112年度侵聲再字第5號
即受判決人 呂金鎧
葉建廷律師
林俊宏律師
上列再審
聲請人因妨害性自主等案件，對於本院93年度重上更㈥字第48號，中華民國95年3月14日第二審確定判決（第一審案號：臺灣板橋地方法院83年度重訴字第6號；
起訴案號：臺灣板橋地方檢察署83年度板偵字第1003號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
本件開始再審。
理 由
一、再審聲請意旨：
本院93年度重上更㈥字第48號判決，認定呂金鎧(下均逕稱其名)與同案被告陳錫卿佯稱欲聘請女英文家教，而透過家教中心聯繫A女(真實身分詳卷)，約請A女於民國82年12月22日晚上7時許至住處面談，呂金鎧遂趁此對A女為共同強制性交及殺人未遂罪行，故判處其強制性交罪部分有期徒刑15年，殺人未遂罪部分有期徒刑10年，應執行有期徒刑20年(嗣其於本院宣判後當庭表示捨棄上訴，是上開判決就呂金鎧部分已確定在案，下稱系爭確定判決，至於陳錫卿部分，則直至本院97年度重上更字第218號判決始告確定)，雖係以呂金鎧與陳錫卿於命案現場已表演作案過程，陳錫卿於偵訊中亦為一致之供述，又法醫目測被害人陰道殘存之精液量暨法務部調查局加以DNA鑑定之結果，顯示有2人對A女性交等為主要證據。但內政部警政署刑事警察局之95年7月18日刑醫字第0950090474號DNA型別鑑定鑑驗書，已指出A女陰道內精子細胞之DNA與陳錫卿相同，而與呂金鎧不同，可證明呂金鎧並未性侵A女；又依鑑識人員藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告所示，進行「模擬二人合力制伏被害人」、「模擬由被害人雙腋下被拖動雙腿姿態變化」等實驗之結果，對照陳錫卿妨害性自主之前案起訴書、判決書內容，更可證明本案只有陳錫卿1人犯下；且現所取得卷內無筆錄記載、但確為檢察官實施偵訊之錄音檔，經與83年1月9日、83年2月1日偵訊筆錄所對應之錄音檔為覆聽，已還原呂金鎧於現場表演後，業向檢察官反映如何遭到警方不正訊問，再檢視新聞報導畫面，亦看出當時警員有不當介入，該現場表演欠缺任意性，且不實在。以上均為系爭確定判決未加斟酌之新證據，足致呂金鎧獲改判無罪，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。 二、本院查：
㈠、按104年2月4日修正公布刑事訴訟法第420條第1項第6款，已將原規定：有罪之判決確定後，「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，修正為：有罪之判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；並增訂第3項，明定「第1項第6款所指之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。其中新規性之要件，以證據是否具有「未判斷資料性」而定，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性，據此大幅放寬聲請再審之範圍。 ㈡、系爭確定判決適用修正前刑法第222條第1項第1款及刑法第271條第2項、第1項等規定，論處呂金鎧共同加重強制性交、殺人未遂罪刑，其認定之犯罪事實及主要證據如下： １、犯罪事實：
呂金鎧、陳錫卿於獄中執行徒刑時結識，為朋友關係，呂金鎧於82年11月10日執行完畢出獄後，受僱於臺北縣中和市(改制後為新北市中和區，下同)明欣西點麵包店擔任師傅，並由該店老闆吳明哲於82年12月19日租賃臺北縣○○市○○路0段000巷00弄00號3樓、2房1廳之公寓供呂金鎧居住(呂金鎧睡於靠陽台之臥室並以簡單紙板為床)。適陳錫卿亦於82年12月17日獲得假釋，未幾即與呂金鎧取得連繫，並向呂金鎧借住上址。 嗣於82年12月21日，在上址住處，呂金鎧先向陳錫卿提議找女人到租屋處供彼等玩樂，乃基於共同強制性交之犯意聯絡，推由陳錫卿於翌日(22日)下午4時許，依自由時報刊載之家教中心廣告電話，致電臺北市○○區○○○路0段00號5樓510室旺興家教中心負責人邱佳旺，佯稱有女兒讀國中1年級，欲請女家教到家補習英文，請代為留意有無適合女家教，並留下「陳先生」之電話號碼及前開住址等資料。 邱佳旺不疑有他，適有女大生A女於該日(22日)下午6時許到達旺興家教中心應徵家教，經邱佳旺以電話聯絡陳錫卿並告知A女教育背景，隨後徵得雙方同意，邱佳旺乃將電話交由A女直接與陳錫卿約定晚上7時，至臺北縣○○市○○路0段000巷00弄00號3樓面談家教事宜。
