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112年度上訴字第602號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  楊淳宇

參  與  人  陳冠汝

參與人兼上

1人代理人   楊寶璋

                    

上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴字第273號，中華民國111年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第1240、1241號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑、沒收及訴訟參與人陳冠汝、楊寶璋部分均撤銷。

前開撤銷部分，楊淳宇各處如附表甲編號1至76「本院宣告刑」欄所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑肆年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又各處如附表甲編號77至115「本院宣告刑」欄所示之刑，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞務，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

扣案如附表二編號1、6、7、9、10、22、23、29、41所示物品變得之價金新臺幣伍拾萬壹仟伍佰元；扣案如附表二編號2至5、8、11至21、24至28、30至40、42所示之物，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰參拾肆萬伍仟參佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參與人陳冠汝未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬壹仟柒佰參拾捌

元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參與人楊寶璋未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬肆千零肆拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

壹、本案審判範圍

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

二、本件上訴人臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官提起第二審上訴，上訴書記載：「原判決科刑輕重仍有斟酌餘地」（見本院卷第201至202頁），並經檢察官當庭陳稱：原判決量刑過輕，被告楊淳宇所為，不符合自首減輕其刑之規定，參與人楊寶璋、陳冠汝應依法宣告沒收財產，本件針對原判決有罪部分之量刑、沒收（含第三人沒收）上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名上訴等語（見本院卷第268頁）， 是認上訴人只對原審之科刑及沒收（含第三人沒收）事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑、沒收（含第三人沒收）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、刑之減輕事由

　  洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。經查：被告所犯原判決附表一編號77至115之洗錢罪（共39罪），業據被告於原審準備程序及審理時自白洗錢犯行（見原審卷一第173至174頁，原審卷三第67頁），均依洗錢防制法第16條第2項規定，減輕其刑。

參、關於自首之說明　　　　

　㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又自首係指對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員或機關，申告其犯罪事實，且願受法律上之裁判而言，先予敘明。

　㈡經查：

　　⒈本案被告於106年11月21日前往新北地檢署按鈴陳稱自首本案犯行，而新北地檢署申告案件報告上，僅記載日期為「106年11月21日」而並未詳載時間點；另點名單上記載報到時間為同日「16時45分」；檢察事務官製作詢問筆錄時間為同日「下午4時48分至下午5時3分許」等情，有新北地檢署申告案件報告、點名單、檢察事務官詢問筆錄在卷可查（見新北檢106年度偵字第36738號卷《下稱偵36738卷》一第1至6頁）。

　　⒉另告訴人米果服飾開發有限公司（下稱米果公司）負責人人廖信鋐於同日前往新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）對被告提出本件詐欺等之告訴，而受理員警於同日「16時40分至18時07分」製作警詢筆錄乙節，有海山分局調查筆錄在卷可查（見新北檢106年度偵字第907號卷第24至27頁）。

　　⒊由上可知，被告向有偵查犯罪職權之公務員供承本案詐欺等犯行之最早時點，為檢察事務官開始製作詢問筆錄之「106年11月21日下午4時48分」；而告訴人公司向有偵查犯罪職權之公務員提出本案詐欺等告訴之最早時點，為海山分局員警開始製作調查筆錄之「106年11月21日16時40分」。從時間先後觀之，顯係告訴人公司先提出本案詐欺等告訴，是被告前往新北地檢署按鈴陳稱自首本案詐欺等犯行，已非檢警機關「未發覺之罪」，自不符合刑法第62條前段之自首規定。

　　⒋綜上所述，被告所犯本案詐欺取財罪（共76罪）、洗錢罪（共39罪），均不符合自首之構成要件，自不得依刑法第62條規定前段規定減輕其刑，併此說明。

肆、上訴理由之論斷：

一、檢察官上訴理由略以：原判決量刑過輕，被告所為不適用自首減輕其刑之規定，參與人楊寶璋、陳冠汝應依法宣告沒收財產等語。

二、原判決依法量刑、關於被告之犯罪所得宣告沒收、追徵，固非無見，惟查：　　

　㈠被告所犯原判決附表一編號1至76之詐欺取財罪、原判決附表一編號77至115之洗錢罪，均不符合刑法第62條前段之減輕其刑規定，已如前述，原判決援引刑法第62條前段規定減輕其刑規定，尚有違誤。

　㈡被告將犯罪所得無償給予參與人陳冠汝之新臺幣（下同）23萬1,738元（見附表三）、參與人楊寶璋之41萬4,043元（見附表四），原判決關於參與人陳冠汝、楊寶璋無償取得之上開犯罪所得，未依刑法第38條之1第1至3項規定宣告沒收、追徵，亦有適用法則不當之違誤。且因被告既未保有此部分之犯罪所得，原判決宣告沒收、追徵被告之犯罪所得時，未予扣除此範圍之金額，亦有未洽。

