裁判書系統

112年度侵上訴字第67號

上  訴  人 

即  被  告  代號AD000-A110164A（真實姓名年籍詳卷）

選任辯護人  蕭元亮律師

上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第14號，中華民國112年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第14574號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

AD000-A110164A犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程。

代號AD000-A110164A之成年男子（下稱A男）與代號AD000-A110164之成年女子（下稱B女）曾為配偶關係，已於民國109年4月間離婚。A男雙手於110年3月9日接受手術治療，B女念在其與A男育有2名子女，因而暫時讓A男與其同住在新北市鶯歌住處（地址詳卷）。B女於110年3月24日晚間與友人卓○○聚餐時有飲酒，嗣於19時30分許返家後即回房間睡覺，因B女向來有鎖門裸睡習慣，然本次回房睡覺忘記鎖門，詎A男基於乘機性交之犯意，於同日21時許，利用B女忘記鎖門之機會進入B女房內，趁B女熟睡之際，將陰莖插入B女陰道，B女在過程中醒來驚覺A男趴在自己身上，且已將陰莖插入自己陰道內，B女即哭著對A男表示「不要這樣對我，拜託你」並以手推拒，A男竟提昇為強制性交之犯意，不顧B女反對，恃其力氣大於B女，持續將陰莖插入B女陰道直至射精，以此強暴手段對B女為強制性交。B女遭性侵後旋即在同日晚間告知友人卓○○，並於翌（25）日前往醫院驗傷採集檢體並報警，嗣B女於110年4月18日服用大量安眠藥輕生，經送醫急診且驗孕陽性，於110年4月19日接受人工流產手術，B女之術後胚胎檢體、陰道深部棉棒檢體、外陰部棉棒檢體經DNA-STR比對鑑定，結果均與A男唾液檢體之男性Y染色體DNA-STR型別相符，而悉上情。

甲、程序部分

壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法所稱其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人B女身分遭揭露，依上開規定，對於B女之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。

貳、證人即告訴人B女警詢陳述之證據能力

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人B女之警詢陳述，對被告而言屬審判外之陳述，並據辯護人爭執該警詢陳述之證據能力（本院卷第110頁），復無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。

參、除上述部分外，本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

肆、至辯護人雖爭執原審勘驗告訴人所提出110年3月25日錄音譯文之證據能力（本院卷第153頁），然本院未採為認定犯罪事實之依據，故不另論其證據能力。

伍、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、被告固坦承於事實欄所載時間、地點與B女發生性行為，惟否認乘機性交、強制性交犯行，辯稱：我沒有強迫B女，我與B女離婚後仍有交往同住並睡在一起，案發當日B女有同意跟我為性行為，我喝完酒進房間時，B女還沒睡著，我就抱著與她恩愛，她沒有阻止我，中間過程B女可能覺得我有酒味而轉頭說不要，我就沒親她，然後B女就坐在我上面，她沒有用手推我或不要的意思，結束後我們抱在一起15分鐘，我懷疑B女因為想跟卓○○在一起，才與卓○○一起誣陷我。辯護人則以：B女性情反覆且強勢，其與被告為了子女曾考慮復合，且同住期間常有親密關係，然因卓○○介入後，B女和被告之感情發生變化，B女因而誣指遭被告性侵，依最高法院104年度台上字第1066號判決意旨，熟人被訴性侵害事件（尤其是感情方面滋生糾紛）必須考量諸多情況證據，以釐清告訴人之指述是否可信，本件B女與卓○○對被告之指控欠缺客觀性，而被告案發前與B女同住期間幾乎每日發生性行為，可見本次被告對B女並無強制性交故意。經查：

（一）被告與B女已於109年4月間離婚，被告於110年3月7日因雙手接受手術之故而開始與B女同住；B女於110年3月24日傍晚出門喝酒，嗣於同日19時30分許返家回到房間，因平日有裸睡習慣，於房間內全裸且未上鎖，被告於21時許進入B女房間並以陰莖插入B女陰道直至射精等情，業據被告及證人B女分別供證一致（偵卷第17-19、41-47頁，原審卷第45、118-133、144-147頁，本院卷第104頁），此部分事實合先認定。

