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112年度侵上訴字第101號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  湯明達

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第162號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度調偵字第2408號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、湯明達與代號AD000-A111146號之女子(民國95年8月生，真實姓名詳卷，下稱A女)曾為男女朋友，明知A女斯時年僅15歲，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於110年12月底某日起至111年2月底某日止，在湯明達位於新北市○○區○○路000號0樓住處，未違反A女之意願，以其生殖器插入A女陰道之方式，與A女發生性行為共4次。　　

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。又其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查，本案被告湯明達(下稱被告)所涉刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪名，經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本案判決自不得揭露足資識別證人即被害人A女(下稱A女)姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，是本案判決指明A女及其父(下稱A父)等人之姓名、住處等有關身分資訊部分，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。

二、證據能力：

    本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及被告湯明達(下稱被告)於本院準備及審理程序（本院卷第35至37、67至69頁），均同意作為證據，復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由與依據：　　

　　上開犯罪事實，業據被告湯明達於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱，並經A女於警詢及偵查中證述歷歷（臺灣新北地方檢察署111年偵字第29241號偵查卷宗，下稱偵卷，第10至12、32至34頁），且經證人A父於警詢、偵查中證述明確（偵卷第18至19、33至34頁），復有性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、A女與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖各1份附卷可稽（偵卷第54至88頁、彌封卷），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

(一)查A女為95年8月生，於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可查，被告對此亦有認識。是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

(二)被告所為4次與14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，於時間、地點上均可資區辨，各具獨立性，足認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」；惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。本件被告所犯刑法第227第3 項之妨害性自主罪，係以被害人之年齡為14歲以上未滿16歲者為其處罰之特殊要件，自無再依上開兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地。

三、維持原判決之理由：

(一)原審本於同上見解，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思謹守分寸，為滿足個人性慾，對於14歲以上未滿16歲之被害人為性交，足以戕害被害人之身心健康及正確性觀念之發展，兼衡其素行狀況、當時與被害人A女為男女朋友、犯罪之手段、已與A女及A女父母達成和解，此有調解筆錄1份在卷可稽（原審卷第49至50頁）及犯後坦承態度良好，目前大學就學中、從事打工月收入新臺幣(下同)15,000元、尚需扶養外婆等一切情狀(原審卷第64頁)，分別量處有期徒刑3月，得易科罰金。再審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量；另以定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。故定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，進而衡酌本件被告所犯4次犯行，所侵害法益相同，各次方式並無二致，犯罪類型之同質性較高，數罪對法益侵害之加重效應較低。職此，揆諸上揭說明，本於罪責相當性之要求，在上述內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰定其應執行之刑為有期徒刑6月，得易科罰金，以資懲儆。復說明：被告無何因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之犯罪科刑紀錄，審酌被告因年輕氣盛，一時為圖私慾，未加深思熟慮而為本案犯行，經此偵審程序後，當知警惕而無再犯之虞，併考量被告已與告訴人達成和解，及被告目前在學及有穩定兼差工作，若驟然入監服刑，不僅中斷被告原本平穩之生活外，亦無助於遏阻被告將來犯罪之預防及防衛社會之刑罰目的，故認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以策自新。又為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第8款之規定，命其應於緩刑期間內，接受2場次之法治教育課程，以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按犯刑法第91條之1所列之罪者，及執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項定有明文，故依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)對檢察官上訴意旨不採之理由：

 1、檢察官上訴意旨略以：

  ⑴原審判決混淆證據調查與言詞辯之先後順序，先針對科刑範圍為辯論後，方就被告學經歷、工作情形、家庭狀況等科刑資料，以訊問被告之方式為調查，屬違法之科刑資料調查，自有量刑違法之違誤。

  ⑵本案對於未滿16歲之人為性交行為，嚴重影響該未滿16歲之人之身心健康發展，原審就本件4次犯行，均量處有期徒刑3月之宣告刑，且定應執行有期徒刑6月，量刑及定應均顯有過輕且不當之違誤。

  ⑶原審將被告所犯4次犯行，認定為「一時」之犯罪，與實情有違，且原審未就和解之細節詳加說明，直接將被告與告訴人達成和解，採為決定是否諭知緩刑之決定因素，造成「只要和解，即諭知緩刑」，顯過度簡化，欠缺合理性，本案被告應入監服刑，雖使生活中斷，此乃被告應付出之代價，原審判決認為入監服刑無助於遏阻被告將來犯罪之預防，顯缺乏立論基礎及實證依據。

