112年度國審上訴字第2號

上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

上　訴　人　

即　被　告　許○○　（姓名、年籍均詳卷）

　　　　　　　　　　（在押）

選任辯護人　法律扶助基金會周信宏律師

上列上訴人因被告家暴殺人案件，不服臺灣新北地方法院112年度國審重訴字第1號，中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第56636、62721號，112年度偵字第15570號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、許○○係兒童甲○○（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷、下稱甲童）之母親，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係。

二、許○○於110年11月12日與甲童之父乙○○兩願離婚後，與乙○○協議共同行使負擔甲童之權利義務，許○○明知甲童為未滿12歲之兒童，因債務問題致經濟困窘、生活狀況不佳；係因乙○○交友問題而與乙○○離婚；前逢親人（祖母、外祖母）相繼離世等壓力，導致許○○患有「鬱症」而有強烈自殺意念，其不願將甲童交由乙○○照顧，亦有報復乙○○之想法，竟萌生攜甲童自殺同死之念頭，基於殺人之犯意，於111年10月19日上午10時30分許至11時許期間，在新北市○○區○○街000巷0號0樓0室之租屋處，跨坐甲童身上，以枕頭悶住甲童口鼻，甲童口鼻外呼吸道因遭外力悶壓，造成下嘴唇有壓痕及嘴唇淤傷出血及上門牙牙齦出血，口咽高度充血，肺臟呈現膨脹狀，因而窒息死亡。

三、案經乙○○、新北市政府告訴及新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、家庭暴力防治法第50條之1第1項、第4項規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。但有下列情形之一者，不在此限：一、被害人為成年人，經本人同意；受監護宣告者並應取得其監護人同意。二、犯罪偵查機關或司法機關依法認為有必要」；「第1項但書第1款所定監護人為該家庭暴力案件相對人時，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊」。經查：本案為家庭暴力殺人罪，本院認無記載真實姓名、年籍之必要性，關於被害兒童甲○○（000年0月生，姓名年籍詳卷，簡稱為甲童）、足以識別其身分之母親即被告許○○、父親即告訴人乙○○（姓名年籍均詳卷），本院依家庭暴力防治法第50條之1第1項前段、第4項等規定，均不予記載真實姓名年籍資料，合先敘明。

貳、上訴審查之法律依據

一、按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文。而同法第4條規定，除該法有特別規定者外，適用刑事訴訟法等法律之規定，是依據刑事訴訟法第368條，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。

二、所謂上訴審法院妥適行使其審查權限，依據該條及國民法官法第92條第1項但書「關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷」之立法理由，乃指國民法官法為引進國民參與審判之特別刑事訴訟程序，有關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民法官於第一審判決所反映之正當法律感情，除第二審法院認為第一審判決認定事實違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決外，原則上不得遽予撤銷，亦即，不宜輕易逕以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即予撤銷；至於，第二審法院以原審判決有認定事實以外之不當或違法而撤銷時，則適用刑事訴訟法之相關規定。

三、參考刑事訴訟法第379條列舉有判決當然違背法令之各款情形，同法第380條亦規定，除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。是以，綜合上述法律明文規定及其立法意旨，行國民參與審判而適用國民法官法之刑事案件，因適用特別之刑事訴訟程序：

　㈠於上訴審之第二審法院審查上訴有無理由時，就犯罪事實之認定，除非原判決違背經驗法則或論理法則，且其程度顯然影響於判決者，否則第二審法院皆應尊重原審法院所為之判斷。

　㈡另就違背證據法則等訴訟程序違法或其他法律適用之錯誤，則應視其違法之處，是否無礙於判決本旨而顯然於判決無影響，以此作為撤銷與否之判斷基準（即無害違誤審查原則，最高法院100年度台上字第5504號判決意旨參照）。