（二）B女明確指證被告對其性侵害之經過：

 　1、證人B女於偵訊時結證稱：我於110年3月24日先跟朋友吃飯喝酒，我晚上7點半回到家後就回房間睡覺，但當天我忘記鎖門，我習慣裸睡，約晚上9點半發現被告進入我房間並壓在我身上，我跟他說不要這樣對我，被告就說因為他愛我之類的話，我有拒絕他，但因為我喝醉沒有力氣，被告就直接用用生殖器插入我下體，性行為完之後我就大喊叫他出去，並將門反鎖，我很害怕，到10點多時，我傳訊息給我朋友卓先生，問他要不要報警，我很恐慌就吞了2顆安眠藥；3月25日上午我有問被告為何要這樣對我，他回說因為他愛我，之後我說要出去透氣，我傳訊息給社工問要怎麼辦（偵卷第43頁）。

　 2、證人B女於原審審理中證稱「110年3月24日當天我跟朋友出去吃飯，我喝醉約晚上7點半回到家後就去睡覺，但我房門沒鎖，被告就直接衝進來，對我做一些我不想要的事情，他對我性侵，我被嚇醒、睜開眼時一直哭著說『不要這樣對我，拜託你』，並有用手推被告，但其實我那時候沒什麼力氣，根本推不太動，但被告完全不理我，還說因為他很愛我什麼的」、「（問：被告當時有無要親妳？）沒有親我」、「（問：當下被告沒有要親你，妳說的不要是指不要跟妳發生性行為？）是，我很痛苦」、「性行為結束後，我很兇一直叫被告出去，我哭著對被告說『你給我出去，為什麼你會在我房間』」、「被侵害後我與被告沒有同一房間過夜，我把他趕出房間，我去吃鎮定劑、安眠藥，之後鎖門睡覺」、「案發當晚我有跟卓○○講這件事，因為我要求救」、「隔天早上我跟被告說要出去透氣，求了他很久才離開」（原審卷第119-121、128、130-133頁）。

 　3、經核B女於偵查及原審審理中所證遭被告性侵害之經過，前後大致相符，且B女就發現遭受性侵當下向被告出言制止表示「不要這樣對我」並以手推拒，以及被告無視其反對之回應方式，均能具體描述，若非親身經歷且印象深刻，實難憑空杜撰此一情節。佐以被告於原審及本院審理時亦自承以陰莖插入B女陰道後，要親B女時，B女說「不要」等語（原審卷第144頁，本院卷第123頁），顯見B女醒來後確有向被告明白表達反對性交之意，益徵B女所指上情並無不實。

（三）B女指證遭被告性侵之情節有如下補強證據可佐，堪認可信：　　　

　 1、依被告與B女於案發後翌日（即110年3月25日）之LINE對話紀錄：

 （1）被告於該日清晨4時48分傳送訊息向B女道早安，於上午6時起至7時期間，被告先問B女「老婆你在想什麼」，B女回答「我在想你怎麼可以強暴我，而且不只一次了」，被告並未反駁B女，僅稱「我們去租房子」，經B女表示「無法跟你住」、「受不了」，被告答以「給我一次機會」，而B女再度指責被告「怎麼可以強暴我，不只一次」，被告稱「這是恩愛」，B女質疑「恩愛是要兩個人同意，你情我願」、「這叫強暴，我很不舒服」，被告答「你昨天在做的時候沒有不舒服」，B女表示「我的天啊，你敢做不敢當，一定要這樣對待我」、「你強暴我還敢說這是恩愛，這樣對待我，讓我無法生活」、「你不願意承認這是強暴對嗎」，被告答以「承認，你不要生氣」，其後B女質問「強暴不是傷害嗎」，被告回應「昨天我進去抱你摸你之後就恩愛，沒有讓你不舒服」，B女稱「我不要啊」，被告則稱「你說是強暴就是強暴」，B女再稱「我不舒服你說這是恩愛」，被告答「我的錯」，B女又稱「這樣做我會受傷」，被告答「以後都會問你」，B女復稱「我會痛苦，已經不只一次了」，被告答「我知道對不起」（本院卷不公開卷第67-69頁）。

