臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃耀弘
陳志峯律師
陳德恩律師
上 訴 人
即 被 告 李彥融
被 告 呂錦泓
上列
上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原侵訴字第5號，中華民國112年4月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度軍偵字第122、134號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決關於乙○○無罪及甲○○部分均撤銷。
乙○○二人以上共同犯
強制猥褻罪，處
有期徒刑叁年捌月。
甲○○二人以上共同犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月。
乙○○於第二項、第四項所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、民國107年間，丁○○（112年10月2日死亡，另經本院判決
公訴不受理）以Beetalk結識Ａ女(代號AE000-A108098，00年0月生，年籍詳卷，下稱Ａ女）。丁○○因積欠丙○○債務，為討好丙○○而擬邀約女子聚會，自108年4月24日起不斷以LINE積極邀約Ａ女。108年4月26日上午5時56分許，丁○○與丙○○共同基於二人以上以藥劑強制性交及引誘他人施用第二、三、四級毒品
犯意聯絡，先由丙○○駕駛AFF-2625號牌自用小客車（下稱該車輛）搭載丁○○前往桃園市○○區○○路0段000號「IF音樂商務汽車旅館」登記入住209號房，一同施用笑氣，再由丁○○藉口酒醉需人陪伴為由，成功說服Ａ女赴約。丙○○則打電話找乙○○前來汽車旅館。乙○○於當日下午2時27分許抵達，丙○○即指定由乙○○駕駛該車輛搭載丁○○於當日下午4時17分許，前往桃園市○鎮區○○路000號「雲南人家餐廳」接Ａ女，於當日下午6時35分許返回旅館房間。丁○○從抽屜取出含
第二級毒品Pentylone即3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、
第三級毒品N-Ethylpentylone即3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、Nimetazepam即硝甲西泮、
第四級毒品Flurazepam即氟安定、 Midazolam即咪達唑他、Nitrazepam即硝西泮之咖啡包，以「喝完人間仙境、飄飄的」、「快喝，要沉澱了」、「都出來玩了，大家開心一點」、「喝了不會怎麼樣」，丙○○則在旁催促「趕快喝」，共同引誘Ａ女飲用第二、三、四級毒品咖啡包。Ａ女飲後因藥效發揮而無法自主控制肢體，精神狀況不佳，丁○○見狀即以購買食物為由，於晚間8時17分許，與乙○○一同外出，獨留丙○○與Ａ女在旅館房間。丙○○將Ａ女抱上床、脫去Ａ女全身衣物、親吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部、將手指伸入Ａ女陰道並以性器接合方式對Ａ女強制性交。丁○○、乙○○於晚間8時45分許返回旅館房間，目睹丙○○與Ａ女全身赤裸躺在床上，丁○○與乙○○即下樓在車庫等候。之後丁○○與乙○○再次進入旅館房間，丙○○表示欲與Ａ女泡澡，泡澡後因丙○○之女友到場，丙○○與其女友、丁○○於次（27）日凌晨1時6分、1時9分許，先後離去。
二、丙○○及丁○○離去之後，乙○○利用其與Ａ女獨處之機會，見Ａ女因藥效仍處於不能抗拒狀態，基於乘機性交犯意，將Ａ女從浴缸拉到床上，親吻Ａ女並以性器接合方式，對Ａ女為性交行為。
三、乙○○因見Ａ女精神及身體狀況愈發異常，即打電話通知庚○○（觸犯散布猥褻影像罪，已經原審另行判決確定），庚○○再聯繫己○（經原審判處有期徒刑10月確定），己○則於27日凌晨2時26分許與戊○○（本院另行審結）、甲○○搭乘辛○○（另經檢察官
