裁判書系統

112年度上訴字第637號

上  訴  人 

即  被  告  林義興

選任辯護人  許哲仁法扶律師

上  訴  人 

即  被  告  陳小萍

選任辯護人  徐翊昕法扶律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第463號，中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第2878號；移送併辦案號：111年度偵字第17578、23554號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號17部分、暨甲○○、乙○○定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○犯如附表一編號17「本院主文」欄所示之罪，處如附表一編號17「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

甲○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年貳月。

乙○○上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年。

一、甲○○、乙○○2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，甲○○亦明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為： 

（一）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至8、10、11、16所示之時間、地點，以附表一編號1至8、10、11、16所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文慶（編號1、2）、陳麗芬（編號3）、李科里（編號4至7）、陶慧芬（編號8、10、11、16）。

（二）甲○○、乙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於附表一編號9、12至15所示之時間、地點，以附表一編號9、12至15所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陶慧芬。

（三）甲○○基於轉讓禁藥之犯意，分別於如附表一編號17所示之時間、地點，無償轉讓如附表一編號17所示之禁藥甲基安非他命予丙○○。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序部分：

一、證人丙○○於警詢之陳述，不具證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人丙○○於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被告甲○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告甲○○之辯護人就證人丙○○於警詢陳述之證據能力表示爭執（見本院卷第197頁），惟證人丙○○尚有於偵查、本院所為具有證據能力之證述可供做為證據，又證人丙○○於警詢之陳述，與偵查、本院之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人丙○○於警詢之陳述，無證據能力。

二、證人丙○○於偵查之證述，具有證據能力：

　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人丙○○於偵查中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況；而證人丙○○亦經本院傳喚到庭依法具結，踐行交互詰問程序，使被告甲○○或其辯護人針對證人丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，有行使反對詰問權之機會，即屬經合法調查之證據，揆諸前揭說明，應認證人丙○○於偵查之證述，具有證據能力。被告甲○○之辯護人對此部分爭執證據能力，然除稱其證述為審判外陳述外，未說明有何顯不可信之理由，揆諸前揭說明，證人丙○○於偵查之證述，自得作為認定被告甲○○所涉如附表一編號17所示犯行之依據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告2人以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告甲○○對於事實欄一（一）、（二）所示犯行（即附表一編號1至16）、上訴人即被告乙○○對於事實欄一（二）所示犯行（即附表一編號9、12至15）均坦承不諱（見本院卷第130、131、197、205、207、209頁）；被告甲○○另矢口否認事實欄一（三）所示犯行（即附表一編號17），辯稱：是證人丙○○叫我幫他擔這條罪，他叫我承認有請他云云。辯護人辯稱：關於此部分，只有證人丙○○於偵查之證述的錄音，並無警詢指認之錄音，且依被告甲○○與證人丙○○在看守所時之對話譯文，可知被告甲○○質問證人丙○○為何要陷害他時，證人丙○○亦無否認云云。經查：

（一）事實欄一（一）、（二）部分（即附表一編號1至16）：

　　　上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審坦承不諱（見111年度偵字第2878號卷〈下稱偵2878卷〉一第7至85、153至160頁，偵2878卷二第259至262頁，偵2878卷三第35至38、85至87、187至195、199至203頁，原審卷第42、43、137、381頁），被告乙○○於警詢、偵查、原審坦承不諱（見偵2878卷一第165至169、177至194頁，偵2878卷二第255至258頁，偵2878卷三第121至124、135至136頁，原審卷第151、383頁），並有如附表一編號1至16「證據卷頁」欄所示各該證人之證述及通訊監察譯文可資佐證，復有如附表二編號1至3所示之行動電話及分裝袋扣案可證，足認被告2人前揭任意性自白核與事實相符，是被告甲○○如事實欄一（一）、（二）所示犯行（即附表一編號1至16）、被告乙○○如事實欄一（二）所示犯行（即附表一編號9、12至15），應可認定。