A女依約於當天(22日)晚上7時10分許到達，陳錫卿、呂金鎧、A女共同閒聊並討論家教計費方式，約4、50分鐘後，A女以時間已晚欲起身離去，呂金鎧向陳錫卿眨眼示意留住A女，陳錫卿乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住A女，A女出言喝止，陳、呂迅速合力制伏A女，並將A女抬到客廳中央，由呂金鎧蹲下用左腿將A女左手壓住，用右手抓住A女右手，用左手掐住A女脖子，陳錫卿抓住A女雙腳，後來2人對換，由陳錫卿用左手壓住A女雙手，用右手摀住A女嘴巴，由呂金鎧將A女褲子脫至大腿處欲行強制性交，因A女極力抵抗並用腳踢呂金鎧，乃改由呂金鎧大腿壓住A女左手，右手抓住A女右手，左手扼住A女頸部，至使A女不能抗拒，由陳錫卿脫下A女下半身褲子，無視於A女月經來潮，而對A女強制性交得逞，斯時A女不再掙扎已近昏迷，呂金鎧繼而對A女強制性交得逞。 呂金鎧為防止A女醒後喊叫致事跡敗露，個人另行起意，萌生殺人之犯意將自A女身上脫下之藍色衛生褲（按內褲、牛仔褲間之襯裡褲），在A女頸部打結後，即離開現場返回明欣西點麵包店繼續工作，以製造不在場證明。陳錫卿於呂金鎧離去後，見A女尚有呼吸未死，亦恐A女醒來呼救，獨自另行起意，基於故意殺人之犯意，將纏繞A女頸部之休閒褲再打死結，用雙手扶住A女腋下將A女拖到空臥室，並以毛巾清理客廳內A女月經血跡及衣褲後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚(22日)8時10分許，匆匆搭乘計程車逃逸他處，A女終因頸部被打死結窒息死亡。 呂金鎧於下班後返回上開住處，見陳錫卿已逃離現場，為製造與其無涉之證據，乃在當晚(22日)11時30分左右，再至麵包店向吳明哲佯稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及陳錫卿偷走其所有之嘟澎打火機，為避免陳錫卿再回來偷東西，要求吳明哲翌日（23日）去換鎖，並再返回上址睡覺。
吳明哲於該日（23日）下午1時30分許，至呂金鎧居住處欲更換門鎖時，始發現A女屍體而報警處理，嗣於00年0月0日下午9時許，經警循線在臺北縣○○市○○路○○巷0號星坊卡拉OK查獲陳錫卿，復查獲呂金鎧。
２、主要證據：
⑴、陳錫卿之偵訊筆錄：
陳錫卿於83年1月18日偵訊中稱：「（呂金鎧提議要找一個女孩認識）我也曾經提議說要找一個女孩子認識，呂某也說好」、「我在12月21日九點多左右買了自由時報，看了自由時報27版家教中心廣告，不知當天或隔天打電話家教中心，給我向家教中心講我朋友有女兒要學英文，我自己要作生意也要學英文，所以告訴家教中心要請家教」、「她說六點半左右會到，但她近七點才到」，「我們就在客廳泡茶，過了四十幾分鐘」。 陳錫卿於83年1月9日偵訊中(按：為該日上午11時40分)稱：「她打電話說從新海橋過來，結果她到達已七點左右A女到達時，呂金鎧已下班回來，A女進來後，就將布鞋放在陽台，我們在客廳泡茶聊天約了四十多分鐘後，她說太晚了要回去，呂金鎧使了個眼色給我，意思要她不要走，我去把燈關掉，我隨即抓住A女右手，A女說要怎麼樣，後來呂金鎧就抓她的手臂，我就把A女雙腳抬起來，我們合力抬她到客廳，接著呂金鎧蹲下用左腿壓住A女左手，用右手抓住A女右手，用左手掐住A女脖子，我抓住被害人雙腳，後來我們對換位子，由我用左手壓住被害人雙手，右手摀住被害人嘴巴，呂金鎧就脫A女之褲子脫至大腿處，但因A女掙扎並用腳踢他（呂金鎧），呂金鎧就說他已抓不住，然後我們又對換位子，由呂金鎧蹲下，用左大腿壓住A女左手，用右手抓住A女右手，用左手掐住被害人頸部。我就將A女褲子脫光，我將自己之褲管脫下，另外一邊褲管還穿著，強姦被害人得逞。在我強姦A女之過程中，呂金鎧以前開動作，壓著A女。強姦完畢後，呂金鎧看到A女不再掙扎，就說為什麼會這樣，這時呂金鎧以A女所穿之衛生褲，在A女脖子上打結，接著呂金鎧說要回麵包店就走，我再將A女脖子上之衛生褲再打一個結，接著用雙手扶被害人腋下拖到臥室陳屍處，並用客廳毛巾擦拭血跡，用紙箱抵住臥室的門，並在中和市中正路附近將A女所用之衛生棉及擦拭之毛巾丟棄」、「呂金鎧均在場，且幫我抓住A女，至我強姦完畢他才離開，他離開後，我才擦拭客廳的血跡」、「（強姦完畢拖到臥室）她還有呼吸」。