 （2）觀諸上述（1）之對話內容，可見B女在案發翌日指責被告「怎麼強暴我」，而被告先回答「這是恩愛」、「你沒有不舒服」後，隨即向B女坦承有強暴行為進而認錯道歉。若被告並未強迫B女與其性交、案發當晚是B女自願與被告為性行為，衡情，B女應無理由在案發隔日一早向被告抱怨無法與其同住，並以嚴詞指責被告對其強暴，被告更不必承認自己犯錯或對B女表示歉意，由此可見B女所證遭被告性侵害之經過並非憑空虛捏，復由被告在對話中向B女擔保「以後都會問妳」，更足徵B女所指被告不顧其拒絕反對、執意遂行強制性交犯行等語，並非虛假。

 （3）B女於同日上午7時至9時仍持續與被告互相傳送LINE訊息，B女向被告表示「我好累、好傷心、好難過」，且再次指責被告「怎麼可以這樣對我呢，我照顧你，你傷害我」、「強暴不是傷害嗎」，被告回答「我想挽回你，才這樣做」，B女稱「你知道嗎，你這樣很離譜」，被告答「我改」，B女猶強調「我現在很難過、很憂鬱」、「你怎麼可以這麼傷害我」、「我照顧你，你強暴我」、「我說我不要了」，被告則稱「我想挽回你」，B女仍譴責被告「不可以這樣做啊」、「不可以這樣殘害我啊」、「你知道嗎？我很受傷難過」、「你怎麼忍心」，被告稱「我知道可是唉」、「這個月中我們天天恩愛，他出現後你就要我去隔壁睡，我做錯什麼？昨天是我的錯，但是我沒辦法了，不這樣做你走了我跟小孩這樣不行」、「你跟他出去我也很傷心」、「回家好嗎」、「以後不會這樣做了」、「你答應了我們在做，你門沒鎖我也不會進去，好嗎」，B女稱「我此刻很受傷」、「我很痛苦」、「你好自私」，並指責被告「我不要你用強暴的」，被告回答「好，不會了」、「不會在這樣了」（本院卷不公開卷第69-73頁）。

 （4）由上述（3）之對話情節，可知B女不斷向被告強調自己當時的負面感受（好累、傷心、難過、憂鬱、很痛苦、很受傷），數度指責遭被告強暴、傷害或殘害，若被告與B女於前一晚為合意性交行為，B女之心情當不至於在翌日一大早有如此截然不同之轉變，且B女在案發翌日向被告表達強烈不滿之情緒反應，亦與一般性侵害之被害人遭受侵害後呈現之狀態吻合，適足以為B女前揭指證之補強。復由B女質疑被告「我說我不要了」，益見B女所證案發時有拒絕並反對與被告性交乙節，確屬實情，且被告經B女斥責「行為離譜」後，旋即表示「我改」，繼而認錯並保證「以後不會這樣」、「你答應了我們在做」，更足徵被告知悉案發時B女與其發生性交行為並非兩情相悅。

   2、證人卓○○於檢察官偵訊及原審審理時證稱：我與B女在110年3月24日傍晚（案發前之當晚）聚餐喝酒，餐畢我送B女返家，但並未跟著進入B女家中，B女於當晚陸續傳送訊息表示自己遭強暴，我在隔天上午駕車載B女報案，B女原本個性開朗，但當時B女情緒非常不穩定，很害怕、很崩潰地一直哭，並說自己忘記鎖門而遭被告強行進入房間性侵得逞，之後因為被告不肯離開，B女因此不敢回家，案發後B女精神健康況狀一天比一天差，我在110年4、5月間發現B女服用大量安眠藥輕生等語（偵卷第47-51頁，原審卷第195-204頁），復依B女與卓○○之LINE對話紀錄：B女確實在110年3月24日22時8分起詢問卓○○「要報警嗎」、「要去醫院嗎」、「我不知道沒鎖門」，經卓○○表示「身體有沒有不舒服」、「哪裡痛」；B女又於22時17分分問「如果被強暴要不要縱容」，卓○○答「不要縱容、絕對不行」（偵查彌封卷二第49-53頁），此部分對話內容核與證人卓○○所證上情相符，且與B女所指案發後隨即告知卓○○遭被告強制性交並向其求助等過程相合，而證人卓○○所證聽聞B女訴說遭性侵時之恐懼、情緒不穩、崩潰哭泣等神態表情及心情狀態，與一般性侵害案件之被害人反應相符，足以為B女上開指證之補強。

