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112年度上訴字第934號

上  訴  人 

即  被  告  文清煬

                     (另案於法務部○○○○○○○執行，寄押於臺北監獄臺北分監)

選任辯護人 李巧雯律師（法律扶助）                     

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1286號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18386號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、文清煬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國111年4月22日凌晨某時，在不詳地點，使用門號0000000000號行動電話以暱稱「台北→執商（33歲3）」登入UT網路聊天室尋找毒品買家。適為員警執行網路巡邏勤務發現上情，乃於同日2時42分許，喬裝成購毒者與文清煬聯絡購買毒品事宜，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之價格交易甲基安非他命2公克，並約定在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。同日3時13分許，文清煬與員警抵達上開地點後，文清煬要求員警至停放在新北市○○區○○路00號之車牌號碼00-0000號自用小客車上進行交易，員警上車後，文清煬取出甲基安非他命2包欲交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得甲基安非他命2包（含包裝袋2個，毛重：2.0443公克，淨重：1.5690公克，取樣量：0.0025公克，驗餘量：1.5665公克）及HUAWEI廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告文清煬（下稱被告）係犯販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年10月，並諭知相關沒收。被告不服原判決，提起上訴，依首揭說明，自應適用刑事訴訟法第348條定其上訴範圍，觀諸被告所提上訴理由狀及被告於本院審理時已言明僅就原判決之刑提起上訴（見本院卷第25頁、第90頁），而檢察官則未提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之原判決論罪及沒收等其餘部分，則均不在上訴範圍。

二、前引事實，業據原判決認定在案，雖非審理範圍，惟為便於檢視、理解案情，仍予臚列記載，併此敘明。

貳、實體方面

一、刑之說明

　㈠按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查被告係先登入UT網路聊天室尋找毒品買家，經警方發現後佯裝買家與被告談妥毒品交易之時地、數量、價金，再由被告攜帶毒品到達約定之交易地點，待其出示欲交易之毒品時，警方再予以逮捕，被告自已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。

  ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈢刑之加重減輕　　　　　　　　　　　　　　　　

  ⒈被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡上字第61號判處有期徒刑3月（共2罪)、2月（共2罪)，應執行有期徒刑5月確定；又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以104年度簡字第166號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；因詐欺、竊盜等案件，經原審法院以105年度審簡字第562號判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月，上訴後，竊盜部分經原審法院以105年度簡上字第617號將原判決撤銷改判處有期徒刑2月，並與詐欺罪部分合併定應執行有期徒刑5月確定；末因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第236號判處得易科罰金之有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月確定，不得易科罰金之有期徒刑7月、8月、9月，應執行有期徒刑1年8月確定。上開案件，再經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第2595號合併裁定應執行有期徒刑3年6月確定，送監執行後，於108年1月3日假釋出監，所餘期間併付保護管束，於108年10月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐；被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，固為累犯，惟被告已執行完畢之前案係詐欺、竊盜、偽造文書等案件，與本件販賣第二級毒品之罪質不同，且檢察官於起訴書及原審審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑，是依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，應認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。

　⒉被告已著手於販賣第二級毒品未遂罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白販賣第二級毒品未遂之犯行，應依前揭規定減輕其刑。並依法遞減之。

　⒋又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦定有明文。查被告固於偵查中供承其毒品上游乃綽號「疲勞遠離三尺」之人，惟經原審函詢新北市政府警察局新莊分局，該分局函覆略以：經警方調閱被告供稱之交易毒品地點監視器畫面，並無相關畫面，因而無從查緝綽號「疲勞遠離三尺」之人之真實身分等語，有該分局111年11月8日新北警莊刑字第1114086613號函及員警職務報告在卷可佐（見原審卷第67至69頁），故被告犯行無從依該規定減輕其刑，附此敘明。

二、駁回上訴之理由

　㈠本院審理結果，認原審被告就販賣第二級毒品未遂罪，審酌被告之素行不良，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣第二級毒品甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，又幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及預計可獲得之利潤，且未有實際獲利等情，兼衡被告自述高職畢業之教育程度，之前擔任保全，月收入約32,000元，需扶養罹癌之母親，家庭經濟狀況勉持之家庭經濟及生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，並說明扣案之白色或透明晶體2包（含包裝袋2個，毛重：2.0443公克，淨重：1.5690公克，取樣量：0.0025公克，驗餘量：1.5665公克），檢出甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；裝放上開毒品之包裝袋，因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，併予沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知；扣案之HUAWEI廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告用以與員警聯繫交易毒品事宜所用，為被告於原審審理中供述明確（見原審卷第75頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　㈡被告上訴意旨略以：被告警詢時已具體提供上游具體資訊，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，警察沒有就被告提供之金流為偵查，此部分未查獲上游之不利益不應歸責於被告，懇請從輕量刑云云。然查：

　⒈經原審函詢結果，經警調閱被告供稱之交易毒品地點監視器畫面，並無相關畫面，因而無從查緝綽號「疲勞遠離三尺」之人之真實身分，尚未查獲被告所供述之毒品上游等情，業如前述；且銀行帳戶匯入款項之原因本為多端，被告所指其與上游之毒品交易既無其他證據足佐，自難僅憑金流即能查獲被告所稱毒品來源，被告上訴意旨猶執陳詞置辯，委無可採。

　⒉再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判決要旨參照）。被告上訴雖指摘原審量刑過重，然原審判決已考量被告之素行、犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度、幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限，販賣第二級毒品甲基安非他命之數量以及預計可獲得之利潤，且未有實際獲利等情，並參酌被告之智識程度、生活經濟狀況等，業已衡酌刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

　⒊綜上所述，被告上訴意旨以原審量刑過重等節，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第九庭    審判長法　官  潘翠雪

                                      法　官  俞秀美

                                      法　官  陳俞婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李政庭

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。