陳錫卿上開所稱，與陳錫卿、呂金鎧於83年1月9日上午10時30分許為檢察官提往命案現場表演之作案過程相符，有卷內履勘筆錄可稽。 至於陳錫卿、呂金鎧雖否認上開偵訊及命案現場表演作案過程之任意性，並辯稱：現場表演，係檢察官叫警察示範，要其等模仿的，警員要其等依警詢內容於偵訊中供述，否則要繼予拷打。惟查，押解陳錫卿、呂金鎧前往現場履勘之警員黃來旺、陳建材、陳世亮於95年2月23日更㈥法院審理時，均一致否認此事，並稱：檢察官並無要警員示範，再由被告模仿，現場模擬均是由被告主動做出；陳世亮另稱：是由其中1位警員當作死者，然後叫被告表演做案的過程。按以警察並非犯案人，如何能憑空示範？況且陳錫卿、呂金鎧由警方移送檢方時，警詢筆錄形式上，均已承認犯行(按：然呂金鎧、陳錫卿之83年1月9日警詢中自白，及呂金鎧於該日出具之自白書，均經系爭確定判決以有受不正訊問之虞，而認無證據能力)，檢察官何須要警方先行表演後，再由被告作現場模擬？又呂金鎧於履勘現場時，已供認不諱，嗣於當日偵訊時，雖隨即翻供，然警方於偵訊前，若有要求一一承認，否則再予以拷打，衡諸常情，呂金鎧如欲否認犯行，應在偵訊時供承何以在警詢筆錄中會承認犯行，惟呂金鎧僅否認犯行，卻隻字未提有遭警方恐嚇之情，甚且在檢察官訊問：警訊筆錄是否實在時？仍稱：實在。顯然呂金鎧所言，警方在移送前有對其恐嚇，應屬不實。 ⑶、法務部之法醫及調查局表示之意見：
偵卷內臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署，下稱高檢署）法醫中心（82）高檢鑑字第522號鑑定書記載：A女下體陰道內確有男子精液殘留，精液殘留量大約20CC，兇嫌應有1人以上；頸部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄部斷裂，甲狀軟骨裂損，頸部生前遭受扼殺窒息死亡；又曾於案發後參與現場採樣及解剖之法務部法醫研究所（由該中心改制）法醫病理組蕭開平組長，於90年12月3日更㈢法院審理時稱：被害人的處女膜已經破掉，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被害人屍體時，流在地板變成一個很大的面積，所以20CC的量還是包括血液的量，至20CC的量乃是目測而來；而更㈡卷一內高檢署85年4月30日檢仁醫字第4897號函覆該署法醫中心之研判意見，亦載明：一般男子每次射精量約2至6CC。
原審卷內高檢署83年4月21日檢義醫字第3208號函及函附之法務部調查局83年1月31日（83）○00000000號、83年2月4日（83）○00000000號檢驗通知書顯示，現場所採死者陰道分泌物紗布上及解剖採取之陰道棉棒上均有精液存在，其DNA、HLA、DQα段之基因型為「3;4型」， 而呂金鎧之基因型為「3;4型」，陳錫卿之基因型為「4;4型」；又更㈡卷二內法務部調查局86年6月10日陸㈣字第00000000號詢答書，已說明：DNA、HLA、DQα段基因型為「4;4型」人之精液，與同段基因型為「3;4型」人之精液相混和後，在該混和精液中，共有「3」與「4」2種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「3;4型」，如該2人共同對1名婦女強制性交，則該婦女體內遺留之精液會呈「3;4型」之檢驗結果；另更㈢卷三內法務部調查局90年7月20日陸㈣字第90043767號函，則解釋：DQα為「3;4型」之人口在臺灣地區出現之頻率為17.24%，此數據之意義為臺灣每100人中有17人為「3;4型」， 屬於此型者與其他國人之區別率為83%。換言之，如僅有「4;4」基因型之人對A女強制性交，檢驗結果即不可能出現「3;4」之情形。茲陳錫卿確曾對A女強制性交，但A女下體陰道內留存精液檢驗結果卻為「3;4」，堪認該採得之精液中，基因型「3;4型」之其他男子，即係呂金鎧無誤。 ㈢、然將下列未經系爭確定判決發現而不及調查審酌之新證據，與先前既存之證據綜合評價結果，系爭確定判決所認定呂金鎧亦曾對A女共同加重強制性交及殺人未遂之事實，顯有遭到動搖之蓋然性，而足認呂金鎧可受無罪之判決，茲析述如下： １、偵卷內83年2月1日偵訊筆錄之錄音檔、83年1月9日偵訊筆錄之錄音檔，及卷內並無對應筆錄之陳錫卿、呂金鎧偵訊錄音檔：
