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112年度上訴字第614號

上  訴  人 

即  被  告  楊淳伃

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第1236號，中華民國111年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第14879號、第22413號、第24269號、第33166號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍：

　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告楊淳伃僅就原判決刑度上訴，請求從輕量刑(見本院卷第37、168頁)，檢察官則未提起上訴。故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，合先敘明。

　㈡至被告被訴如起訴書附表一編號5所示詐欺取財部分，另經原審於民國111年3月25日以110年度審訴字第1236號判決公訴不受理，被告及檢察官均未上訴而告確定，故此部分非本院審理範圍，附此敘明。　

二、原審認定之犯罪事實、論罪及沒收：

  ㈠原審認定之事實：

　1.楊淳伃意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意，於民國109年12月間某日時，在新北市○○區○○○路000號按摩店內，向范雅涵（另經檢察官為不起訴處分）佯稱開戶可以取得推薦金新臺幣（下同）200元云云，致范雅涵陷於錯誤，提供其個人之身分證正反面資料予楊淳伃，楊淳伃復於109年12月25日16時39分許，在新北市板橋區某便利商店內，以手機連結網際網路後，以范雅涵上開身分資料及楊淳伃個人之電子信箱及聯絡地址，向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）申辦網路銀行帳戶，致台新銀行承辦人員陷於錯誤，誤以為范雅涵本人或其授權之人申請，乃提供000-00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）予楊淳伃使用，並寄送金融卡予楊淳伃，足生損害於范雅涵及台新銀行對於金融帳戶管理之正確性。

  2.楊淳伃意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意，於109年6月30日開戶前某日時，在新北市○○區○○○街000巷00弄00號5樓住處內，手機翻拍之方式，取得其配偶李宗憲（另經檢察官為不起訴處分）之身分證及健保卡，復於109年6月30日某時許，在新北市板橋區某處，以手機上網連結網際網路，並以李宗憲上開身分資料及楊淳伃個人之電子信箱及聯絡地址、行動電話門號0000000000號，向王道國際商業銀行（下稱王道銀行）申辦網路銀行帳戶，致王道銀行承辦人員陷於錯誤，誤以為李宗憲本人或其授權之人申請，乃提供000-00000000000000號帳戶（下稱王道銀行帳戶）予楊淳伃使用，並寄送金融卡予楊淳伃，致生損害於李宗憲及王道銀行對於金融帳戶管理之正確性。

  3.楊淳伃復意圖為自己不法之所有，明知自己並無出售手機、耳機、筆記型電腦、遊戲機或PTT帳號等物品之真意，竟分別於附表二各編號所示時間，在新北市板橋區某處，以其申辦之「莊舒渝」、「Ann Yang」、「yisugh1030」、「ChunTu Yang」、「sjeva13（Ann）」等帳號，在臉書、蝦皮拍賣、PTT網站等網路平台，公開對公眾刊登販售上開各式物品之虛偽訊息，致使附表二各編號周潔敏等人因瀏覽網頁而陷於錯誤，誤信楊淳伃有出售之真意，因此均依楊淳伃指示，分別匯款至附表二各編號所示之楊淳伃使用帳戶，款項旋遭楊淳伃提領使用（各次犯行之被害人、犯罪時間、犯罪手法及所得財物，均詳如附表二各編號所載）。嗣因附表二各編號所示被害人遲未收得商品，經報警處理，始循線查悉上情。

  4.楊淳伃另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於109年11月6日某時，以臉書暱稱「Ann Yang」名義，在林茂杰徵購AirPod 2/AirPods pro之貼文下，佯稱欲販售AirPod 2予林茂杰，致林茂杰陷於錯誤，而依指示匯款2500元至楊淳伃使用之李宗憲名下王道銀行帳戶(即起訴書事實欄一、㈤附表三編號3之事實)。嗣因林茂杰發覺受騙後報警處理，始循線查悉上情。

  ㈡原審之論罪：

　1.就原審認定之事實欄1、2所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪。被告偽造準私文書後持以行使，其偽造準私文書之低度行為，應各為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告均基於詐欺取財之目的，行使各該偽造之準私文書，其詐欺取財之犯行與行使偽造準私文書之犯行間有局部行為同一情形，均為一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定，均從一重之行使偽造準私文書罪處斷 。公訴意旨誤認被告如原審認定之事實欄1、2所示犯行所偽造者為私文書，尚屬誤會，逕予更正。