不起訴處分）駕駛之4328-VM號牌自用小客車；庚○○另於同日時29分許搭乘楊千凭（另經檢察官
不起訴處分）騎乘之MTS-3792號牌機車，先後抵達旅館房間。辛○○、庚○○及楊千凭抵達後見狀隨即於同日時34分、46分離開。而戊○○見Ａ女全身赤裸且精神狀況不佳、呈現前述之不能抗拒狀態，基於乘機猥褻犯意，徒手撫摸Ａ女胸部。乙○○、甲○○另與戊○○、己○基於強制猥褻之
行為分擔、犯意聯絡，由甲○○、戊○○強行拉Ａ女大腿，使乙○○、戊○○、己○得以手機強行拍攝Ａ女裸體照片，共同對Ａ女為強制猥褻行為。同日上午6時許，辛○○再應己○等人要求，駕車前往旅館房間搭載己○、甲○○及Ａ女，於桃園市桃園區力行路與文中二路口「力揚停車場」，將Ａ女丟在路旁，經巡邏員警發現Ａ女而查得上情，並扣得丙○○所有IPHONE手機1支、乙○○所有IPHONE手機2支（IMEI：000000000000000、含SIM卡；IMEI：000000000000000）、戊○○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）、己○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000、含SIM卡）及甲○○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）。
四、案經桃園市政府警察局桃園分局報請及Ａ女訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為
適當者，得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該陳述而不爭執各項證據之
證據能力，且未於
言詞辯論終結前聲明異議，審酌
證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非
供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告之供述及辯解：
(一)被告丙○○坦承於108年4月26日上午與丁○○一同入住旅館房間，並在房內吸食笑氣，
期間找被告乙○○前來，並將該車輛借給乙○○，之後丁○○與乙○○一同載Ａ女進入旅館房間等事實；但否認強制性交
犯行，辯解略稱：在旅館房間，沒有人
攜帶或施用毒品咖啡包。當時丁○○說要找女生，但我都拒絕，所以才找乙○○到場。被告丙○○雖然在場，但並沒有對Ａ女為妨害性自主行為，與其他被告也無犯意聯絡，
鑑定報告並未檢出符合被告丙○○的染色體，除了Ａ女單一指訴及丁○○主觀臆測外，並無其他
積極證據。
(二)被告乙○○坦承於000年0月00日下午到達旅館房間，在房內吸食笑氣，並駕駛車輛搭載丁○○前往接Ａ女進入旅館房間。被告丙○○、丁○○離開之後，旅館房間僅剩被告乙○○與Ａ女之時，被告乙○○有撫摸Ａ女身體、胸部，以生殖器摩擦Ａ女大腿內側。有打電話叫庚○○送水、牛奶，庚○○找了己○、戊○○、甲○○及楊千凭一齊到場等事實；但否認乘機性交、共同強制猥褻犯行，辯解略稱：當天因為沒辦法勃起，沒有與Ａ女性器接合，只以生殖器摩擦Ａ女大腿內側，誤以為這樣就算是性行為。鑑識報告並未有被告乙○○之DNA鑑定結果，且Ａ女陳述前後矛盾，不得據以認定被告乙○○犯行。
(三)被告甲○○坦承於108年4月27日凌晨到達旅館房間的事實；但否認共同強制猥褻犯行，辯解略稱：沒有強拉Ａ女大腿讓乙○○、戊○○及己○拍攝Ａ女裸照。法院
勘驗己○、戊○○手機並未發現被告甲○○拉Ａ女大腿、拍攝裸照的事實。櫃檯人員葉蕙宇、陳雨非僅能