系爭確定判決並未就陳錫卿、呂金鎧偵訊中之錄音加以勘驗(更㈥卷二第189至199頁審判筆錄所示之各項提示調查證據資料)，則呂金鎧現以再證6號提出偵卷內83年2月1日偵訊筆錄之錄音檔(本院卷二第377頁)、以再證7號提出偵卷內83年1月9日偵訊筆錄之錄音檔(本院卷二第391頁)、及以再證3號提出卷內並無對應筆錄之陳錫卿、呂金鎧偵訊的不完整錄音檔(本院卷一第313頁)，即屬系爭確定判決所不及調查審酌之新證據。 今系爭確定判決就呂金鎧辯稱命案現場表演作案過程欠缺任意性，係以呂金鎧於偵訊時(按：指83年1月9日之偵訊)僅否認犯行，而隻字未提有遭警方恐嚇，且表示警訊筆錄實在，故認定呂金鎧所言警方於移送前有對其恐嚇，應屬不實，雖如上述，且偵卷內83年1月9日偵訊筆錄中呂金鎧部分之問答記載，亦係如此呈現(偵卷第80頁反面至82頁)。
但本院勘驗偵卷內83年2月1日偵訊筆錄，發現陳錫卿於83年2月1日偵訊中回答：「事實上實在是我自己1個人而已」後，檢察官隨即質問：「我在警察局開庭的時候，還有開了2次偵查庭，你都講呂金鎧有，你今天是不是為了幫呂金鎧說話，才講說只有你1個人」(本院卷三第179至180頁、本院卷二第372頁之勘驗筆錄)，顯然檢察官曾借用警察局之場地連續偵訊2次，否則不致出現「我在警察局開庭的時候，還有開了2次偵查庭」之語句(按：但依偵卷第117頁之該部分偵訊筆錄記載，檢察官之上開原語，卻遭繕寫為「為何警訊中及偵查中2次筆錄都說」，並非如實)。而觀諸偵卷內83年1月18日及83年2月1日之偵訊筆錄，在制式書面「於臺灣板橋地方法院檢察署第○偵查庭訊問出席職員如左：」之偵查庭空格前，均有分別手寫「202」、「201」，表示係在第202、第201偵查庭進行偵訊(偵卷第92、116頁)，但偵卷內83年1月9日偵訊筆錄，該偵查庭前之空格，卻係留白而未填寫(偵卷第77頁)；再考量檢察官於83年1月9日，係於上午10時30分在命案現場令陳錫卿、呂金鎧進行表演，有如上述，嗣依偵卷內83年1月9日偵訊筆錄所示，檢察官於上午11時40分至下午1時30分間完成陳錫卿、呂金鎧之偵訊後，即分別諭知收押禁見(偵卷第77、82頁)，時間相距甚近，於偵查實務上，檢察官自有可能於履勘完畢後，在附近警察局實施偵訊。足認偵卷內83年1月9日偵訊筆錄所示陳錫卿、呂金鎧遭偵訊之地點，即係檢察官上開「我在警察局開庭的時候」言及之警察局無誤。 但檢察官於83年2月1日偵訊中，對陳錫卿係完整表示：「在警察局開庭的時候，還有開了2次」，有如上述，卷內83年1月9日之偵訊筆錄，卻僅有1份(偵卷第77至82頁)。而本院勘驗上開不完整之偵訊錄音檔，可徵檢察官確有另次對陳錫卿、呂金鎧為偵訊(本院卷二第339至353頁之勘驗筆錄)，雖卷內並無相應之筆錄，但將之與偵卷內83年1月9日偵訊筆錄之錄音檔比對，可確認2者播放時之背景聲音中，除電話之鈴聲及頻率、施工之敲擊噪音及手法雷同外，另均有哨子吹響(本院卷三第180至181頁之勘驗筆錄)，茲哨子為員警日常之配備，依偵、審實務，卻罕見在偵查庭或法庭內、外所使用，不但益證偵卷內83年1月9日之偵訊筆錄，係在警察局內製作無誤，亦堪認上開卷內無對應筆錄之偵訊錄音，係檢察官於83年1月9日在同一警察局地點，對陳錫卿、呂金鎧為偵訊時所錄下。況且，83年2月1日之偵訊，係在偵查庭內實施，已如上述，而本院勘驗其錄音檔案，聽到明顯迴音、開關門及伴隨之搖動鑰匙聲音(本院卷三第180至181頁之勘驗筆錄)，此種密閉又有法警出入並撥動鑰匙之標準偵查庭背景聲音，為本院勘驗偵卷內83年1月9日偵訊筆錄之錄音檔、上開不完整之偵訊錄音檔時所未聞(本院卷三第180至181頁之勘驗筆錄)，更可佐證檢察官於83年1月9日，確有在警察局對陳錫卿、呂金鎧連續偵訊2次。 詎本院勘驗上開卷內無對應筆錄，應係檢察官於83年1月9日在警察局對呂金鎧為偵訊之錄音檔，卻聽聞檢察官與呂金鎧間有以下之對話： 檢察官：
幫那個陳錫卿？
呂金鎧：
沒有啊。
檢察官：
那陳錫卿把她拖在，拖到那個，把女孩子拖到那個房間的時候，你有沒有幫忙拖？
呂金鎧：
沒有啊。
檢察官：
那你還在場是不是？你那時候還在客廳裡面嗎，是不是？
呂金鎧：
不是，那個自白書我都是…
檢察官：
我問你還，我問你，不要答非所問嘛，男子漢敢做敢當嘛。呂金鎧：
就是剛剛。
檢察官：
就是你做的部分嘛。
不明人士A：
檢座怎麼問你就怎麼答（臺語）。
呂金鎧：
對啊（臺語）
不明人士B：
你如果要這樣（臺語）。
(此部分見本院卷二第340至341頁之勘驗筆錄)。
檢察官：
你是怎麼幫陳錫卿啊？
呂金鎧：
事實我就根本就不知道這個事情啊，自白書我是怕刑警跟我折磨，我才寫，才自願寫自白書，自白書…
檢察官：
刑警有沒有刑求你，沒有吧？有沒有刑求你？
呂金鎧：
沒有刑求，他有。
檢察官：
對啊！
呂金鎧：