　㈢至於量刑之審查，雖國民法官法並無明文規定，但本於該法第91條之立法意旨，第二審法院仍應以事後審角度，審查第一審之量刑是否合法、允當。且層次上應予區分「量刑所憑基礎事實有無認定錯誤」、「宣告刑之裁量有無違法或不當」，前者，涉及事實認定問題，仍應回歸國民法官法第92條第1項但書之適用，以原審法院之認定有無違背經驗法則或論理法則，且顯然影響於量刑之妥當性為斷，僅量刑事實之證明乃自由證明，而與犯罪事實之證明應經嚴格證明有別而已，並非第二審法院可完全本於自由心證，以覆審制之角度重新認定量刑基礎事實；後者，應視原審法院之量刑有無逾越法定刑範圍等違法，或有濫用裁量權限而屬不公平或輕重失衡等顯然不當之情形，以決定是否駁回上訴，或撤銷原判決並自為判決。

參、上訴人之上訴要旨

一、檢察官上訴要旨：

  ㈠原審採用「分階段下修法」作為國民法官科刑裁量之框架，容有適用法令、科刑事項認定及裁量不當之違誤：

　　依刑法第57條之規定可知，該條之各款事由均可作從輕或從重之審酌因素，立法者未區分「犯罪情狀事由（行為屬性事由）」及「一般情狀事由（行為人屬性及其他事由）」，亦未表明何種事由只能作為從輕量刑之因素。然而，原審判決卻將刑法第57條各款區分成「犯罪情狀事由」及「一般情狀事由」，並將「一般情狀事由」限縮解釋為只能作為從輕量刑之事由，透過法官獨占「法令解釋」的職權，縮減法官及國民法官共同行使的「科刑裁量」職權，顯已違反國民法官法第1條之立法意旨。

  ㈡被告於第一審言詞辯論終結後，在法務部矯正署臺北女子看守所內之言行，可見其仍出於自私動機，逃避因殺子而應負的民事賠償責任，此為足以影響認定被告犯後態度之重要情狀，有被告之法務部矯正署臺北女子看守所個案輔導紀錄、就醫紀錄、收容人基本資料卡（含行狀紀錄）等原審未及審酌之證據可憑。而原審因未及審酌上開足以影響科刑事項之情狀，量刑容未妥適等語。

二、被告許○○上訴要旨：

  ㈠原審未認定被告符合自首之規定，係違背經驗法則及論理法則，顯然影響於判決，且有適用法令違誤：

    ⒈解釋當事人之意思表示，不應拘泥於其所用之詞句，而應整體觀察當事人之意思而為解釋。被告於現場留下電子遺書，因其房門反鎖，該電子遺書自不可能由被告的父母直接取得，而正常應由員警閱覽後轉交被告之父母，是以，被告有向「該管公務員申告犯罪事實」之主觀意思，並有實際留下電子遺書之舉動，應有自首之適用。

    ⒉被告清醒後，於111年10月21日在土城醫院接受員警第1次調查筆錄時，因法醫尚未針對被害人進行解剖，而無從知悉被害人死亡之原因，即坦白犯行，亦應認為符合自首之條件。且前開自白筆錄，確已利於檢警關於本案犯罪之偵查與證據之蒐集，實與自首之規定相符。

　　⒊原判決以遺書所提及內容，而認定被告並無接受裁判之意思，然被告一直在案發現場既未逃逸或隱藏，清醒後，亦無任何逃逸或隱藏之舉。原判決認定，與事實不符。

  ㈡原審認定被告犯罪動機為具有「報復前夫之殺子行為」，係違背經驗法則及論理法則，顯然影響於判決：

    ⒈被告留給告訴人乙○○之遺書，純屬讓乙○○生氣之字句，並不能依此遽認被告為「報復而殺人」。且一般所謂「報復」行為，必係對於「所謂的被報復者（告訴人）」與「被害人」關係甚為緊密，方能使得「被報復者」受有精神痛苦。被告主觀上既認「乙○○」不放心思於「被害人」身上，又如何達到「所謂報復」之目的？是以原判決錯誤認定本案兼有「報復」之動機。