　2.就原審認定之事實欄3（即附表二各編號）所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共16罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽；惟因其基本之社會事實同一，且起訴書亦已論及此部分犯罪事實，並經原審當庭告知上開法條罪名（見原審111年3月9日簡式審判筆錄），已無礙被告防禦權之行使，依法變更起訴法條予以審理。

　3.就原審認定之事實欄4所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

  ㈢原審之沒收：

　1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本案被告實施如附表一編號3至19所示加重詐欺取財、詐欺取財犯行，所分別詐得如附表一編號3至19「犯罪所得」欄所示款項，均屬被告之犯罪所得，既未扣案且未實際發還被害人，亦查無過苛調節之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯對應犯罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　2.本案被告為如附表一編號1至2所示行使偽造準私文書犯行，所分別詐得如附表一編號1至2「犯罪所得」欄所示之金融卡等物，雖均屬被告之犯罪所得，且未扣案而未實際發還被害人即如附表一編號1至2所示之銀行，然上開金融卡因告訴人報案遭警示而失其效用，且客觀價值低微而不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就被告此部分之犯罪所得，均不予宣告沒收或追徵。

　3.被告所有用以連結網際網路登入臉書、蝦皮拍賣、PTT網站中貼文之手機1支，並未扣案，且該手機係供被告日常聯絡親友之用，僅偶然供作本案犯罪工具，亦非違禁物，將之沒收或追徵其價額，尚不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。

　4.至本案被告為如原審認定之事實欄1、2所示行使偽造準私文書犯行，所傳送予如原審認定之事實欄1、2所示銀行之帳戶開戶申請書之電磁紀錄，固屬被告實施本案犯行所用之物，惟該等電磁記錄並非有體物，且該等電磁紀錄之載體係上開銀行所有，並非被告所有之物，自無庸宣告沒收。

三、上訴駁回部分：

　㈠被告上訴意旨略以：被告已認罪，有意願與被害人和解，請求從輕量刑等語。

　㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

　㈢原判決審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，為圖私利，竟冒用他人名義申辦網路銀行帳戶，並在公眾網路刊登不實販售訊息，以此不法方式詐取眾多告訴人之財物，所為惡性非輕，兼衡被告自陳教育程度為高中畢業，待業中，需扶養1名子女之家庭經濟狀況(見原審卷第299頁)，及其各次犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一各編號「原判決主文」欄所示之罪刑及沒收，併就不得易科罰金之16罪定應執行有期徒刑3年10月，就得易科罰金之3罪定應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1千元折算1日。

　㈣查原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有行使如原審認定之事實欄1、2之偽造準文書而詐欺取財犯行，及如原審認定之事實欄3所為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，共16次，暨如原審認定之事實欄4所為之詐欺取財犯行，且已審酌刑法第57條各項事由，業如前述，而就行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪，均量處有期徒刑2月，就所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，均量處有期徒刑1年，均為法定最輕本刑，並就不得易科罰金之16罪定應執行有期徒刑3年10月，就得易科罰金之3罪定應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，原審於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。被告固與被害人即其夫李宗憲、其友人范雅涵達成民事和解，且被害人李宗憲、范雅涵亦當庭表示不追究，但未拿到錢等語（見本院卷第168、183頁），然其他被害人經本院通知均未到庭，被告並未與其他被害人和解，且原審就被告所犯各罪所處之刑均為各該罪之法定最輕本刑(附表一編號1、2、19部分各有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日；附表一編號3至18部分各有期徒刑1年)，依法本院無從量處更低之刑，併就不得易科罰金之16罪定應執行有期徒刑3年10月，就得易科罰金之3罪定應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，以被告所犯不得易科罰金部分達16罪、得易科罰金共3罪觀之，亦屬較輕之定執行刑，是被告上訴主張原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法　官  姜麗君

                                      法　官  黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附表一編號19詐欺取財部分不得上訴。

                                      書記官  鄭雅云

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　

◎附表一：

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第210條：

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條：

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條：

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示

其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條：

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4：

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。