　 3、依卷附B女與暱稱「賴福」之社工人員在110年3月25日之LINE對話紀錄，可見B女確有在當日上午9時35分傳送訊息給社工求助詢問「目前我要先去警察局再去醫院」、「但我很恐慌害怕，請你幫我」，社工表示「好，他昨天是直接強迫和你發生性行為嗎？」，B女答「對」、「我房門沒鎖到」，社工即請B女趕快報警處理等情（偵查彌封卷二第65-67頁），此與B女所證於事發隔日上午有傳訊息詢問社工怎麼辦等語相符，而B女向社工表達慌張、恐懼之心情並詢求協助，再再顯示B女絕無同意與被告發生性行為之可能。參以B女在110年3月25日11時10分前往醫院驗傷採證，於同日14時20分至三峽分局製作警詢筆錄，有行天宮醫療志業財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、B女之110年3月25日警詢筆錄（偵查彌封卷一第31-33、49-53頁）可佐，堪認B女於案發後確有立即向外求援，並於社工陪同下至警局報案並前往醫院驗傷，且當時有明顯而強烈的負面情緒反應，由其在事發後第一時間向卓○○哭訴求助、向社工求援，進而驗傷採證、報案製作筆錄等情，均足徵其所指遭被告性侵害之經過為真。

　 4、B女於110年4月18日因「疑服用藥物過量」送醫急診並驗孕陽性，復於110年4月19日接受「子宮搔刮術（即人工流產）」以留置檢體中止妊娠等情，有員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、恩主公醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、110年4月18日診斷證明書、B女之110年4月19日手術同意書（偵查彌封卷一第45-53頁，偵查彌封卷二第45-47頁）可佐，且B女術後胚胎檢體、陰道深部棉棒檢體、外陰部棉棒檢體經DNA-STR比對鑑定，結果均與被告唾液檢體之男性Y染色體DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局110年7月2日刑生字第1100044825號鑑定書可憑（偵卷第33-37頁），足徵B女所證遭被告性侵害乙節，並無虛假。　　 

　 5、B女自109年12月起即因失眠等症狀陸續至○○醫院精神科就診；110年3月31日回診時主訴「前夫強暴自己」，且於診間焦慮、不願多談，精神科醫師乃增開藥物予B女；110年4月8日回診時主訴有自殺意念（suicide idea），且前次加藥後感到不適，精神科醫師便大幅變更及增加B女之藥物種類與藥量；110年4月22日回診時主訴有自殺企圖（suicide attempt）；110年8月2日主訴「會莫名夜間驚醒、會回想起被性侵的事件」、「3月之後到現在8月，常會因為只要跟對方有相關的事情，只要接觸到相關的事情，驚恐，會驚醒、做噩夢、夜間大叫。焦慮失眠、易怒、專注力差、易恍神」、「跟前夫已經離婚1年4個月，還是會覺得很驚恐」、「曾經因為在家裡切菜，然後朋友開門自己就突然嚇到。在家裡有時也會因為小孩或朋友靠近，家人靠近，就會突然嚇到」、「要處理法律事件，要處理證據時就會全身發抖、一直哭」，精神科醫師因而開立診斷證明書記載B女罹患「創傷後壓力症候群」等情，有○○醫院病歷基本資料及診療記錄、110年8月2日桃衛醫字第1532060031號診斷證明書（原審限閱卷一第5-18頁，偵查彌封卷二第173頁）可憑，核與前述B女於110年4月18日因服用藥物過量而至恩主公醫院急診之內容相符（偵查彌封卷二第47頁），可知B女之身心健康狀態確因本件性侵害而惡化，並有自殺意念及行為，且有創傷後壓力症狀，凡此均足以為B女指證憑信性之佐。　