　㈢從而，檢察官上訴指摘原判決適用刑法第62條前段、量刑過輕、本案應依法沒收參與人2人之犯罪所得，為有理由，原判決關於科刑、被告之沒收、參與人2人之沒收部分，自屬無可維持，應由本院關於此部分予以撤銷改判。

伍、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用告訴人米果公司退貨流程漏洞，行使不實退貨款資料電子檔向米果公司為原判決附表一編號1至115之詐取金錢，並於原判決附表一編號77至115之掩飾、隱匿其犯罪所得，應予責難；又被告犯後坦認犯行不諱，固有悔意，但本件案發迄今已逾數年，被告僅有同意將扣案如附表二所示物品變價以賠償告訴人，雖與告訴人成立訴訟上和解（原審法院民事庭108年度重訴字第709號），迄未實際給付告訴人和解金或填補損害，業據告訴人代理人於本院陳述在卷（見本院卷第341頁）；併審及被告犯罪之動機、目的、手段，各次犯行對告訴人造成之損害程度，暨被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第341頁）等一切情狀，分別量處如附表甲「本院宣告刑」欄所示之刑，並就附表甲編號1至76之各罪，均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；另就附表甲編號77至115之各罪，均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。

陸、本院審酌被告所犯如附表甲編號1至76之犯罪類型均為詐欺取財罪、附表甲編號77至115之犯罪類型均為洗錢罪，及其所犯各罪之動機、態樣、侵害法益、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，關於附表甲編號1至76部分，定其應執行有期徒刑4年6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；關於附表甲編號77至115部分，定其應執行有期徒刑2年、併科罰金50萬元，罰金如易服勞務，以罰金總額與1年之日數比例折算。

柒、沒收部分

一、刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又第38條之1第2、3項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」；「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另刑法第38條之1第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。準此，關於犯罪所得應依前揭規定，宣告沒收犯罪行為人或第三人所有之部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、關於被告之犯罪所得

  ㈠洗錢防制法第18條第1項規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之」，本條係採義務沒收主義，對於洗錢標的之財物或財產上利益，不問是否屬於行為人所有，均應依本條規定宣告沒收。且本條係針對洗錢標的所設之特別沒收規定，至於洗錢行為標的所生之孳息及洗錢行為人因洗錢犯罪而取得對價給付之財產利益，暨不能或不宜執行沒收時之追徵、沒收財產發還被害人部分，則仍應回歸適用刑法相關沒收規定（最高法院111年度台上字第879號刑事判決意旨參照）。

　㈡經查：

　　⒈被告因犯本案詐欺等犯行，獲有如原判決附表一所示金額，合計為1,903萬9,750元，業據被告於本院不爭執該數額（見本院卷第269頁），為其犯罪所得。

　  ⒉扣案如附表二所示物品，被告供稱該等物品均係使用上開犯罪所得購入等語，核屬上開犯罪所得之一部分，此部分犯罪所得既已扣案或變價，法院得依法宣告，無須諭知追徵價額。是以：

　　　⑴附表二編號1、6、7、9、10、22、23、29、41所示物品，業經檢察官依刑事訴訟法第141條規定予以變價，變得之價金詳如各該編號「變得價金」欄所示金額，有新北地檢署辦理刑事案件偵查中扣押物變價說明書、變價切結書、海山分局偵查隊扣押物品目錄表、扣押物品收據；拍定清單、新北地檢署拍賣登記簿、拍定人身分資料、承諾書、公開拍賣喊價紀錄表、領據、拍賣物品目錄表及照片（見新北檢107年度變價字第9號卷第7至15、69至133頁），且經被告於本院不爭執上開金額（見本院卷第269頁），合計變得價金為50萬1,500元（詳附表三總計金額欄位），此變價後數額列屬已扣案之犯罪所得。

　　　⑵附表二編號2至5、8、11至21、24至28、30至40、42所示物品，雖未變價，惟經鑑定之折舊後市價如各該編號「鑑定價值」欄所示金額，且經被告於本院不爭執上開金額（見本院卷第269頁），合計為154萬7,100元（詳附表三總計金額欄位），此鑑價後數額列屬已扣案之犯罪所得。

　　　⑶又附表二所示物品之折價部分，既係於被告持有時發生，其折價所對應之利益，顯係由被告所享有或利用，自不得再將此利益歸予被告，併此說明。

　　⒊被告將犯罪所得無償給予參與人陳冠汝之23萬1,738元（詳參附表三）、參與人楊寶璋之41萬4,043元（詳參附表四），移列為第三人沒收、追徵數額（理由詳下述），被告既然未保有此部分之犯罪所得，本院宣告沒收、追徵被告之犯罪所得時，應予扣除此部分之金額。