（二）事實欄一（三）部分（即附表一編號17）：

　　　被告甲○○雖以前揭所辯於本院矢口否認有此部分犯行，惟查：

　　1.依被告甲○○於偵查供稱：當時我在我鎮南街居處2樓，丙○○跟我要安非他命，我就拿了一點點安非他命包在紙上給丙○○，大約零點零幾公克而已等語（見偵2878卷一第157頁），核與證人丙○○於偵查證稱：我沒有向甲○○、乙○○購買毒品，但甲○○會免費給我一點點安非他命粉末讓我施用，於110年12月19日當天下午4點，甲○○住○○○居○○○區鎮○街00號的2樓，我去2樓甲○○家裡跟他拿，我跟他說「我要東西」，他就知道我想跟他拿一點安非他命，甲○○就在他房間，用衛生紙包了一點點的安非他命粉末給我，零點零幾公克而已，不到0.1克，現場沒有其他人在，只有我跟甲○○，乙○○也不在，我拿回房間後就放到玻璃球燒烤施用，抽兩口就抽完了，上開所述12月19日我跟他要的，他就給我，沒有跟我收錢等語相符（見偵2878卷二第77、78頁），且被告亦於原審坦承認罪（見原審卷第137、381頁），足見證人丙○○於偵查中所為之證言，顯無因其與被告間之嫌隙或受他人影響而為不實陳述之可能；又觀諸證人丙○○於偵查之證述，內容涵蓋其所施用毒品來源者之姓名、數量，及能詳述取得毒品時間、地點及方式，足見該證述內容應係本於其親身經歷及記憶而出於任意性之證述，且該證述之時點距離案發時間較為接近，因記憶混淆而悖於真實之可能性較低。

　　2.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。觀諸證人丙○○於本院之證述，其先證稱：因為我在市刑大時，他們初步驗尿我已經又有反應，市刑大叫我指認甲○○販賣，事實上被告跟我從來就完全沒有買賣這種情形，我只好胡亂編個理由，當時我頭腦不清楚，被告確定沒有無償請我施用云云（見本院卷第134至138頁），經審判長諭知偽證罪之法律效果及如涉有偽證罪、誣告罪嫌將另行移送偵辦後，其則改證稱：依照原始筆錄，被告有用衛生紙包給我等語（見本院卷第138頁），並對審判長訊問「（提示偵2878卷一第157頁）被告甲○○跟檢察官說明跟證人丙○○的關係「我把我家樓上三樓出租給丙○○」，檢察官問他「有無在110年12月19日下午4點鐘轉讓約0.1公克的安非他命給丙○○？」他說「有，當時我在我鎮南街居處2樓，丙○○跟我要安非他命，我就拿了一點安非他命在紙上給丙○○，大約0.9公克」，對於甲○○所述，有何意見？」，其表示沒有意見等語（見本院卷第139頁）；嗣證人丙○○與被告甲○○當庭對質，及經本院訊問後，證人丙○○則證稱：我有去面會甲○○，我只是施用毒品，所以不可能要甲○○幫我承擔什麼，我沒有要甲○○幫我承擔什麼，即使甲○○幫我擔起來，我還是要被判刑，剛剛我要進法庭這個門的時候，甲○○有跟我說一些話，說我男子漢就要怎樣，我看他小孩還這麼小，可以幫他解套我就盡量幫他等語（見本院卷第139至141頁），是證人丙○○於本院進行交互詰問前，即有與被告甲○○對話，並於本院作證過程中翻異前詞，經審判長諭知偽證罪之法律效果後，其隨即證稱依照原始筆錄，被告甲○○有用衛生紙包給其，及表示看被告甲○○小孩還這麼小，可以幫被告甲○○解套其就盡量幫被告甲○○等情，堪認證人丙○○於本院或因曾受被告甲○○或其他外力干擾，乃起意迴護被告甲○○而翻異前詞，是證人丙○○於本院審理中所為迴護被告甲○○之證述部分，其憑信性即有疑問，尚難據為有利被告甲○○之認定，故應以其於偵查中之證述較為可採，足徵被告甲○○確有無償轉讓甲基安非他命予證人丙○○之犯行，是被告甲○○於偵查及原審中所為前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。被告甲○○於本院審理中翻異前詞，否認犯行，及辯護人前揭所辯，均不足採。

