情事，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。故被告陳駿杰及其辯護人徒執前詞，請求依刑法第59條減輕其刑云云，容非足取。
㈣、
綜上所述，檢察官提起上訴，指摘原審認事用法違誤及量刑過輕一節；被告提起上訴，指摘原審未依刑法第59條酌減其刑、量刑過重等語，均無理由，應予駁回。
七、被告王涎臣經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依同法第371條之規定，不待其陳述，
逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴
脅迫者，
在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下
罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。