二、被告辯解及辯護人主張不予採信之理由：

（一）辯護人雖引用最高法院104年度台上字第1066號判決意旨【按熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件，須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；所採手段之合理性；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；可有出現創傷後壓力症候群現象；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情；且告訴人所為指述係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，尤其關於感情方面滋生糾紛之事件，不能排除有「愛之欲其生，惡之欲其死」之極端反應、表現，所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑點，在釐清之前，尚不宜逕予全部採納】，主張被告與B女離婚後同住期間有考慮復合且經常發生親密關係，因卓○○介入後兩人感情生變，B女因此誣指遭被告性侵：

   1、就最高法院上開判決所揭示應考量雙方平日互動情形（包含性關係與模式）部分，被告及其辯護人固以被告在恩主公醫院之診斷證明書（患有雙手腕隧道症候群），主張被告於案發前甫因手部開刀經醫囑需休息1個月，期間由B女照顧生活起居，因被告手部無法用力，不可能性侵B女，並提出與B女之LINE對話紀錄主張B女個性強勢、性愛時喜歡變換姿勢主導被告，可見案發當時B女有同意與被告性交且有坐在被告身上（本院不公開卷第22-23頁，本院卷第123頁）。然而：

 （1）被告於110年3月9日雙手接受之神經解離手術，屬橫向切口微創手術（minimal transverse incision），僅局部麻醉並未住院，手術時間35分鐘（9時38分下刀開始、10時13分下刀結束），被告術後雖然感到傷口疼痛，但其雙手肌力於術後翌日即與術前相同（hands muscle power as before op），即術後活動能力正常，可自理日常生活，僅需避免手部粗重工作1個月等情，有被告之恩主公醫院診斷證明書、病歷摘要、門診病歷紀錄單、手術紀錄單（偵查彌封卷二第5頁，原審卷第75-103頁）可佐，足見被告雙手固曾接受手術，但術後翌日雙手肌力即已恢復如常，未影響其對於B女之力量優勢，尚難憑此推認B女所述性侵害情節有何不實。

 （2）關於被告性侵B女之姿勢，業經證人B女於偵訊及原審審理時一致證稱遭被告性侵害時未變更姿勢，全程都在被告身體下面（偵卷第43頁，原審卷第123頁），復觀諸被告與B女於案發後之對話紀錄（偵查彌封卷二第7-9、69-75、97-105、109-121、141-145頁，本院不公開卷第67-154頁），並無與性行為姿勢相關內容之討論，故被告辯稱：我和B女性行為過程中B女坐在我上面一節，已乏依據。況B女與被告於LINE對話或平日互動時是否強勢，與雙方性行為姿勢並無直接關聯，辯護人徒以B女之個性強勢，推認B女會主導性行為，進而主張B女同意與被告性交，不僅缺乏依據，更不足以動搖B女前揭指證之憑性信。

   2、就最高法院上開判決所揭示應考量報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代部分，辯護人雖提出B女與卓○○穩定交往中之截圖，主張B女在案發當晚剛與卓○○復合，案發後由卓○○提供B女建議並陪同報案，可見是遭慫恿而提告（本院不公開卷第23、233頁）。然而，B女於案發後不久即先告知卓○○其遭性侵，案發隔日上午亦與社工人員聯繫，隨即前往醫院驗傷並報案等情，已如前述，復參酌B女與卓○○之對話紀錄，B女於案發當晚詢問「要報警嗎」，卓○○反問「什麼東西要報警嗎」，B女稱「要去醫院嗎」，卓○○續問「有感覺被怎樣了嗎」、「身體有沒有不舒服」，經B女詢問「如果被強暴要不要縱容」後，卓○○方回答「不行縱容、絕對不行」，其後卓○○表示「先告訴我，身體有沒有感覺不舒服痠痛」、「我帶你去醫院」，B女稱「我不要」，卓○○追問「那你要怎樣」，B女回答「搬走」（偵查彌封卷二第49-53頁），除未見2人討論或計畫於翌日共赴警局對被告提出刑事告訴外，由卓○○急切關心B女身體狀況有無不適之反應，益徵其相當擔心B女受傷，並未慫恿B女對被告為虛偽不實之指控，且觀諸對話中B女自行向卓○○表示「要報警嗎」、「如果被強暴要不要縱容」、「我要去醫院」、「這不是第一次」等語，更足徵B女遭被告性侵後不願隱忍、縱容，顯無受人慫恿或為對卓○○有所交代因此提告之情事，辯護人此部分主張，難認可採。