　　⒋綜上，被告之犯罪所得1,903萬9,750元，其中已扣案附表二之50萬1,500元、154萬7,100元，另扣除已無償給予參與人陳冠汝、楊寶璋各23萬1,738元、41萬4,043元後，本院應諭知沒收、追徵被告之未扣案犯罪所得之數額為1,634萬5,369元（計算式：1,903萬9,750元-50萬1,500元-154萬7,100元-23萬1,738元-41萬4,043元=1,634萬5,369元）。

　㈢綜上所述，關於被告之犯罪所得部分，應依刑法第38條之1第1至4項等規定，宣告：

　　⒈扣案如附表二編號1、6、7、9、10、22、23、29、41所示物品變得之價金50萬1,500元，宣告沒收之。

　　⒉扣案如附表二編號2至5、8、11至21、24至28、30至40、42所示物品，宣告沒收之。

　　⒊未扣案之犯罪所得1,634萬5,369元，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、關於參與人陳冠汝、楊寶璋之犯罪所得

  ㈠本院已於112年3月9日裁定第三人即參與人陳冠汝、楊寶璋參與本案沒收程序(見本院卷第225頁)，並於112年3月29日、112年5月4日踐行準備及審理程序時通知到場，已保障其等在訴訟程序上之防禦權利，合先說明。

　㈡又告訴人公司之退款流程，業據證人即會計徐素梅於偵訊中具結證稱：客戶會跟被告聯繫，被告會製作客戶退款資料，將退款資料上傳到國泰世華銀行，我再上國泰世華銀行看退款筆數及金額，我就按確認，國泰世華銀行就會撥款等語(見偵36738卷一第57頁）。

  ㈢而被告利用告訴人公司之退款程序之漏洞，為原判決附表一編號1至76之詐欺取財、原判決附表一編號77至115之洗錢等犯行，查核告訴人公司之國泰世華銀行帳戶（帳號000000000**0000*，詳卷）存入參與人陳冠汝（即被告母親）之中華郵政郵局、帳號00000000000000號帳戶共23萬1,738元（交易日期、金額均詳如附表三所示）；存入參與人楊寶璋（即被告父親）之中國信託銀行、帳號000000000000號帳戶共41萬4,043元等情，有上開帳戶之存款往來明細查詢、戶口名簿在卷可查（見偵36738卷二第363至409、411至412頁）。且被告、參與人兼代理人楊寶璋並未爭執此部之事實，堪予認定為真實。雖告訴人提出陳報狀，主張沒收參與人2人財產之不同金額（見本院卷第284至299頁），惟因其中應予更正、刪除部分，詳如附表三、四之備註欄所載，併予說明。

　㈣雖參與人兼代理人楊寶璋抗辯稱：被告匯到我帳戶及我太太帳戶的錢，是被告網購家庭用品、奶粉、尿布的貨款，因為被告上班不在家，都是委託我們去取貨的時候付款，我們是從這個帳戶領現金出來付款的，不是用帳戶扣款的等語（見本院卷第268頁）。惟查：

　　⒈參與人兼代理人楊寶璋以前詞抗辯，惟始終未提出相關單據、憑證以證實說，並於本院陳稱：沒有單據等語（見本院卷第329頁），自難採信。

　　⒉又參與人2人身為被告父母之至親，犯罪嫌疑人使用至親之帳戶以分散、隱匿犯罪所得之情狀，所在多有，另細繹上開郵局、中國信託銀行帳戶交易明細，約1年期間，告訴人公司轉入郵局帳戶約100餘筆、轉入中國信託銀行帳戶200餘筆，可見轉入次數之頻繁，且數額不一，如參與人2人正常使用該帳戶，極易察覺上開異常，然本件參與人2人既未予以察覺或質疑，可認參與人2人提供上開郵局、中國信託銀行帳戶供被告接收本案詐欺等款項，並無償取得附表三、四所示之被告為詐欺等犯行之犯罪所得，應堪認定。

　㈤綜上所述，參與人2人之犯罪所得部分，應依刑法第38條之1第1至3項等規定，關於參與人陳冠汝之未扣案犯罪所得23萬1,738元（詳參附表三）、參與人楊寶璋之未扣案犯罪所得41萬4,043元（詳參附表四），均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第455條之12，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官簡志祥提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

              　  刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  郭豫珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  黃美文

以上正本證明與原本無異。

原判決附表一編號1至76部分，不得上訴。

原判決附表一編號77至115部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                　    書記官  彭威翔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

【附表甲】

【附表二】

【附表三】參與人陳冠汝中華郵政永和秀朗郵局帳戶

          （帳號00000000000000號）

【附表四】參與人楊寶璋中國信託銀行帳戶

          （帳號000000000000號）