佐證當時Ａ女的精神狀態，其2人並非在場目擊證人，所述無從作為被告甲○○對Ａ女強制猥褻的證據。被告甲○○臨時被叫去，不認識現場之人，也無其他證據佐證具有共同犯意、行為分擔。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)Ａ女經由Beetalk結識丁○○，丁○○於108年4月24日起藉故喝醉、心情不好，以LINE邀約Ａ女陪伴。108年4月26日上午5時56分許，丙○○指定由乙○○駕駛該車輛搭載丁○○於當日下午4時17分許前往接Ａ女，在下午6時35分返回旅館房間，丙○○女友於晚間11時38分許抵達，丙○○與其女友、丁○○分別於次（27）日凌晨1時6分、1時9分離開旅館房間。之後乙○○打電話找庚○○，庚○○再告知己○，由辛○○駕駛4382-VM號牌自用小客車搭載己○、戊○○及甲○○；楊千凭騎乘MTS-3792號牌機車搭載庚○○，分別於27日凌晨2時26分、29分進入旅館房間。楊千凭、庚○○及辛○○分別於同時34分、46分騎乘機車、駕駛自用小客車離開。戊○○在旅館房間對全身赤裸之Ａ女撫摸胸部、持手機拍攝Ａ女裸露的胸部、下體；己○持手機拍攝Ａ女裸露之胸部。戊○○、乙○○於同（27）日上午6時5分許，先行離去，辛○○又於上午6時39分，駕駛上述車輛前往旅館房間，搭載Ａ女、己○及甲○○離開，於同日上午8時33分，進入桃園市桃園區力行路與文中二路口「力揚停車場」、同日上午10時31分駛出，於上午10時33分將Ａ女丟棄在力行路旁，經巡邏員警發現Ａ女，通知Ａ女之父帶回Ａ女，Ａ女於同日前往衛生福利部桃園醫院就醫，經診斷疑似急性壓力創傷症候群、疑似藥物中毒，並採集Ａ女尿液、抹片等檢體，鑑定結果Ａ女尿液檢出含Caffeine（咖啡因）、Flurazepam's metabolites（氟安定）、Midazolam&its metabolite（米達唑他）、N-Ethylpentylone（3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）、Nimetazepam&its metabolite（硝甲西泮）、Nitrazepam's metabolite（硝西泮）、Pentylone（3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮）成分，可推得Ａ女有施用第二級毒品Pentylone即3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品N-Ethylpentylone即3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、Nimetazepam即硝甲西泮及第四級毒品Flurazepam即氟安定、Midazolam即咪達唑他、Nitrazepam即硝西泮之情狀。Ａ女陰道深部棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，其中主要混合型別研判混有Ａ女與另一名男性DNA，可排除其來自涉嫌人葉博元即丁○○等9人（包含被告丙○○、乙○○）。Ａ女於108年4月27日入住上述醫院小兒加護病房，同年月29日轉入普通病房，同年月00日出院，就診時有怪異行為，肢體無法控制
等情形，分別經被告丙○○、乙○○及同案被告己○、戊○○坦承，並有丁○○與Ａ女LINE對話紀錄翻拍照片、旅館房間車庫門口監視器翻拍照片、WebHotel管理系統之旅館房間登記資料及旅館平面圖（他卷第9至18、33至53、57至61頁）、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科108年6月20日檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年8月12日刑生字第1080045596號鑑定書（軍偵134卷二第16至17、107至111頁）、臺北榮民總醫院111年9月28日北總內字第1119911746號函、衛生福利部桃園醫院112年2月9日桃醫醫行字第1121900993號函及Ａ女病歷資料（原審卷三第395頁、卷五第164至229頁）、力揚停車場監視器翻拍照片、臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄、被告戊○○手機報告截圖及照片原檔、被告己○手機報告截圖及照片原檔、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄（他卷第54至56頁，軍偵122卷第204頁，軍偵134卷二第88至92、93至97、124至149頁）、桃園市政府警察局桃園分局
