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112年度上訴字第691號

上  訴  人 

即  被  告  吳承羲

選任辯護人  曾昭牟律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第862號，中華民國111年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15740號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑之部分撤銷。

吳承羲所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。

一、上訴人即被告吳承羲（下稱被告）明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第70、126頁），按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，是本件上訴審理範圍僅及原判決之刑，不及於犯罪事實及沒收，合先敘明。

二、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰合法調查後引為本案裁判之依據。

三、被告所為，係犯毒品危害防制條例（下稱該條例）第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為原判決認定在案，爰為下列刑之判斷：

　㈠刑之加重事由：該條例第9條第3項明定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，被告犯該條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪而混合二種以上之毒品，應依該條例第9條第3項加重其刑。

　㈡刑之減輕事由：

　  1.本件核有該條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」規定之適用：被告歷經警詢、偵訊、原審審理及本院審理均自白不諱，應依該條例第17條第2項減輕其刑。

　  2.本件核無該條例第17條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用：被告固曾於警詢時供出毒品來源為綽號「勝北」之人（偵卷第99頁），但經檢警實施偵查，迄今仍查無「勝北」及其涉案之相關證據，分據臺北市政府警察局信義分局民國111年11月24日北市警信分刑字第1113047184號、臺灣臺北地方檢察署111年11月24日北檢邦岡111偵15740字第1119106767號等函覆在案（原審卷第155至157、159頁）。偵查機關依被告所供之對象及犯罪嫌疑實施偵查，除被告片面之詞外，仍無法查知該對象之身分，提供毒品予被告之具體時間、地點及方式等情節，難謂被告業已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，無從依該條例第17條第1項減輕其刑。

　  3.本件核有刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」規定之適用：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，如依相關規定減輕後之法定最輕本刑猶嫌過重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案之量刑能臻至妥當，符合比例原則。查被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然衡酌被告所販賣者，為毒品咖啡包15包，經鑑驗含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N二甲基卡西酮」成分，後者僅為「微量」，全部純質淨重僅3.81公克，有卷附內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110030195號鑑定書可參（偵卷第207至208頁），數量非多；被告販賣對象僅有1人，且係將毒品咖啡包販賣予友人，非公然兜售予不特定人，犯行惡性有別；被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告（被告前因違反藥事法案件，經原審法院108年度審簡字第1113號判決判處有期徒刑2月、緩刑2年，108年7月16日確定，緩刑期滿未據撤銷，該刑之宣告已失其效力，視為未受宣告），亦未有販賣毒品之前科，有本院被告前案紀錄表可查（本院卷第47至51頁），素行非差，且歷經偵審均坦認罪愆，尚有悔悟之心。是被告犯罪之主觀惡性與客觀危害，尚屬輕微，且有復歸社會之可能性，與長期或大量販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販顯屬有別，實屬情堪憫恕，縱依該條例第9條第3項加重其刑，再依該條例第17條第2項減輕其刑後，法定最輕本刑有期徒刑3年7月，仍屬過苛，爰依刑法第59條減輕其刑，以符罪刑相當之原則。

　  4.該條例第9條3項之加重事由，該條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，應依刑法第71條第1項先加後減，再依同條第2項遞減其刑。

  ㈢原判決就被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行予以科刑，固非無見。惟被告混合他種毒品僅為「微量」，所販賣毒品純質淨重非多，販賣對象僅有1人，且係販賣予友人，無販賣前科，事後已能深切反省，主觀惡性及客觀危害尚屬輕微，容有復歸社會之可能，有法重情輕之情，殊值憫恕，原判決未適用刑法第59條減輕其刑，令被告受有過苛之處罰，有違罪刑相當原則，難謂允洽。被告上訴指摘原判決未適用刑法第59條減輕其刑，致科刑過重，非無理由，應由本院就原判決關於刑之部分撤銷改判。

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，參考被告所述、前開前案紀錄表、其他與被告犯行與個人情狀相關之資料，審酌被告係為從中獲取金錢利益而犯罪之動機及目的；與友人透過即時通訊軟體聯繫見面，嗣當面約定交易數量與價格，並親自交付毒品咖啡包之犯罪手段；明知毒品為國家所嚴格查禁，卻仍鋌而走險；毒品咖啡包數量非多，惟已流通社會；查無證據得認業已收受價金等與犯行情狀相關之事項，兼衡離婚、育有6歲之子女，目前與母親、阿姨、小孩同住，父親癌症末期，曾從事夜市擺攤、餐飲店服務員之生活狀況；本案犯行時，未曾經法院判處罪刑確定之品行；高職畢業之智識程度；歷經偵審均坦承犯行，態度良好等與個人情狀相關之事項，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判書類簡化原則，僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立

                                      法　官  廖怡貞

                                      法　官  張道周

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  彭秀玉

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日

附錄本判決科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項 

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。