跟我說利害關係啊，實在是這樣說啊，我不會說謊話啊。
檢察官：
他沒有，沒有打你齁，沒有錯喔。警察沒有打你。
呂金鎧：
有，有打我，進去有打我，為什麼沒有打我。
檢察官：
警察有打你，打你哪裡，你的…
呂金鎧：
一進去。
檢察官：
打你哪裡？
呂金鎧：
一進去，這邊還會痛啊，這邊就腫起來。
檢察官：
根本就沒有腫起來，你還。
呂金鎧：
有啊，這裡，但是今天喔，我被冤枉，我死也，我也不甘心啊。
不明人士：
自白書是不是自己寫的。
呂金鎧：
自白書是我寫的啊，啊自白書還沒有寫的時候。
不明人士：
是不是你自願寫的。
呂金鎧：
自白書還沒有寫，他有拿一本六法全書給我看，他說，未必說是強姦必死這樣喔，未必是死刑，啊前一陣子還沒有抓到他。
不明人士：
…檢察官問你…你不用講那麼多（臺語）
(此部分見本院卷二第340至341頁之勘驗筆錄)。
檢察官：
是不是，不然他強姦，你呂金鎧。
呂金鎧：
檢察官我告訴你，他講這樣，必須我不會死刑啦（臺語）我現在硬是說我沒有，我會死，那我甘願被槍殺，我不要說承認這些。
檢察官：
我跟你講，這個，未必一定會判死刑，我跟你講。
呂金鎧：
對啦，我的意思是說。
檢察官：
你今天喔要合作一點。
呂金鎧：
今天我的意思是說，他講這個，他說我有參與，這個案子不會死啦，啊我事實就不知道，不一定一定死啦。
(此部分見本院卷二第348頁之勘驗筆錄)。
茲以上開呂金鎧所言：「自白書(按：指偵卷第34至35頁之83年1月9日自白書)我是怕刑警跟我折磨」、「有打我，進去有打我，為什麼沒有打我」、「一進去，這邊還會痛啊，這邊就腫起來」、「自白書還沒有寫，他有拿一本六法全書給我看，他說，未必說是強姦必死這樣喔」，顯已向檢察官反映，於移送前遭到員警一方面毆打、一方面又誤導承認不一定會判死等強暴、引誘之對待。故系爭確定判決以呂金鎧於偵訊時(按：指83年1月9日之偵訊)僅否認犯行，卻隻字未提有遭警方恐嚇，認定呂金鎧所言警方於移送前有對其恐嚇為不實，尚有出入。
更何況，系爭確定判決雖摘錄呂金鎧於偵卷內83年1月9日偵訊筆錄中之回答：「警訊筆錄實在」，但本院勘驗該次偵訊之錄音檔，顯示檢察官實係問道：「從頭到尾在警察局作的筆錄，總共幾次？所有在中和分局作的筆錄都實在」，呂金鎧始回答：「對啊，那口供，好幾遍都是一樣啊」(本院卷三第179至180頁、本院卷二第398頁之勘驗筆錄)，而呂金鎧全案僅有之自白，即於83年1月9日警詢之供述，卻係在「中和消防分隊」所製作(見偵卷第23頁之該次筆錄)，並非在「中和分局」，被告先前在「中和分局」，無論係派出所或刑事組，歷經5次警詢，均係否認犯行(偵卷第15、16、18、20、22頁以下之警詢筆錄)。故呂金鎧所回答：「警訊筆錄實在」，實係指該5次否認犯行之警詢筆錄為實在，並非對於移送前之最後1次警詢自白內容，已然不爭。則系爭確定判決以呂金鎧於偵訊時(按：指83年1月9日之偵訊)仍表示警訊筆錄實在，認定呂金鎧言及警方於移送前有對其恐嚇為不實，容非無誤。
且檢察官上開偵訊過程中，竟還有不明人士開口：「檢座怎麼問你就怎麼答」、「你如果要這樣」、「自白書是不是自已寫的」、「檢察官問你…你不用講那麼多」，分明係移送警員(按：否則當無可能使用「檢座」之稱呼，又在檢察官偵訊時在場)在檢察官面前，仍毫不隱諱地欲使呂金鎧再度自白。加之呂金鎧於該次偵訊前，係於83年1月8日晚間10時許到案，但直至83年1月9日凌晨5時10分始接受警詢，並接續於83年1月9日上午10時30分做現場表演（偵卷第23、75頁之警詢、履勘筆錄），不但正式製作警詢筆錄前，出現7小時之空檔，警詢後又緊接地進行現場表演；且員警於檢察官在場時，對呂金鎧之嚴密控制，仍持續不斷，蓋警員不但於履勘時參與，且直至偵訊中亦隨伺在側，均如上述。甚至呂金鎧經檢察官諭知羈押後，於83年1月9日入臺灣臺北看守所時，身體確有被檢出左耳瘀血，左臉頰腫大之傷勢(更㈣卷第66頁之新收被告內外傷紀錄表。按：系爭確定判決即係以此認定呂金鎧於83年1月9日之警詢自白、自白書內容，均無證據能力)。是呂金鎧辯稱命案現場表演作案過程欠缺任意性，實為可信。 ２、犯罪現場重建鑑定報告、新聞資料檔案：