（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。查本案被告2人與如附表一編號1至16所示購毒者並無深厚親誼關係，若非確有利可圖，被告2人當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險販毒之理；且被告甲○○於原審準備程序中供稱：甲基安非他命是以1公克新臺幣（下同）1,500元購入等語（見原審卷第137頁），佐以被告甲○○單獨或與被告乙○○共同以800至1,000元之價格販賣甲基安非他命0.3公克，可認被告2人各次毒品交易可賺取價差，其等主觀上確有藉由毒品交易而取得利益之營利意圖甚明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命為係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依重法優於輕法、後法優於前法、特別法優於普通法等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。再按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查關於附表一編號17部分，被告甲○○轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，尚無證據證明已達淨重10公克以上，且轉讓對象為成年人、非孕婦，並無毒品危害防制條例第9條所定情形，揆諸前揭說明，此部分應優先適用藥事法之規定論處。

（二）核被告甲○○就附表一編號1至16部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號17部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○就附表一編號9、12至15部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其等各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題，亦不另論罪，併此敘明。被告2人間就附表一編號9、12至15部分之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○所犯上開17罪（販賣第二級毒品共16罪及轉讓禁藥1罪）、被告乙○○所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。檢察官移送併辦部分與本案起訴部分為同一犯罪事實，本院自應併予審理。

（三）刑之減輕事由：

　　1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：

　　  按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年度台上字第2722號判決意旨參照）。不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑（最高法院108年度台上字第3878號判決意旨參照）。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查：

　　⑴被告甲○○就附表一編號1至16所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告甲○○固曾於110年12月28日偵訊時就附表一編號8部分否認犯罪（見偵2878卷一第155頁），惟其於110年12月29日羈押訊問時已概括自白犯罪（見偵2878卷二第260頁），揆諸前揭說明，堪認符合偵查中自白之要件，且其於原審、本院就此部分均坦承犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。另被告甲○○就附表一編號17所示轉讓禁藥犯行，雖於偵查、原審中自白犯行，惟於本院則矢口否認此部分犯行，顯與現行毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查及「歷次審判」中均自白之減刑要件不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　　⑵被告乙○○就附表一編號9、12至15所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：

　　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。查被告甲○○於110年12月28日警詢及111年4月14日偵查中雖曾供稱其毒品來源係綽號「瘋雞」之張鴻旭，電話號碼為0000000000，被告乙○○亦於110年12月28日警詢供承「瘋雞」及「偉偉」為其毒品來源等情（見偵2878卷一第85、193頁，卷三第200頁）。惟本案係桃園市政府警察局刑事警察大隊於110年6月14日接獲檢舉人告發被告甲○○與綽號「瘋雞」之人在桃園地區販毒情資，經報請檢察官向法院聲請對被告甲○○所用行動電話門號0000000000及綽號「瘋雞」之人所用行動電話門號0000000000實施通訊監察，嗣被告甲○○於110年12月27日經警查緝到案，綽號「瘋雞」之張鴻旭則於111年4月18日為警緝獲，故被告甲○○所提供之毒品上游綽號「瘋雞」之男子係警方先期已掌握之嫌犯，並非由被告甲○○所提供而查獲等情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊111年6月30日桃警刑大一字第1110017227號函暨所附職務報告、通訊監察書、檢舉人調查筆錄在卷可查（見原審卷第171至193頁），且臺灣桃園地方檢察署函覆原審法院略以：雖已查獲張鴻旭販賣毒品，並正以111年度偵字第18986號案件偵辦，然此並非因甲○○、乙○○之供述而查獲等語，此有該署111年7月7日桃檢秀河111偵2878字第1119077833號函存卷可按（見原審卷第289頁），則警員於被告2人供出毒品來源為張鴻旭前，既對於張鴻旭持用之行動電話門號實施通訊監察，顯見偵查犯罪機關早已掌握相當證據資料發動偵查，警方嗣後查獲張鴻旭與被告2人所為供出毒品來源之供述間並無相當因果關係，是被告2人無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。至被告乙○○雖供稱另一毒品來源為綽號「偉偉」之人，然並未提供具體年籍資料、聯絡方式供檢警偵辦追查，難認被告乙○○已供述本案毒品來源，自無上開規定之適用。