   3、就最高法院上開判決所揭示應考量事發時間地點是否符合社會通念適當性、性侵過程之求救機會把握部分，辯護人雖主張本件並無任何性暴力或B女抵抗受傷痕跡，且是在被告下班洗澡後之就寢時間於雙方共居地發生，此為同居男女正常性行為，且B女自述並無呼叫云云，足證B女指述遭被告性侵明顯不合理（本院不公開卷第24頁）。惟據證人B女於原審審理中證稱其於案發日傍晚喝了啤酒後，因為酒醉沒什麼力氣，根本推不太動被告，小孩已經睡著了，但沒有睡在一起，不知道其對被告所說「不要這樣」之音量是否會吵到小孩（原審卷第121-123頁），可見當時B女獨自一人在房間內睡覺，小孩亦已睡著，當下並無他人可求救，且處於酒醉後無力推拒被告之狀態，雖在過程中驚醒，但力氣不敵被告仍遭性侵得逞，自不得僅以B女受性侵時未受傷或無呼叫、事發地點在雙方共同居住處，遽認B女同意被告與其為性交行為。

   4、就最高法院上開判決所揭示應考量事畢雙方關係變化、有無出現創傷後壓力症候群部分，辯護人固以被告與B女之對話紀錄，主張被告係附和B女指責伊強暴，被告並無承認強暴B女之真意，況B女在案發隔日與被告以LINE對話討論幾千則訊息，此非一般性侵害案件被害人之正常表現（本院不公開卷第24-25頁）。惟查：

 （1）被告於案發翌日上午主動傳送訊息關心B女，經B女質之以「怎麼強暴我」，被告起先仍答以「這是恩愛」、「你沒有不舒服」，再經B女反駁「恩愛是兩個人同意，你情我願」、「這叫強暴」，並表明「我不要啊」，被告即稱「你說是強暴就是強暴」、「我的錯」、「以後都會問你」，可見被告並非單純附和B女之指責，況經B女反覆表達「我照顧你，你強暴我」、「好傷心、好難過」、「我說我不要了」，被告回答「我想挽回你」、「你答應了我們在做」、「以後不會這樣」，益徵被告確有對B女坦承強暴性侵並道歉認錯之真意無訛，辯護人主張被告附和B女之詞並無承認強暴之真意，顯與上述對話紀錄不符，並無可採。

 （2）B女於案發後翌日（110年3月25日）上午以LINE向被告表達其強烈不滿、痛苦、受傷之情緒，向社工「賴福」求助表示自己「恐慌害怕」，另向卓○○哭訴遭被告性侵，卓○○因此目睹B女情緒不穩、崩潰害怕之神情狀態，而B女在110年3月31日前往○○醫院就醫，主訴「前夫強暴自己」（原審限閱卷一第13頁），並於110年8月2日經診斷為「創傷後壓力症候群」（偵查彌封卷二第173頁），B女在案發後之心情狀態、情感表露，均與一般性侵害案件被害人遭侵害之情形吻合，其反應並無違常異處，前已述及，是辯護人主張B女在事發後之表現異常，顯非可採。至B女雖與被告在案發後有頻繁之訊息傳送紀錄，然雙方曾為夫妻關係且育有2名年幼子女，案發前因被告雙手進行手術而同住一處，2人之互動與情感糾結甚深，B女遭侵害後一時未切斷與被告之接觸聯繫，頻繁且密集的指責、抱怨被告，亦與常理無違，自難以此推認B女於案發後之表現不正常，或認其指證不實。

