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112年度上訴字第845號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  賴亞瑄

                    居新北市○○區○○路0段000巷0000號0                        樓

指定辯護人  本院公設辯護人姜惠如

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1490號，中華民國111年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第21749號、第26518號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍：

    本件檢察官、上訴人即被告賴亞瑄（下稱被告）提起第二審上訴，均已表明僅就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第108、109頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：本件檢察官已於起訴書具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等，已足作為認定被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，而被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，原判決逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，應論以被告累犯並加重其刑等語。

三、被告上訴意旨略以：原審適用減刑規定後未給予被告最高幅度之減輕，量刑尚有過重，且被告僅有高職畢業，家庭經濟狀況不佳，本件販賣毒品次數僅有1次，且屬未遂，對社會治安之危害及國人健康之殘害尚非嚴重，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。

四、惟查：

　㈠原判決固未援引刑法第47條第1項規定論以被告累犯而加重其刑，惟累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。本件原審已於理由欄先說明「本院尚無從認定被告已構成累犯而應依刑法第47條規定加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』之量刑審酌事由」等語（見原判決第6頁），復於刑罰裁量理由載明「審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行難謂良好」等旨，經核已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌，依上述說明，自無從以原審未論以累犯或依累犯規定加重其刑，逕認原判決有何違法或不當。

　㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。經查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，卻仍為本案之犯行，所為實屬不該，再參以被告經分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。

　㈢又原判決已審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康、正值年輕，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，竟仍轉讓禁藥即第二級毒品，並販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被告自應嚴予非難。惟考量被告本案轉讓、販賣毒品之種類均為第二級毒品甲基安非他命，轉讓、販賣毒品之次數各為1次，對象各為1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益非多，又販賣部分未完成交易，毒品尚未流入市面，是被告行為所造成之危害程度相對較輕，且被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於警詢時自述待業、家庭經濟勉持之生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，況原審就被告本案所犯經分別適用刑法第25條第2項規定（販賣第二級毒品未遂部分）、毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，所量處之宣告刑已屬低度刑，自無何過重之情。

　㈣綜上，檢察官及被告上訴意旨執以前開各詞，分別指摘原審量刑不當，均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  蔡廣昇

                                      法　官  許文章

                                      法　官  葉韋廷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  利星霏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　1 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。