呂金鎧現以再證2號提出之109年12月30日犯罪現場重建鑑定報告(本院卷一第51頁以下。按：鑑定人係宜蘭縣政府警察局鑑識科股長藍錦龍，因監察院認呂金鎧有冤獄疑慮而函請調查後出具)，及以再證4號提出於000年0月間取得之新聞資料檔案(本院卷二第163頁。按：本件現場履勘之錄影帶，前於107年間，經呂金鎧委任律師向最高檢察署聲請檢視，為該署回覆該錄影帶本須永久保存，但應已於100年間誤予銷燬在案，台灣冤獄平反協會乃向中華電視公司取得當時之新聞資料檔案的使用授權，相關最高檢察署函文及新聞資料授權書，見本院卷二第179、183頁以下)，為系爭確定判決所不及調查審酌，自屬新證據。 今系爭確定判決係以陳錫卿、呂金鎧於83年1月9日上午10時30分為檢察官提往命案現場時，已表演作案過程，及陳錫卿後續於83年1月9日、18日偵訊中，亦為一致之供述，而認定A女於遭強制性交前，係被呂金鎧、陳錫卿抬到客廳，呂金鎧先蹲下用左腿壓住A女左手，用右手抓住其右手，用左手掐住其脖子，陳錫卿則抓住其雙腳，後則對換，陳錫卿用左手壓住A女雙手，用右手摀住其嘴巴，呂金鎧則將其褲子脫至大腿處，嗣因A女極力抵抗並用腳踢，再改由呂金鎧以大腿壓住其左手，右手抓住其右手，左手扼住其頸部，方至使A女不能抗拒，而俟A女遭陳錫卿、呂金鎧先後強制性交完畢，陳錫卿才將A女拖到空臥室。系爭確定判決並以現場履勘之警員，於95年2月23日更㈥法院審理時稱：並無示範、都是被告做出，為該現場表演為真之佐證，雖如上述。 但依該犯罪現場重建鑑定報告所載，為釐清系爭確定判決關於呂金鎧、陳錫卿如何對A女共同強制性交之認定，是否符合事實，乃進行「模擬二人合力制伏被害人現場重建之實驗」(按：由身材、身高與呂金鎧、陳錫卿、A女相似之警專學生擔任實驗人員，且分2組進行)，結果： 系爭判決認定A女遭呂金鎧、陳錫卿抬到客廳，依83年1月9日之檢察官履勘筆錄記載，「呂金鎧將被害人雙手(按：誤繕為「方」)反背抓到背後，被告陳錫卿將被害人雙腳抬起，被告二人共同將被害人抬到客廳中央」(偵卷第75頁)，陳錫卿於83年1月9日偵訊中，則係供述：「我去把燈關掉，我隨即抓住A女右手，A女說要怎麼樣，後來呂金鎧就抓她的手臂，我就把A女雙腳抬起來，我們合力抬她到客廳」，有如上述。但以之模擬「甲以右手抓被害者(女子)雙手，雙手勒頸，乙抬(女子)雙腳，甲乙二人合力抬女子二公尺後平放(女子仰躺)」，被害人卻「雙腳會極力抵抗，二名被告很難控制被害人」，甚至「抓不住被害人，無法移動太長的距離」，或「乙會抓住被害人隻腳，使被害人掉落地面」，即「二名被告抬起被害人時，被害人雙腳會極力掙扎，移動過程會使被害人掙脫掉落地面」(此部分鑑定內容見本院卷一第189、191至193、200至203頁)。
又系爭確定判決認定A女嗣遭呂金鎧蹲下用左腿壓住其左手，用右手抓住其右手，用左手掐住其脖子，陳錫卿則抓住其雙腳。但以之模擬「甲蹲下用左腿將被害者(女子仰躺)左手壓住，用右手抓住女子右手，用左手掐住女子脖子，乙抓住女子雙腳」，女子卻「會在過程中脫逃」，「二人無法有效控制被害人女子，且因強烈掙扎而脫逃」(此部分鑑定內容見本院卷一第189至190、194至195、200、204至205頁)。
系爭確定判決亦認定呂金鎧、陳錫卿嗣則互換，由陳錫卿用左手壓住A女雙手，用右手摀住其嘴巴，呂金鎧將其褲子脫至大腿處時，遭其極力抵抗並用腳踢。但以之模擬「由乙用左手壓住女子雙手，用右手摀住女子嘴巴，由甲人將被害女子褲子脫至大腿處欲行強制性交，因女子極力抵抗並用腳踢甲人，甲因而放棄」，被害女子卻於「甲、乙交換位置過程中」即「脫逃，無法順利控制」(此部分鑑定內容見本院卷一第190、196、200、206頁)。
末系爭確定判決認定嗣後換呂金鎧以大腿壓住A女左手，右手抓住其右手，左手扼住其頸部，方至使A女不能抗拒，而遭到強制性交。但以之模擬「由甲以大腿壓住被害女子左手，右手抓住女子右手，再以左手扼住女子頸部，致使女子不能抗拒，由乙脫下女子下半身褲子強制性侵得逞」，女子仍是「順利脫逃，無法對其有效控制」(此部分鑑定內容見本院卷一第190、197、200、207頁)。 以上開模擬結果為觀，檢察官履勘筆錄所示之命案現場表演作案過程，及與此相同之陳錫卿偵訊中供述內容，是否係A女遭強制性交前之實情，顯然有疑。且本院勘驗當時之新聞資料檔案，卻見扮演被害人之警員，於期間並無任何反抗動作，其他警員甚至直接扮演起加害人來抬移被害人、勒抱被害人(本院卷二第356、361至363頁之勘驗筆錄)。不但益徵呂金鎧、陳錫卿上開辯稱現場表演時有警員示範，非不可採，反而警員證述現場模擬均是被告所做出，才屬不實。且重點毋寧係，系爭確定判決既認定A女於遭強制性交前，至少直至呂金鎧欲脫其褲子時，還能「極力抵抗並用腳踢呂金鎧」，有如上述，顯非認定A女一開始便失去抵抗能力，但上開現場表演時，扮演被害人之員警卻係一逕癱軟，而有模擬A女於過程中加以抵抗之上開現場重建實驗，卻反映若如此抵抗，則上開檢察官履勘或偵訊下之呂金鎧、陳錫卿供述內容，應非A女遭強制性交前之可能過程，蓋該手段根本無法制伏A女，故系爭確定判決憑此所為呂金鎧、陳錫卿如何至使A女不能抗拒之認定，難謂屬實。 且系爭確定判決今認定A女遭呂金鎧、陳錫卿在客廳強制性交完畢，呂金鎧即離開現場，後係陳錫卿用雙手扶住A女腋下將其拖到空臥室方逃逸他處，係以陳錫卿、呂金鎧於83年1月9日於命案現場表演時，及陳錫卿於83年1月9日偵訊中之供述為據，雖如上述。