扣押筆錄及
扣押物品目錄表（軍偵122卷第35至38、51至54、65至68、81至84頁）、衛生福利部桃園醫院診斷證明書、受理疑似性侵害驗傷診斷書（軍偵134不公開卷宗）
可憑。
(二)犯罪事實一、二部分：
1、Ａ女於原審證稱：當天是丁○○聯絡我，搭上丁○○的車之前沒有施用藥物，進入旅館房間時精神狀況是正常的，之後我、丁○○、丙○○及乙○○先聊天，丁○○在旅館房間抽屜裡拿出毒品咖啡包，說那東西人間仙境、什麼飄飄的，然後直接倒在杯子裡加水，他沒有跟我說是毒品，但看起來的圖片感覺怪怪的，是一個小惡魔，丙○○也在旁邊搭腔叫我趕快喝，喝完後，我的意識是清楚的，可是身體很不舒服，我有說救我，但沒有任何一個人救我，我當時在身體不舒服的狀態下被丙○○性侵，是他主動過來沙發把我抱到床上，對我親吻然後伸入舌頭，我把他推開後，他又把我拉回來脫光我的衣服、褲子、內衣、內褲，摸我胸部、手指伸入我的下體、生殖器插入我的陰道，丙○○性侵我的時候，丁○○、乙○○從外面回來，車子停在樓下，躲在樓梯間看我跟丙○○，後來丁○○、乙○○有上來房間，丙○○把被子拉開，他們3個人都看到我全裸，丁○○、乙○○與丙○○講一下話，丁○○和乙○○就下去樓梯，後來
丙○○把我拉去浴缸跟他泡澡，泡完澡之後丁○○、乙○○上來，有看到我在泡澡，乙○○看到我抓頭髮，把我從浴缸拉上來，丙○○就去洗澡，丁○○、乙○○帶著一個女生進來，就是丙○○的女生朋友，那個女生跟丙○○講一講，他們就先離開。房裡就剩我和
乙○○，他把我拉去洗澡，叫我幫他洗下體，我拒絕跑到床上，他跑過來親我、對我伸入舌頭，接著以生殖器插入我的陰道，對我性侵，
在體外射精。當時我在停車場被警察發現時，是先
被我爸爸帶回家，有先洗澡，然後才報警並且到醫院檢查，我在4月27日急診轉加護病房，住院5天後出院，是藥物中毒。從4月24日開始，丁○○就一直邀約我。另於警詢供稱：進入旅館房間，丁○○跟乙○○放音樂聊天，聊到有關女生、笑氣錢、毒品的事情，丁○○以半威脅半開玩笑的方式要我喝咖啡，說都沉澱了，快喝啦，我當時一直拒絕，最後拗不過，有喝。我進旅館房間房內已有一名刺青男子（經
指認即被告丙○○），後來遭該男性侵，性侵後他約我去浴缸泡澡，我被該男性侵時，剛好丁○○跟11號（經指認即被告乙○○）剛好買東西回來，看到我被性侵，若無其事，沒有說什麼。之後11號把我從浴缸拉出來，他開水龍頭，幫我洗下體，手指伸進我的陰道，摸我胸部，並抓我的手強迫我幫他洗生殖器，接著把我拉到床上，接著要性侵我，但實際有無插入，我想不起來。
2、Ａ女對於遭被告乙○○以性器接合之前的其餘行為細節證述雖無法完全相符，審酌Ａ女除丁○○外，並不認識本案任一被告，然於警詢、偵查及原審對於指認遭被告丙○○、乙○○以手指、器性侵均大致相符，若非親身經歷，應無可能對第一次見面且在施用毒品導致意識、活動能力均不能抗拒 的情形下，而能如此一致地指訴及指認，且Ａ女是遭巡邏員警尋獲，才協助就醫、報警，並歷經數次警詢、偵查均未提出
告訴，難認Ａ女有主動設詞誣陷被告之動機，Ａ女之陳述，應具有可信性。
3、關於被告丙○○之辯解不足採信之論斷：
⑴Ａ女進入旅館房間，因藥劑而陷入不能抗拒性交之狀態：
①Ａ女於000年0月00日下午2時33分前往衛生福利部桃園醫院就診，呈現怪異行為、肢體無法控制、精神亢奮、意識混亂，後續有情緒躁動無法安撫、自拔點滴、幻聽、幻覺情形，直到5月1日出院，並經診斷為疑似藥物中毒，有前述衛生福利部桃園醫院病歷資料及診斷證明書
可證。
