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112年度侵上訴字第68號

上　訴　人　

即　被　告　陳有樹　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　尤文粲律師

　　　　　　閻道至律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第71號，中華民國111年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15269號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本件經第一審法院認被告陳有樹犯強制性交罪，累犯，判處有期徒刑3年4月。經本院審理結果，認原審之認事用法及所處刑度均無違法或不當，應予維持，並引用原判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、本件經被告就原判決之全部提起上訴，上訴意旨略以：被告坦承犯行，希望與告訴人A女達成和解，請求從輕量刑云云。

三、經查：

　㈠被告前因強制猥褻案件，經最高法院以109年度台上字第5176號判處有期徒刑7月確定，並於110年9月13日縮刑期滿執行完畢，業據檢察官主張並檢具刑案資料查註紀錄表、前案歷審判決、執行案件資料表、執行筆錄執行指揮書為據，核與本院被告前案紀錄表相符，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，被告所犯前案亦屬侵害被害人性自主決定權之犯罪，與本案罪質相同，甚變本加厲而為本案強制性交犯行，顯見被告對刑罰反應力薄弱而有加重其最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈡原判決於量刑時，除亦依累犯規定予以加重其刑外，亦已詳述無依刑法第59條酌減其刑之理由，並以行為人之責任為基礎，審酌被告以推拿按摩為業，甫因前案強制猥褻案件於111年1月12日接受性侵害加害人身心治療或輔導教育課程後，竟為滿足一己私慾，約2個月後之111年3月22日再犯本案強制性交罪，其未因前案記取教訓，並造成A女身體、心理上難以磨滅之恐懼及傷害，且亦未能與A女達成和解、取得諒解並賠償損害，兼衡以被告於偵查中否認犯罪，於法院審理時始坦承犯行之犯後態度，及其自述國中肄業之智識程度、現從事推拿工作、家境小康等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月。經本院綜合審酌上情，並考量被告於本院審理時所陳稱其本意是要完成醫療行為、沒有邪念云云之犯罪動機，認原審所為刑度之裁量並無違法或不當，且被告迄亦未能與A女達成和解，量刑基礎亦未改變，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  廖建瑜

                                      法　官  吳勇毅

                                      法　官  林呈樵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　謝雪紅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第221條

（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

111年度侵訴字第71號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  陳有樹

選任辯護人  閻道至律師

            劉興峯律師

            尤文粲律師

上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15269號），本院判決如下：

陳有樹犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。

一、陳有樹係址設新北市○○區○○路93巷30號「○○○國術館」（下稱國術館）負責人，平日以民俗療法之整復推拿按摩為業，其明知代號AD000-A111153號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）僅接受推拿按摩之服務，並未同意其所為有關推拿按摩目的以外之其他肢體接觸之行為，更無任由其撫摸A女胸部、陰部及以手指插入A女陰道之可能，竟基於強制性交之犯意，於民國111年3月22日17時許，在上址國術館整復室內，替A女推拿按摩全身之際，違反A女之意願，以手揉捏A女胸部、觸碰A女外陰部，並接續以手指插入A女陰道3次得逞。

二、案經A女訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之意見：

　　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力等語（見本院111年度侵訴字第71號卷【下稱本院卷】125頁），迄言詞辯論終結時亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

　　㈡查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。　

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告陳有樹於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第87、126頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述(見他卷第7至13頁、第63至70頁）、證人陳○璇於偵查中之證述（見他卷第68至70頁）情節相符，並有衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見不公開卷第2至3頁）、A女手繪案發現場圖（見他卷第19頁）、證人陳○璇與被告對話錄音譯文（見偵卷第71至75頁）、現場蒐證照片（見偵卷第77至83頁）、監視器畫面截圖（見偵卷第85至86頁）、性侵害犯罪加害人身心治療或輔導教育紀錄表（見偵卷第133至139頁）等件在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　　㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。其違反A女之意願，揉捏A女胸部、觸碰A女外陰部等之強制猥褻行為，為高度之強制性交行為所吸收，不另論罪。

　　㈡被告違反A女之意願，以手指插入告訴人A女陰道3次之行為，其犯罪時間緊密相連、地點同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之一罪。

　　㈢刑之加重或減輕之事由：

　　　⒈被告應依累犯規定加重其刑：

    　　被告前因強制猥褻案件，經本院以108年度侵易字第3號判決處有期徒刑7月，上訴後，再經臺灣高等法院以108年度侵上訴字第273號判決上訴駁回，上訴後，終經最高法院以109年度台上字第5176號判決上訴駁回而確定，並於110年9月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可考，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告已執行完畢之前案係犯強制猥褻罪，與本件被告犯強制性交罪均屬侵害被害人性自主決定權之犯罪，二罪之罪質相同，且檢察官於卷內已提出前案歷審判決、執行案件資料表、執行筆錄、臺灣新北地方檢察署檢察官執行指揮書(甲)等資料（見偵卷第205至240頁），並於起訴書及本院審理時請求本院依累犯規定加重被告之刑，核與最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨相符，是以被告顯然對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，暨權衡本罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，本案有依累犯規定加重其刑之適用，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　　　⒉被告不適用刑法第59條：

        刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查被告前犯強制猥褻案件經執行完畢，甫於110年9月13日出監，卻未能戒慎其行為，竟於110年10月5日在同一國術館復業後（被告於偵查中自承上開復業時間，見偵卷第78頁），且於前案強制猥褻案件執行完畢後，於110年10月27日至111年1月12日接受性侵害加害人身心治療或輔導教育共6次課程，而上開課程紀錄表之「本次個案情況簡述及處遇評估摘要」欄記載：「上了六次課程，知道危險因子及現在在工作中如何預防再犯」乙節，亦有性侵害加害人身心治療或輔導教育紀錄表附卷可稽（見偵卷第133至139頁），是被告主觀上已知悉從事推拿按摩服務與妨害性自主犯罪間之差異，竟於111年3月22日再犯本案強制性交罪，顯見被告為圖一己性慾之滿足，違反A女之意願，造成A女身心上難以磨滅之傷害，依被告之犯罪情狀，尚難認其有顯可憫恕之處，實無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。是被告之辯護人辯以：被告之犯罪動機相較一般違反性自主案件相對惡性較輕，且被告之價值觀、智識程度與常人不同等情，並衡量本案被告對被害人之侵害手段之輕重，若予以被告最低刑度有過苛之嫌，再依刑法第59條規定減輕被告之刑云云(見本院卷第117至118頁)，為無理由，不足憑採。

　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以推拿按摩為業，甫因前案強制猥褻案件於111年1月12日接受性侵害加害人身心治療或輔導教育課程後，竟為滿足一己私慾，約2個月後之111年3月22日再犯本案強制性交罪，其未因前案記取教訓，並造成A女身體、心理上難以磨滅之恐懼及傷害，應予非難；參酌被告於偵查中否認犯罪嗣於本院坦承犯行之態度，兼衡被告尚未能與A女達成和解，賠償A女身心所受之損害，以取得A女之諒解；暨被告自陳國中肄業，現從事推拿工作，家庭經濟小康（見本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄偵查起訴，由檢察官陳姵伊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

                  刑事第六庭    法　官  樊季康

　　　　　　　　　             

　　　　　　　　　              法  官  葉逸如

　　　　　　　　　             

　　　　　　　　　              法  官  楊展庚

                                書記官　王宏宇　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

中華民國刑法第221條

（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。