但為釐清系爭確定判決所認定者，上開犯罪地點係在客廳，是否合乎實情，依該犯罪現場重建鑑定報告之模擬，A女於偵卷內現場照片中之陳屍雙腳張開情形，分別以大腿、小腿為標準測量，各係68、54度(本院卷一第88至90頁，另該照片原本見偵卷第40頁)，而進行「由被害人腋下被拖動後雙腿姿態變化之重建實驗」(按：由身材、身高與陳錫卿、A女相似之警專學生擔任實驗人員，且分2組進行)，即「由嫌犯(乙)獨自一人由被害人女子腋下扶拖至臥室陳屍地點」，再量測女子雙腿間角度變化情形，即先將女子雙腿之張開角度設定為50、60、70、80度，再直接由女子身後腋下向後拉動5公尺，及由女子背後腋下向後拉動0.75公尺、向左拉動3.6公尺、向後拉動2公尺，女子雙腿間之夾角約僅在25(按：直接向後拉)至19(按：有改變方向)度之間(本院卷一第210至227頁)，與A女最後雙腿夾角所維持之54至68度間，差距甚大。則系爭確定判決仍憑陳錫卿、呂金鎧之上開供述，認定A女係在客廳遭到強制性交，亦非堪信。 ３、內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0950090474號DNA型別鑑定鑑驗書：
呂金鎧雖於本院更㈥法院宣判後捨棄上訴而確定在案，但陳錫卿部分，本院更㈦法院審理時，因囑託內政部警政署刑事警察局法醫室指派鑑定人，採取呂金鎧與陳錫卿之口腔細胞，連同A女之陰道棉紗精子細胞檢體，再以PCR-STR，16個基因位為DNA鑑定，而有該局95年7月18日刑醫字第0950090474號函及所附鑑驗書(本院卷一第193至195頁)，為呂金鎧現以再證1號提出，亦屬系爭確定判決所不及調查審酌之新證據。
今系爭確定判決之認定呂金鎧亦有對A女強制性交，主要係以法務部之法醫及調查局表示之上開意見，即A女陰道之精液殘存，其DNA、HLA、DQα段之基因型係「3;4型」， 而呂金鎧之基因型係「3;4型」，陳錫卿之基因型係「4;4型」 ，又「4;4型」人之精液，與「3;4型」人之精液相混和後，仍現型「3;4型」，如僅有「4;4型」基因型之人對A女強制性交，檢驗結果即不可能出現「3;4型」之情形；又屬於「3;4 型」者，與其他國人之區別率為83%，而該精液殘留量，目測大約20CC，但一般男子每次射精量僅約2至6CC，乃認精液中應有基因型係「3;4型」之另名男子即呂金鎧，雖如上述。
但詳觀內政部警政署刑事警察局上開函文及所附鑑定書(本院卷一第193至195頁)，可知該局對於A女陰道內精液之精子細胞DNA，係同時檢測16個染色體上之基因位，與先前法務部調查局僅檢測染色體上1個基因位（HLA DQ）不同，鑑別力較高，而鑑定結果，該精子細胞DNA之染色體上16組基因型別，其DNA STR型均與陳錫卿的DNA STR型別相同，該基因型別出現頻率極小，估計約10的18次方（百萬兆）人中才會出現1人，但該型別確與呂金鎧的不同，可排除來自呂金鎧之可能。故系爭確定判決以較不精確(按：檢測16個對比檢測1個基因位)、誤差甚大(按：頻率百萬兆分之1對比區別率83%、目測及推估)之法務部法醫及調查局意見為據，認定呂金鎧有對A女性交，要非事實。
至於上開內政部警政署刑事警察局函文及所附鑑定書，雖前於98年間，即經呂金鎧主張為新證據而聲請再審，為本院98年度聲再字第191號裁定，以陳錫卿之本院97年度重上更確定判決，因採納該鑑定結論後，仍認呂金鎧於全案中僅未對A女性交而已，不足動搖系爭確定判決關於其應負強制性交及故意殺害A女之結論，加以駁回(最高法院嗣以98年度台抗字第625號裁定駁回呂金鎧之抗告)。但聲請再審，經法院認為無再審理由而裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，此觀諸刑事訴訟法第434條之規定甚明，但104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，已在新規性及確實性之要件上大幅放寬，有如上述，故是否更以同一原因聲請再審，必須該原因依修正後規定綜合判斷結果，若仍不足以動搖原確定判決，始得認其再審之程序違背規定(最高法院105年度台抗字第286號裁定意旨參照)。