　　3.刑法第59條規定：

　　　犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。又販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或中、小盤毒販，亦有施用毒品者彼此互通有無之零星有償轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視。惟法律就販賣第二級毒品罪所定之最低法定本刑為「有期徒刑10年」，要屬非輕。於此情形，倘依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之感情（最高法院100年度台上字第3611號號判決意旨參照）。查：

　　⑴被告甲○○所為附表一編號1至17所示單獨或共同販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，販賣次數達16次、轉讓次數1次、對象共有5人，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，且造成毒品廣泛流通，助長他人施用毒品惡習，其所為犯行亦無非係為圖己利而為，對於社會治安之危害程度尚非輕微，衡以犯罪情節及附表一編號1至16所示犯行經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無情輕法重之情形，是本案於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

　　⑵被告乙○○所為附表一編號9、12至15所示之販賣第二級毒品犯行，販賣對象均為同一人，參以被告乙○○前無因犯罪經法院科刑之紀錄，本案乃因其為被告甲○○之同居人，且長期受被告甲○○對其施以家庭暴力行為，始依被告甲○○之指示而共同從事販毒犯行，所收取之販毒價金均全數轉交被告甲○○等情，此據被告甲○○於偵查供稱：乙○○收完錢會把錢轉交給我等語甚明（見偵2878卷一第158頁），及於本院經審判長訊問被告甲○○「是否有對被告乙○○動手、通報之家暴事件是否為其動手？」被告甲○○點頭坦承，並表示對被告乙○○很抱歉等情（見本院卷第210至211頁），堪認被告乙○○所為相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播，牟取暴利者，顯屬有別，可認客觀犯行所生危害非鉅、主觀惡性亦非重大，縱科以各該罪依前揭事由減輕後之法定最低刑度，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰就被告乙○○所為附表一編號9、12至15所示犯行均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告乙○○同時有上開2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

三、撤銷改判及科刑審酌：

　　原審認被告甲○○如附表一編號17部分所犯事證明確，予以論罪科刑，及就被告乙○○如附表一編號9、12至15所示之罪定其應執行有期徒刑4年，固非無見。惟查：（一）被告甲○○於本院對於附表一編號17部分矢口否認犯行，而此部分則無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽；（二）原判決就被告乙○○如附表一編號9、12至15所示之罪，定其應執行並未說明如何審酌其所犯各罪間整體犯罪關係等情且未審酌被告乙○○係因被告甲○○長期對其有家庭暴力之情形始反覆為之而為應執行刑之酌定，容有理由不備之處，其所定應執行刑有失定刑權衡之比例、平等原則，自有未當。被告甲○○上訴意旨就附表一編號17所示部分翻異前詞，否認犯行云云，為無理由；被告乙○○上訴意旨請求從輕量刑云云，固無理由（原審已從輕為量處，就各別犯行已無因失重而再減輕之裁量餘地），惟就定應執行刑部分原審漏未酌量相關量刑因子（詳後述），且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍無償轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○，助長毒品流通，危害國民身心健康，所為應予非難，並考量被告甲○○犯後於警詢、偵查及原審坦認所犯，嗣於本院復對於附表一編號17所示部分矢口否認犯行，難認犯後態度良好，兼衡被告甲○○各次販賣或轉讓毒品之數量、價格及對象人數，及其犯罪之動機、目的、過往前科紀錄，暨其自陳國中肄業之智識程度、未婚、幫外甥做土方、薪水不固定、經濟狀況勉持、一人居住、有高血壓、父母已不在之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、上訴駁回：　