②被告乙○○於警詢供稱：因Ａ女精神狀況不穩，一直在浴室拉頭髮、咬舌頭，這些丁○○都知道，所以叫我照顧Ａ女；於偵查證稱：被告丙○○離開前，Ａ女的精神狀況有意識，但身體躁動，會拉頭髮、咬舌頭。證人辛○○於原審證稱：在旅館房間發生什麼事情我忘記，我只記得那個女生怪怪的，我也不知道她在講什麼，我之後又回到旅館，把Ａ女載離開時，她還是一樣怪怪的（原審卷四第327至338頁）。證人庚○○於原審證稱：我到現場看到女生脫光光，我覺得可怕就走掉了，就是沒穿衣服在房間裡面走來走去，我看她的臉就覺得她有吸毒，就是正常人不會有這種行為（原審卷四第153至154頁）。證人即旅館櫃臺人員陳雨非於偵查中證稱：我印象是問該女子房間剩多少人，她說要再算一下，當時我覺得該名女子神智不清，因為房間只有她，卻還要算一下，因為旅館房間進出人數要登記，這房間進入人很多，所以我們會特別注意（軍偵134卷二第163至164頁）。在旅館房內，Ａ女以棉被遮蔽，背景有音樂，旁有男聲喊「你怎麼有辦法吃毒吃成這樣」，有臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗
共同被告己○之手機影片檔可證。另依丁○○邀Ａ女前往旅館房間之前的對話，可知Ａ女當時精神狀況應屬正常。綜上，Ａ女進入旅館房間之後，直到被告丙○○及丁○○離去之際，持續到庚○○等人被找來旅館房間，直到Ａ女離開旅館房間，期間均因毒品導致精神及肢體自主活動狀況異常，核與Ａ女離開旅館房間當日就醫之診斷情形相符。足認Ａ女確實有在旅館房內施用毒品，且因毒品藥效顯已達不能抗拒性交行為之情狀。
⑵Ａ女因丁○○、丙○○引誘而施用毒品咖啡包：
①被告乙○○於警詢、偵查陳述：我與丁○○、丙○○、Ａ女在房內，丁○○不斷唆使Ａ女飲用毒品咖啡包，他一直拿著咖啡包跟Ａ女講，都出來玩了，大家開心一點，Ａ女起先有拒絕，丁○○不斷跟她說喝了不會怎麼樣，用言語引誘Ａ女，後來Ａ女就喝了，並於原審證稱：因為東西是丁○○拿出來的，他從抽屜拿出來的，我親眼看到丁○○叫Ａ女喝。Ａ女於原審證述：丁○○在旅館房間抽屜裡拿出毒品咖啡包，說那東西人間仙境、什麼飄飄的，然後直接倒在杯子裡加水，他沒有跟我說是毒品，但看起來的圖片感覺怪怪的，是一個小惡魔，丙○○也在旁邊搭腔叫我趕快喝。
②共犯丁○○於4月24日以LINE邀約Ａ女之對話內容：「丁○○：你要氣球（圖案）？Ａ女：不要。丁○○：你戒了阿？Ａ女：不知道怎麼講。丁○○：怎麼說，當來陪我的嘛」（他卷第15頁），接著丁○○打電話找Ａ女，Ａ女赴約前已明白表示不再施用氣球即笑氣。由Ａ女前往旅館房間之前已拒絕施用笑氣，可證Ａ女所述遭丁○○、丙○○催促、引誘飲用毒品咖啡包之事實，可以採信。
⑶被告丙○○對Ａ女為強制性交行為：
被告乙○○於警詢、偵查供稱：丙○○叫我與丁○○去買冰火與口香糖，期間丁○○去藥局買威爾剛，離開快1個小時，我返回旅館房間，看到丙○○與Ａ女全身赤裸躺在床上，丁○○也有看到，就叫我到車庫等候，我一人在車上睡覺，丁○○在車庫打電話、來回步行，直到丁○○把我叫醒，我回到房內，丙○○跟我們說要與Ａ女沖泡澡，請我們不要過來看，後來因丙○○女友要來，請丁○○叫Ａ女穿衣服，Ａ女不理會繼續在浴缸泡澡。
證人丁○○證稱：距離現在最近一次我提到看到丙○○與Ａ女發生性行為的時間是110年7月27日
準備程序，我當庭跟法官說我看到丙○○跟Ａ女發生性行為，也有提到發生性行為的地方是床上，我說我沒有全程在場，我坐在沙發上，Ａ女沒有發出呼救，我覺得有點尷尬，所以走到樓下車庫，
當時陳述我沒有說謊，但我現在忘記當時看到性行為的畫面、細節。可知丁○○與被告乙○○外出購物返回旅館房間時，或見丙○○與Ａ女發生性行為，或見二人全裸躺在床上，而被告乙○○依丁○○指示在車庫等候，再返回旅館房間，已見被告丙○○與Ａ女一同在浴缸泡澡，該過程核與Ａ女所述大致相符。被告丙○○辯稱未與Ａ女為性交行為，不足採信。至於採集自Ａ女外陰部、陰道深部棉棒檢驗之DNA型別與被告丙○○之型別不同，審酌Ａ女遭被告丙○○強制性交之後，已經泡澡，且經其父帶回家，又再洗澡之後才前往醫院就診及採集檢體，無法排除因此未殘留被告丙○○DNA型別之可能，自難以此鑑定報告否定被告丙○○於108年4月26日對Ａ女強制性交之事實。
⑷被告丙○○與丁○○具有犯意聯絡：
①被告乙○○於警詢、偵查供稱：丁○○不斷唆使Ａ女飲用毒品咖啡包，丙○○也在一旁飲用咖啡包，丁○○有欠丙○○錢，丁○○想討好丙○○才會找女生來陪丙○○。旅館房間門口監視畫面顯示，被告丙○○、丁○○入住後，均由丁○○下樓帶領訪客或將訪客帶出，可知被告丙○○、丁○○之間存在地位高低之別。被告乙○○陳述丁○○為討好丙○○而找Ａ女前來，應屬實情。