茲呂金鎧聲請再審，除提出上開內政部警政署刑事警察局函文及所附鑑定書外，係有併提其他新證據(按：包括後述之陳錫卿前案資料)，而綜合判斷結果，系爭確定判決之認定A女係在客廳遭呂金鎧與陳錫卿共同施暴而最終不能抗拒，顯有動搖之可能(按：此與本院98年度聲再字第191號裁定，因僅審酌上開內政部警政署刑事警察局函文及所附鑑定書，而認系爭確定判決之用法結論，尚無改判無罪或較輕罪名之餘地不同)，參照上開說明，自不得將上開內政部警政署刑事警察局函文及所附鑑定書，遽以違背「禁止再訴」效力而加以剔除(按：相同意旨，參見最高法院108年度台抗字第553號裁定)。 ４、臺灣臺中地方法院73年度訴字第895號判決(含起訴書)、臺灣臺北地方法院檢察署80年度偵字第24718號起訴書：
系爭確定判決並未提示陳錫卿前案之臺灣臺中地方法院73年度訴字第895號判決(含起訴書)、臺灣臺北地方法院檢察署80年度偵字第24718號起訴書(更㈥卷二第189至199頁之審判筆錄)，現經呂金鎧以再證8至9號提出監察院所調得之上開偵、審書類(本院卷三第165至176頁)，當屬系爭確定判決所不及調查審酌之新證據。
今系爭確定判決認定全案係2人共同犯案，雖如上述，但參之陳錫卿各該前案之犯罪事實記載，陳錫卿於73年間，對被害女子陳女，即有先「佯求陳女幫忙搬運荔枝為詞，誘使陳女隨其步入附近稻田」，再「拉住陳女右手，強行將陳女拉至三十餘公尺外之甘蔗園內，使陳女喪失行動自由」，而「將陳女按倒，以左手捏住陳女之頸部，至使不能抗拒」，「欲予姦淫」(本院卷三第171頁之上開判決)；嗣於80年間，對另名被害女子吳女，同樣「以有保險事宜欲請教」，「要其至‧‧‧租居處泡茶」，而見吳女「欲返家」，即「將門鎖上，並以手臂手腕部扣勒吳女頸部」，「強壓於吳女身上，至吳女不能抗拒後，強吻其嘴部、撫摸其胸部及下體」(本院卷三第174頁之上開起訴書)，犯罪手法均係以行騙手法誘使被害人上鉤，並獨自運用雙手掐住被害人頸部至使不能抗拒，再試圖性侵。核諸本案A女亦係因陳錫卿佯稱「欲請女家教」，才前往而遭「扼住頸部」至不能抗拒，終遭「強制性交得逞」，同一性至為明顯。以此對照陳錫卿於偵查中，甚至為系爭確定判決用作證據之83年1月18日檢察官偵訊時，即已供述：「我只照事實講，我並未陷害呂某，但這事實是我造成的，由我一人承擔」(偵卷第96頁)，及於83年2月1日檢察官偵訊中，仍多次供述：「都是我一人所為，呂金鎧未做」，「只有我一人」，「只有我一人所為」(偵卷第116頁反面、117頁)，故全案僅有陳錫卿直接使用勒頸之方式，至使A女不能抗拒再加以性交並殺害之可能性甚高(按：實則，該犯罪現場重建鑑定報告中「模擬以雙手掐(扼)頸部犯罪手法之重建實驗」，亦指出只要雙手直接掐或壓頸，被勒頸者不超過10秒鐘，就會昏迷、休克，見本院卷一第230頁)，系爭確定判決所認定之犯罪事實，實應懷疑。 ㈣、綜上所述，本件聲請既有如上開新證據，與舊證據綜合判斷結果，確有合理懷疑呂金鎧未涉本案，而係受警員不正訊問，才致配合現場表演，嗣雖即時抗議，卻遭警員威壓，但檢察官就該段偵訊中對答，竟無製作筆錄供參，即單執陳錫卿於偵查中故為誣攀之供述版本，於警員確有在現場配合示範，該作案表演實不能證明A女如何遭到制伏及拖移之過程下，未併提陳錫卿同一犯罪手法之前案書類，僅搭配不精確之目測精液量、單個基因組之鑑定，遽主張全案不可能只由1人犯下，呂金鎧不但有與陳錫卿共同對A女施暴，甚至強加性交，直至A女死亡，使系爭確定判決認作事實，現已高度可能遭到推翻，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件。是呂金鎧所提再審聲請，為有理由，應為准予開始再審之裁定(至於其他聲請理由，如該犯罪現場重建鑑定報告中「現場血跡量之重建實驗」、「模擬被害人自旺興家教中心至案發地點之交通時間分析」，法務部法醫研究所82年度法醫理字第522號卷內自客廳拍向房間之現場照片，待更為審判程序中再為調查，不再逐一論述)。 據上論斷，應依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
如不服本裁定，應於收受
送達後十日內向本院提出
抗告狀。
書記官 林明慧
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日