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112年度上訴字第991號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  廖瀚 

選任辯護人  楊恭瑋律師

            劉建成律師

            曾韋綸律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第704號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第18928號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

廖瀚緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

一、廖瀚明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於民國111年4月25日2時許，在臺北市○○區○○街00號前，無償轉讓第二級毒品大麻1公克與賴致嘉，賴致嘉於同年5月5日因另案遭搜索，為警在其新竹縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號住處房間扣得大麻1包（毛重0.4530公克），並向警員供出毒品上游為廖瀚，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告廖瀚（下稱被告）及辯護人就本判決所引被告以外之人於審判外陳述，均表示對於證據能力沒有意見(見本院卷第72頁至第74頁)，且迄至本院言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。至於未經引為認定被告犯罪事實之證據（包括檢察官上

　　訴主張之彈劾證據）部分，則不贅述其證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認（見偵卷第44頁至第45頁、第186至第187頁、原審卷㈡第52頁、第123頁、本院卷第101頁），核與證人賴致嘉、賴致嘉之表弟陳厚任於原審審理時之證述大致相符（見原審卷㈡第96頁至第118頁），並有監視錄影器翻拍照片（見偵卷第87頁至第91頁）、通訊軟體微信之對話紀錄擷圖（見偵卷第104頁至第105頁）在卷。另自賴致嘉住處扣得之物經送鑑驗，結果為大麻，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第154頁），足認被告上揭任意性自白即與事實相符，堪以採信。

二、檢察官雖指被告係基於營利意圖，而以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣第二級毒品大麻與賴致嘉，然此部分業據被告否認在卷，並稱係因不堪賴致嘉索討，始為本案無償轉讓行為等語。經查：

  ㈠證人即被告交付大麻之對象賴致嘉固於偵訊時證稱：111年4月25日凌晨1時40分許，在萬華漢口街跟被告交易大麻，當時其打開對方副駕駛座車門，被告從駕駛座交付1公克大麻，其再給付現金給被告等語（見偵卷第168頁至第169頁）。然其在原審審理時則證述：被告是其表弟陳厚任的高中同學，從高中時期就已經認識被告，後來在聊天過程中得知被告有在抽大麻，有問被告之大麻原價與取得來源，想以原價向被告拿大麻，印象中原先講的是1,500元，但被告在車上交付大麻時，二人均沒有提到錢的事情，被告也沒有要收錢的樣子，所以就不了了之，沒有現金交付，事後沒有給錢等語（見原審卷㈡第96頁第110頁）。經核證人賴致嘉就其與被告間有無買賣大麻合意、是否交付價金1,500元等毒品交易之重要事項，前後指證歧異，已見明顯瑕疵。至於賴致嘉雖在警詢時陳稱於前開時、地，以1,500元向被告購買1公克之大麻等語（見偵卷第59頁、第67頁、第74頁至第75頁），然此部分亦據被告否認在卷。觀之賴致嘉與被告間之微信對話，除見賴致嘉在111年4月24日下午聯繫被告（微信帳號名為「里奧」）稱「晚上要做啥」、「我密後任他上班還沒回 想說今天去找你們玩」，續於同日晚上致電被告，而有2次時間均不到1分鐘且內容不明之微信通話記錄（見偵卷第94頁手機畫面翻拍照片），暨其前往約定地點之導航紀錄（見偵卷第95頁至第96頁手機畫面翻拍照片），足認彼等確有相約見面之事實外，尚乏相關對話可供審認其約定內容，自難逕採賴致嘉前後不一之單方指證，遽為不利被告之認定。

　㈡詰之證人陳厚任證稱其當日與被告等朋友相約在西門町見面，賴致嘉、被告亦先後到場，賴致嘉到場時有說要跟被告拿大麻，後來看見賴致嘉上被告的車，拿完東西就下車，前後時間不到1分鐘，之後大家聊天後各自回家，離開時是由賴致嘉駕車載其返家，賴致嘉除在車上表示被告看起來很不耐煩外，並未提到錢的事情（見原審卷㈡第111頁至第116頁）。是依陳厚任所述，其未見聞被告與賴致嘉關於本案大麻之約定及交付過程，亦不足以補強賴致嘉偵訊所稱向被告取得大麻後，交付現金之事實。

　㈢綜觀被告與賴致嘉本屬舊識，並在賴致嘉主動聯繫被告，表示「晚上要做啥」、「…想說今天去找你們玩」後，自新竹駕車北上，向當天和朋友相約在西門町見面之被告拿取大麻等過程；及被告所交付之大麻數量非鉅，且除證人賴致嘉前後不一而具瑕疵之指證外，檢察官亦未提出足以補強賴致嘉所為不利被告證言真實性之相關證明，自難遽認被告係基於販賣營利之意圖，而為本案大麻之交付，甚至有收取價金之情形。是此部分僅足為被告無償交付大麻予賴致嘉之認定。

三、綜上所述，被告無償轉讓禁藥大麻予賴致嘉之事證明確，應予依法論科。

參、論罪及刑之減輕規定

一、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第二級管制藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓。又行為人轉讓禁藥即第二級毒品大麻予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書固指被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意交付大麻予賴致嘉，然依檢察官所舉證據，尚不足為被告有償交付大麻之營利意圖認定，已如前述，惟其交付大麻之基本社會事實同一，且經告知罪名進行辯論，故依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，被告因轉讓而持有大麻之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，亦不再割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，均併敘明。

二、毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。從而，被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但其在偵查及審理時均自白轉讓犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

肆、駁回上訴之說明

    原審本於同前認定，以被告犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告行為之危害程度，兼衡其素行及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，核其認事、用法及量刑均屬妥適。扣案之iPhone13 Pro  Max行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供聯絡而為本案犯罪所用之物，合於刑法第38條第2項之沒收規定，原判決就此部分宣告沒收（誤引毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予敘明）亦無不合。檢察官上訴猶執前詞，認以賴致嘉偵查所為交付價金1,500元之證言較為可採，指被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此部分上訴理由並不足採，已經指駁如前；再原審判決已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，核無失當或違反公平、比例及罪刑相當原則而失出失入之情形，檢察官以被告與賴致嘉曾有毒品交易之價金約定與交易經驗等詞，指摘原判決之量刑不當，就所謂交易價金之約定部分，核與本案無償轉讓之事實認定並不相符；所指其他毒品交易經驗部分，亦無證據可供審認，檢察官執此指摘原判決科刑不當，為無理由，應予駁回。

伍、諭知緩刑之說明　　　　　　　　　　

一、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，且法院仍得在一定之條件下，依檢察官之聲請，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

二、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，且自本案行為迄今已逾1年，亦無其他刑事案件之偵查、審判紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪信被告因思慮不週而為本次初犯。佐以被告始終供認犯罪，且自述為大學進修部學生，從事鋼琴家教工作等情狀，認被告經此偵審程與刑之宣告後，應生警惕，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，被告上訴請求為緩刑之諭知，非無可採，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，並依同條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以加強緩刑之功能，期使被告自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。　

本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  劉方慈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  許曉微

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  蕭世昌

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　吳建甫

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。