　　原審審理結果，認被告甲○○如事實欄一（一）、（二）部分（即附表一編號1至16）、被告乙○○如事實欄一（二）部分（即附表一編號9、12至15）所犯罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第28條、第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命，以牟取不法利益，助長毒品流通，危害國民身心健康，所為應予非難，惟念及被告2人犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告2人各次販賣或轉讓毒品之數量、價格及對象人數，並考量被告2人犯罪之動機、目的、過往前科紀錄，暨被告甲○○自陳國中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，及被告乙○○自陳國中畢業之智識程度、擔任家管、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，認被告甲○○犯如附表一編號1至16「原審主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至16「原審主文」欄所示之刑及沒收，及被告乙○○犯如附表一編號9、12至15「原審主文」欄所示之罪，各處如附表一編號9、12至15「原審主文」欄所示之刑；扣案如附表二編號1、2所示之行動電話各1支，為被告甲○○所有，供作聯繫購毒事宜所用之物，業據被告甲○○於原審供承明確（見原審卷第138頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可參，則上開行動電話係被告甲○○供犯附表一編號1至16所示販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告甲○○各次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號1至16）之罪名及宣告刑項下宣告沒收；扣案如附表二編號3所示之分裝袋1包，係被告甲○○所有，供作販賣毒品所用之物，為被告甲○○於原審所自承（見原審卷第138頁），惟按前數次販賣毒品所使用之分裝袋，屬供販賣毒品所用之物品，已隨同毒品買賣而一併交予買方，前數次買賣毒品交易業已完成，與剩餘之分裝袋脫鉤而無關連，故剩餘之分裝袋，僅係預備供最後一次販毒所用，祇能於最後一次之販賣毒品罪刑項下宣告沒收。是扣案如附表二編號3所示之分裝袋，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○最後一次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號3）之罪名及宣告刑項下宣告沒收；未扣案如附表一編號1至8、10、11、16「犯罪所得欄」所示財物，為被告甲○○就附表一編號1至8、10、11、16所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案如附表一編號9、12至15「犯罪所得欄」所示財物，為被告2人就附表一編號9、12至15所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，衡酌被告乙○○向購毒者收取價金後，全數轉交給被告甲○○等情，業據被告2人一致供明在卷（見偵2878卷一第158、169頁），此部分犯罪所得僅被告甲○○具有事實上之處分權限，雖未扣案，仍各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至本案其餘扣案物，依卷內事證並無證據資料可證明與本案各次犯行具有直接關聯性，爰不予宣告沒收（銷燬），核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告甲○○如附表一編號1至16所示、被告乙○○如附表一編號9、12至15所示犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告2人犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項（例如坦認或和解、賠償之犯後態度、所供智識程度及生活狀況），針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告2人上訴意旨請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。

五、定應執行刑：

　　按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。審酌被告甲○○所為各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，犯罪類型相同或相似、犯罪時間密接，及被告乙○○所為各次販賣第二級毒品犯行，犯罪型態相同，犯罪時間接近，販賣對象為同1人，可認被告2人犯數罪對法益侵害之加重效應較低，責任非難重複之程度較高，又酌以被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告2人人格特性與傾向，另衡酌被告乙○○前無因犯罪經法院科刑之紀錄，本案乃因其為被告甲○○之同居人，且長期受被告甲○○對其施以家庭暴力行為，始依被告甲○○之指示而共同從事販毒犯行，所收取之販毒價金均全數轉交被告甲○○等情，此據被告甲○○於偵查供稱：乙○○收完錢會把錢轉交給我等語甚明（見偵2878卷一第158頁），及於本院經審判長訊問被告甲○○「是否有對被告乙○○動手、通報之家暴事件是否為其動手？」被告甲○○點頭坦承，並表示對被告乙○○很抱歉等情（見本院卷第210至211頁），並有沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院112年4月25日診斷證明書（被告乙○○）、辯護人提出之雲開社工師事務所（蕭建中社工）以電子郵件提供被告乙○○過往受暴通報歷程及案況摘要附卷可佐（見本院卷第213、225、227頁），及對被告2人施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，爰分別定其應執行如主文第4、5項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法　官  黃雅芬

                                      法　官  沈君玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  羅敬惟

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：