②丁○○於行為前兩天即108年4月24日開始不斷邀約Ａ女，
參酌Ａ女於原審證稱：我與丁○○不怎麼常聯絡，丁○○之前不會那麼急著一直約我。可證丁○○於邀約被告丙○○前幾日即已開始策劃，且明知Ａ女已表明戒除笑氣，竟刻意使Ａ女基於同情而答應前往，彰顯其不法
意圖。丁○○與乙○○並不熟識，竟主動找乙○○外出購物，而被告丙○○明知Ａ女已飲用毒品咖啡包陷於不能抗拒狀態，配合丁○○把乙○○帶出房間以廻避之際對Ａ女強制性交，丁○○與乙○○返回旅館房間時，被告丙○○尚在對Ａ女強制性交，丁○○又將乙○○支開到樓下車庫。被告丙○○與丁○○具有犯意聯絡，可以認定。
4、被告乙○○之辯解不足採信之論述：
⑴被告
乙○○於警詢供稱：我接著有與Ａ女親吻，
之後我們在床上發生性行為。做愛完，我看她狀況越來越躁動，我打給丁○○，但他沒接我電話，於是我打給庚○○詢問如何處理；於
偵訊中供稱：我就與她在床上發生性行為。被告乙○○所辯：「於警詢、偵查之供述是出於對
法律誤解。」不足採信。
⑵Ａ女飲用毒品咖啡包之後發生躁動、不斷拉頭髮、咬舌頭之肢體動作，被告乙○○在場明知，竟乘機對Ａ女為性交行為，因Ａ女仍無法控制而立即打電話求助庚○○，顯見被告乙○○乘機對Ａ女性交之後，Ａ女仍陷於無法控制自體動作狀態。Ａ女於原審證述：乙○○用他的生殖器插入我陰道到射為止，射在外面（原審卷五第72頁）。Ａ女在旅館房間曾被丙○○拉去泡澡，返家之後，採驗之前，又經過梳洗，檢驗鑑定未採得被告乙○○殘留之DNA型別，合理、可能，並無違背常情事理。
(三)犯罪事實三部分：
1、Ａ女與被告甲○○、乙○○、戊○○及己○並不相識，於警詢、偵查指稱：在場男生都有拍我裸照，有2個人把我扛起來，要把我弄到床上；在旅館，好多人拍我的裸照；於原審證述：他們一群人站著一排對我拍裸照，甲○○就摸我胸、摸我下體，他們也有拍裸照，甲○○、戊○○、己○、乙○○，我記得2到4個人把我的大腿扳開，太多人抬我、扳開我大腿。我記得一開始他們進來就對我拍裸照，扳開腿的時候也有對我拍裸照。
2、被告乙○○於警詢、偵查供稱：庚○○找己○等人過來，我當時坐在沙發頭暈，有聽到Ａ女大聲叫他們不要動她，我看到戊○○動手撫摸Ａ女身體，其他人在旁邊看，其中我不認識的那位（即被告甲○○）有跟著戊○○撫摸Ａ女身體各部位，我、戊○○、己○、庚○○有持手機拍攝Ａ女裸照；猴子（即戊○○）有去弄Ａ女，摸Ａ女的身體，我聽到Ａ女說不要動，我過去阻止才看到猴子與另一名我不認識的戴眼鏡、胖胖的、有刺青男生綽號阿宏（即被告甲○○）在摸Ａ女的身體，己○、戊○○、庚○○及戴眼鏡、胖胖的男生有對Ａ女拍照，庚○○在離開前有拍，後來我有留下來陪她，但後來我又找了那些人來，又有對Ａ女拍照、侮辱她，我覺得很抱歉。明確坦承在場多人對Ａ女拍攝裸照的事實。
3、共犯己○於警詢、偵查供稱：張鈞奕（即戊○○）跟阿宏（即被告甲○○）同時把女孩子的腿扳開，戊○○跟阿宏輪流拍女生的裸照，拍完，我們5個男生就在房内一起吸笑氣，我看到戊○○摸Ａ女的胸部，下體，我、戊○○、阿宏都有拍她的照片，我還有錄影，我有拍她的胸部露點照、背部、臉只有拍到下巴，當時在房内只有戊○○跟阿宏把Ａ女的大腿強行扳開，2人輪流拍她下體，期間2人有輪流摸她的胸部，Ａ女則是扭來扭去，扳開大腿時則是有在反抗，阿宏摸她胸部、抱她、還有拍照，阿宏用他的手去摸Ａ女胸部，也用他自己手機對Ａ女拍照，我看到阿宏跟張鈎洋對Ａ女拍下體。明確陳述被告甲○○與戊○○把Ａ女的大腿強行扳開，輪流拍Ａ女下體。
4、Ａ女自000年0月00日下午6時許進入旅館房間，直到次日上午10時許離開旅館房間，長達16小時期間經歷強制性交、乘機性交行為及
被告乙○○找被告甲○○等人到場，均目睹Ａ女裸體之情狀，衡酌Ａ女之心理狀態，恐無法在警詢或偵查針對此16小時內發生之事完全一一陳述；然就「遭多人拍攝裸照」，Ａ女始終指訴明確一致；雖然Ａ女於警詢、偵查僅提及遭多人拍裸照，並未指訴遭強行扳開大腿，而於原審經檢察官詢問之後即明確陳述，審酌Ａ女並非於警詢、偵查陳述「無人扳開其大腿」卻於原審更異前詞改稱「遭人扳開大腿」，顯然應是檢警未就細節部分詳為詢問，因而未能於警詢、偵查就遭扳開大腿的事實為陳述。於原審既經檢察官仔細