 2、上訴駁回之理由：

  ⑴本案原審行簡式審判程序，審理過程中先進行證據調查，爾後為言詞辯論程序，並無公訴人所指混淆證據調查與言詞辯論先後順序之事實，核先敘明。又針對科刑辯論，原審固先針對科刑範圍請檢察官及被告先後辯論，經檢察官針對科刑辯論稱「請依法量刑」，嗣被告則辯以「請法官從輕量刑」等情，法院於此程序後始詢問被告之學經歷、工作情形及家庭狀況等情，有原審簡式審判筆錄在卷可參(原審卷第78頁)，惟檢察官彼時針對科刑事由有因被告之陳述有更改其前所稱「請依法量刑」之主張，自可當庭提出針對科刑範圍等事項為再行辯論之請求，抑依刑事訴訟法第288條之3之規定當庭聲明異議加以救濟，至上訴意旨針對此程序問題所提出之意見，固非無據，然實無礙本案科刑事項之認定，亦無影響於原審判決針對全案情節所為科刑之判斷，況此程序問題，業經本院加以治癒，難認有何動搖原判決針對科刑範圍所為認定之情事。

  ⑵按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於現行刑事政策，已漸行所謂修復式司法理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行，與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，並使加害人認知其犯罪行為所產生之影響，而反省其自身應負的刑責，與被害人或被害人家屬暨具有關聯或共同利益之社區成員進行對話，藉此契機，修復被害人方面之情感創傷和填補其實質所受的損害。經查，本案被告固對於14歲以上未滿16歲之A女為性交行為，原審已審酌「被告不思謹守分寸，為滿足個人性慾，對於14歲以上未滿16歲之被害人為性交，足以戕害被害人之身心健康及正確性觀念之發展，兼衡其素行狀況、當時與被害人A女為男女朋友、犯罪之手段、已與A女及A女父母達成和解…及犯後坦承態度良好，目前大學就學中、從事打工月收入15,000元、尚需扶養外婆等一切情狀」(原審卷第64頁)，足稽原審判決已針對檢察官認為被告行為，嚴重影響該未滿16歲之人之身心健康發展乙節考量在案，並無裁量失據之問題。再審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，考量其於審理中之生活狀況、智識程度及被告於原審審理中自白等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別量處有期徒刑3月，得易科罰金(4罪)，並定應執行有期徒刑6月，得易科罰金，尚屬妥適，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，已就被告所犯依前開情狀為量刑判斷，均無違法、濫權、失當之情形存在，經核於法並無不合，檢察官就此所提上訴，恐難憑採。

  ⑶又著眼於特殊預防需求之緩刑機制，為事實審法院之職權，行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告本案與A女原係男女朋友關係，於交往期間經A女之同意而發生性交行為，於原審審理期間，業與A女及A女之父母達成和解，A女及A女之父母均表示「願宥恕被告本件刑事行為，請法官依法斟酌，給予被告從輕量刑、自新或緩刑之機會」等語(原審卷第61、62頁)，被告並已依約於112年4月10日前依約給付和解金予A女之父收受乙節，有原審調解筆錄及被告於本院提出之匯款證明在卷可參（原審卷第61、62頁，本院卷第73至95頁），復經A父於本院審理期日表示：我有收到被告共10萬元之和解金等語(本院卷第70頁)；再參酌被告於本案犯行時，為甫滿19歲之在學學生，案發後仍盡力給付和解賠償金，與被害人和解，難謂其無悔改之意及彌補之心，此據A父於本院審理期日表示：希望能給被告1次機會，對於法院若給予被告緩刑，沒有意見等語(本院卷第71頁)，因認對被告所科處之刑，以暫不執行為適當，而諭知緩刑2年，並應依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於緩刑期間內，接受2場次之法治教育課程，倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，再依刑法第93條第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束等相關條件，已詳敘其審酌情形及裁量論斷之理由，核其所為之論斷，亦無違法、不當，或裁量權濫用之情形。

 3、檢察官上訴意旨指摘原判決對被告量刑過輕及緩刑宣告不當云云，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，經檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第二十五庭審判長法　官  邱滋杉

                                      法　官  邱瓊瑩

                                      法　官  劉兆菊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳嬿如

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。