   5、末辯護人以本案顯現之客觀證據對辯方有利，辯方策略及被告供述自始一致，並未依證據顯現程度而有所變動，B女案發後以遭被告強暴為由離家，並住在卓○○家裡，被告多次央求B女回家照顧小孩，皆遭拒絕，顯見B女確有極端表現且所述不可採（本院不公開卷第25-26頁）。惟查，被告始終以其未違反B女意願與之性交作為答辯，然B女於案發後翌日上午6時14分、6時16分以LINE傳送訊息對被告表示「我無法與你住，這樣我受不了」、「你怎麼可以強暴我，不只一次」（本院不公開卷第67頁），且由對話紀錄可知B女在事發隔日上午即已離家，其遭性侵害後不願與加害人（即被告）同居共處之反應，尚與常情無悖，辯護人主張B女表現極端、所述不實云云，亦難憑採。

（二）辯護人另提出被告與B女於110年4月14日之對話紀錄，主張B女該日早已知悉懷孕並向被告索取墮胎費用，顯非在同年月18日服用大量安眠藥輕生、經送醫急診始發現懷孕，且若被告於案發當晚與B女性行為造成其懷孕，自該日起算至同年月19日手術止，B女妊娠應未滿4週，然B女之流產手術同意書卻記載「妊娠5週」，由此推知B女懷孕應係於同年3月中旬與被告性行為所致，與被告所稱同住期間和B女多次合意性行為之說法相符，可證案發當晚B女確有同意與被告性交（本院卷第29-33、139頁）。惟依被告與B女在110年4月14日之對話紀錄，B女向被告稱「我應該懷孕了」、「我要驗DNA」、「明天我會去驗報告」（本院卷第43、45頁），可見B女尚未肯定確實已經懷孕，仍待進行DNA檢測，並無辯護人質疑B女早已知悉懷孕之情形。此外，醫學上所稱之妊娠週數，並非自受孕日開始計算，而係自最後一次月經之第一日開始計算，且醫師對於受孕日期之計算，係由孕婦所告知之最後一次生理期時間及以超音波所見胚胎之大小，推估受孕日期，未必準確無誤，是辯護人以B女流產手術日期，作為回推被告與B女發生性行為日期之計算基礎，容有誤會。

三、至辯護人雖聲請①向衛生福利部函詢B女於105年5月20日至110年3月4日之健保就醫紀錄，欲證明B女本身患有精神疾病、行為時常反覆而長期服藥；②對被告及B女進行測謊鑑定（本院卷第110、131頁，本院不公開卷第25頁）。然而，依卷附B女於○○醫院就診之紀錄及診斷證明書可知，醫師在評估B女之精神狀態後，於109年12月24日即開立精神科藥物處方予B女使用，B女先後於110年1月9日、同年3月31日、4月16日、4月22日、4月29日、5月27日回診，並於同年8月2日經診斷罹患創傷後壓力症候群（原審限閱卷一第5-18頁，偵查彌封卷二第173頁），B女在案發前於醫院精神科就診之事實，業經本院詳述如前，此部分待證事實已臻明確，辯護人前開證據調查之聲請，並無必要。另關於聲請測謊部分，因測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今測謊仍難藉以獲得待證事實之確信，縱可作為偵查手段以排除或指出偵查方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院109年度台上字第948號判決意旨參照），而本件綜合卷內事證，已足堪認定被告對B女強制性交，是辯護人聲請對被告及B女測謊，亦無調查必要，附此說明。

四、綜上所述，被告及辯護人所辯上情，均不足採信。本案事證明確，被告對B女為乘機及強制性交犯行，已堪認定，應依法論科。　　

貳、論罪部分　

一、按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。是家庭成員間所成立之妨害性自主犯行，即屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，應僅依刑法之規定予以論罪科刑。查被告與B女前為配偶關係，有其等個人戶籍資料在卷可參（原審卷第253頁，原審限閱卷一第71頁），是其2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，被告性侵家庭成員即B女，核屬對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而該當家庭暴力罪，因該法就此並無刑罰規定，仍應依刑法規定論罪科刑。