詰問而得為更詳盡證述，參酌同案
被告己○於警詢、偵查均
明確陳述被告甲○○與戊○○把Ａ女的大腿強行扳開，已足以
佐證Ａ女指訴屬實，可以採信。至於己○於原審雖然對於拍攝Ａ女裸照過程大多答覆不記得；但己○並未否認其於警詢、偵查的陳述，只是避重就輕供稱：「不復記憶」。己○於警詢、偵查之供述既與Ａ女之指訴交集，自足採信（最高法院74年台上字第1599號
判例參照）。
5、被告甲○○、戊○○強行拉Ａ女大腿，被告乙○○及己○均在場，被告乙○○親眼目睹並未制止且無反對之意思表示，甚至持手機拍攝Ａ女裸照，顯然是將被告甲○○、戊○○之行為作為自己行為之部分。被告乙○○與被告甲○○、戊○○、己○具有犯意聯絡、行為分擔，可以認定。至於
扣案被告等人之手機雖未查得Ａ女遭扳開大腿的畫面；然可能的原因多端；尤其，手機均非於行為地當場查扣，不能排除被告等人已將裸照刪除或
持有多支手機的可能；況且，此部分犯罪事實之被告多人，拍攝Ａ女裸照的事實，已經證明如上所述，原審勘驗手機內容之結果，不足為被告有利的認定。
(四)綜上，事證明確，被告丙○○、乙○○及甲○○犯行，均可認定，應
依法論科。
四、論罪：
(一)被告丙○○部分：
1、被告丙○○實行強制性交行為後，刑法第222條第1項於110年6月11日修正施行。修正後增列第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」；然此部分修正與被告丙○○犯行之
構成要件及
法定刑均無關，無須
新舊法比較。核被告丙○○所為，係犯刑法第222條第1項第1款、第4款二人以上共同以藥劑犯
強制性交罪、毒品危害防制條例第7條第2項、第3項、第4項引誘他人施用第二、三、四級毒品罪。
起訴書雖漏未引用上述毒品危害防制條例規定；然已於犯罪事實敘述此部分事實，應屬已經起訴之範圍（原審卷五第376頁，本院卷一第369頁），並無
變更起訴法條問題。
2、被告丙○○以一行為觸犯數罪，
想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以刑法第222條第1項第1款、第4款二人以上共同以藥劑犯強制性交罪。
3、被告丙○○與丁○○具有犯意聯絡及行為分擔，應論共同
正犯。
(二)被告乙○○部分：
1、核被告乙○○就事實二所為，係犯刑法第225條第1項
乘機性交罪；事實三所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第1款二人以上共同強制猥褻罪。事實二部分，
公訴意旨雖認被告乙○○基於與丁○○、被告丙○○共同強制性交之犯意聯絡，在旅館房間對Ａ女為性交行為，涉犯刑法第222條第1項第1款、第4款之罪；惟查，被告乙○○於丁○○、丙○○入住旅館房間約8小時之後到場，聽聞丁○○告知丁○○邀約Ａ女之原因，依丙○○指示駕車外出搭載Ａ女，Ａ女到場後，經丁○○支開而外出購物，之後返回欲進入旅館房間，又因丁○○藉故將其阻擋在車庫而在車上睡覺，丙○○對Ａ女為強制性交行為後與丁○○隨即藉故離開，獨留被告乙○○在場，被告乙○○於此時才對因毒品作用而陷於不能抗拒狀態之Ａ女乘機性交。審酌被告乙○○所為及其與被告丙○○、丁○○之互動，尚難認被告乙○○與被告丙○○、丁○○確有共同以藥劑對Ａ女強制性交之犯意聯絡、行為分擔。此部分起訴基本社會事實相同，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
2、被告乙○○就事實二、三所為，行為互異、犯意各別，應分論併罰。
3、被告乙○○就事實三犯行與甲○○、戊○○及己○因有犯意聯絡及行為分擔，應論以
共同正犯。
(三)核被告甲○○所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第1款二人以上共同強制猥褻罪。與戊○○、乙○○及己○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)行為時，Ａ女雖為14歲以上未滿18歲少年；然查，被告丙○○、乙○○及甲○○均供稱不知Ａ女實際年紀。審酌其等均不認識Ａ女，且檢察官並未主張依Ａ女外表可輕易辨識為未滿18歲之人，或被告等人主觀上已有所認識或預見。既無相關證據可證被告等人知悉Ａ女年齡，因認並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由(最高法院104年度台上字第1846號判決參照）。
五、撤銷改判，即事實三被告乙○○及甲○○加重強制猥褻犯行，原審判決無罪部分：
(一)原審採信被告乙○○、甲○○辯解，而認不能認定被告2人觸犯加重強制猥褻罪，而為被告2人
無罪判決，檢察官上訴指稱原判決不當，有理由，此部分應予撤銷改判。
(二)審酌被告乙○○、甲○○與Ａ女素不相識，始終否認犯行，
犯後態度不佳，參酌被告2人之犯罪手段、所生損害、各自陳述之教育程度、職業、家庭經濟狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○下述上訴駁回部分，定其應執行刑。
(三)扣案被告乙○○所有IPHONE手機2支（IMEI：000000000000000、含SIM卡；IMEI：000000000000000）、甲○○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000），並未查得前述犯罪事實所指之照片，無從認定屬於犯罪事實三之犯罪工具，均不予
宣告沒收。
六、維持原判決
駁回上訴，即被告丙○○強制性交、被告乙○○乘機性交部分：
原審斟酌被告丙○○為逞一己性慾，以身試法，造成Ａ女住院治療長達5日，顯見該毒品咖啡包毒性極強，對Ａ女之生理、心理造成嚴重創傷；被告乙○○與Ａ女素不相識，竟趁人之危。被告丙○○始終否認犯行，毫無悔悟之心、毫無彌補Ａ女所受損害之意願，犯後態度不佳；被告乙○○否認犯行，雖曾表達調解意願，但並未出席原審排定之調解
期日，難認確有悔意及彌補Ａ女損害之意願。參酌被告2人陳述之教育程度、職業、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，論處被告丙○○犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑8年10月；乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑4年10月，並敘明扣案被告丙○○手機1支與本案無關，不予宣告沒收。原判決此部分認事用法及量刑均無不當。被告丙○○、乙○○上訴仍持前詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。
七、被告丙○○經合法
傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述，
逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 郭豫珍
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須
按他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供
公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第7條
引誘他人施用
第一級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣3百萬元以下
罰金。
引誘他人施用第二級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
引誘他人施用第三級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
引誘他人施用第四級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。