二、次按行為人於著手犯罪之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院111年度台上字第523號判決意旨參照）。本件被告原係乘B女熟睡而不知且不能抗拒之際，基於乘機性交之犯意，將陰莖插入B女陰道，嗣B女驚醒察覺，並出言明示反對、推拒被告，被告不顧B女意願，猶恃其力氣大於B女，續以陰莖插入B女陰道，足認被告原係著手實行乘機性交行為，並於明知B女已有抗拒之意後，提升其犯意為強制性交，繼而以前述方式對B女為強制性交犯行。被告犯意提升前、後二階段行為，時間密接，依上開說明，應整體評價為一罪，並依重行為吸收輕行為之法理，以提升後之新犯意即強制性交罪處斷。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

三、公訴意旨固認被告係基於強制性交之犯意而為本案犯行。然依B女之證述，其原處於熟睡之狀態，係因被告將陰莖插入自己陰道內而從睡夢中醒來，是被告上開前階段行為應係利用B女熟睡而不知抗拒狀態而為，主觀上應屬乘機性交之犯意，嗣後B女驚醒並為明示拒絕後，被告始提升為強制性交之犯意並繼續為後階段之犯行，公訴意旨此部分主張容有未洽，惟原審及本院於審理時均已諭知被告可能涉犯乘機性交罪之罪名（原審卷第270頁，本院卷第121頁），無礙被告訴訟防禦權，且本案最終論罪科刑之條文仍係刑法第221條第1項之強制性交罪，與起訴法條相同而未變更，併此說明。

四、刑法第59條適用之說明

（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

（二）被告對B女為強制性交犯行，致其身心受創，所為實應予非難，惟考量被告未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告與B女前為夫妻關係且育有2名未成年子女，案發前同住一處，被告一時思慮未週而為本案犯行，然其犯罪情節究與對毫無情感基礎之人，無端性侵害被害人之情形有別，且被告於犯罪後於本院審理中與B女達成和解，B女亦表示同意依刑法第59條規定對被告減輕其刑，有卷附和解書、刑事陳報狀、本院公務電話紀錄可參，綜觀本案犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性而論，本院認就被告所犯之罪縱處以法定最低刑度猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

參、撤銷改判與量刑

一、撤銷改判之理由

　　原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告提起上訴後已與B女達成和解而獲得諒宥，此項犯後態度乃原審未及審酌，且被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。被告提起上訴執前詞否認犯行，其上訴並無理由，然原判決既有前開未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足己身慾望，乘機對熟睡中之B女為性交行為，嗣B女清醒驚覺受害並出言制止、推拒時，被告仍無視B女抵抗而為強制性交，所為戕害B女身心健康，造成B女身心不可磨滅之創傷，無視B女之性自主決定權，犯後否認犯行，然與B女達成和解並獲得宥恕，衡酌其素行、犯罪動機、手段及所生危害，暨其自陳國中畢業、從事家具業、月收入約新臺幣6萬5千元、須扶養小孩之生活狀況，暨告訴人B女請求對被告量處2年以下之有期徒刑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、緩刑諭知

（一）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後終與B女達成和解、獲得原諒，B女亦同意對被告為緩刑之宣告，有本院公務電話紀錄表可參，復考量被告與B女育有2名未成年子女，彼此關係難以斷絕，雙方既達成和解，為求親緣關係之修復，衡以被告有固定工作收入、目前獨自照顧1名幼女，倘入監執行將可能造成家庭失衡及幼女乏人照料，不僅難以對被告達到全面教化效果，也加重B女之扶養負擔，本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年，以勵自新。

（二）再考量為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕、記取教訓，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，完成法治教育課程20小時，並依刑法第93條第1項第2款及家庭暴力防治法第38條第1項規定，於緩刑期間付保護管束。末被告於付緩刑保護管束期間如違反上述保護管束應行遵守事項情節重大者，得依家庭暴力防治法第38條第5項規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　

本案經檢察官張智堯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第二十五庭審判長法  官 邱滋杉

                                      法  官 黃翰義　

                                      法  官 邱瓊瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 桑子樑

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

中華民國刑法第221條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。