    ⒉被告於111年12月5日偵訊與同日聲押訊問時之供述，足見被告與被害人之關係非常緊密，其所稱之「動手」與「失控」均為遂行其「攜子自殺」的行為而已。

  ㈢原審之宣告刑有裁量權屬不公平或輕重失衡之顯然不當情事：

    縱認被告兼具「利他主義」及「報復前夫」之動機而殺子；或以被告之犯罪手段為評估；或認被告與被害人之關係緊密，而被告殺害被害人之舉屬嚴重違反對其應負之義務等因素為考量，原審逕推論上述各點皆核屬為「對被告不利之量刑事由」，應接近處斷刑之高度刑範圍區間，實有裁量權屬不公平或輕重失衡之情事。

  ㈣請依刑法第59條規定，減輕被告刑度：

    被告於案發前11個月離婚、單親、為被害人之主要照顧者、案發前約3個月失業、案發同一年先後驟失內外祖母、欠債、無力支付房租等原因而陷入攜子自殺之窘境，是否絕無情輕法重，客觀上足以引起一般人同情而符合刑法第59條情堪憫恕之餘地？原判決未予以審酌，遽行量處有期徒刑16年5月，似有裁量過重之違誤。

  ㈤聲請調查下列證據：

　  ⒈囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被告於本案行為時，其精神狀態是否符合刑法第19條第1項或第2項情事，理由為：

      ⑴原審引用關於被告於行為時之臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）精神鑑定報告，鑑定機構及應提供之相關鑑定參考資料之範圍及內容，均未經被告或辯護人同意。且萬芳醫院所為之鑑定報告忽略①被告於土城醫院111年10月19日至10月24日就醫及住院治療之病歷資料、護理紀錄；②被告於衛生福利部臺北醫院111年10月24日至12月5日就醫及住院治療之病歷資料、護理紀錄；③重大兒童及少年虐待事件個案調查報告等重要資料即為鑑定，足見該醫院鑑定之專業能力及其鑑定過程均存有重大瑕疵，其鑑定結果是否值得參考，即有可疑。

      ⑵萬芳醫院之鑑定報告內容既指出被告於鬱症時，強烈之自殺意念伴隨著負向思考模式，或係因此產生了利他主義之殺人動機。卻又於鑑定結論中認定被告作選擇能力與一般人相同，顯有矛盾，應有再行鑑定之必要。

      ⑶萬芳醫院之鑑定報告係由3位鑑定人共同具名完成，惟原審判決書僅憑鑑定人「吳佳慶」1人到庭證述，遽認定「縱始未訪談被告相關親屬及納入辯證9、11之病歷資料，亦不影響精神鑑定報告之鑑定結論」云云，即有判決理由不備之違法。

    ⒉囑託臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院對被告進行量刑前社會調查，理由為：本案被告涉犯故意對兒童犯殺人罪之法定刑包含死刑，且為社會重大矚目之案件，為對於被告關於刑法第57條第4款「犯罪行為人之生活狀況」、第5款「犯罪行為人之品行」及第6款「犯罪行為人之智識程度」之情狀有詳細認識，應准予對被告進行量刑前社會調查報告。

肆、本院之判斷

一、調查證據與否之審查原則

  ㈠有證據能力且經原審合法調查部分：

    ⒈按有證據能力，並經原審合法調查之證據，第二審法院得逕作為判斷之依據，國民法官法第90條第2項定有明文。

    ⒉經核附表一至附表三之供述證據、非供述證據及被告之供述，業經本院於準備程序向檢察官、被告及辯護人確認均有證據能力，且經原審合法調查（見本院卷一第159至160頁）。是依上開規定，本院均得逕作為判斷之依據，無庸另行調查。

　㈡曾向原審聲請調查但被駁回部分：

    ⒈國民法官法第90條第1項規定：「當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：一、有第六十四條第一項第一款、第四款或第六款之情形。二、非因過失，未能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據」。再依國民法官法施行細則第296條第1項規定：「未於第一審法院調查之證據，且未經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查者，為本法第90條第1項所稱『新證據』」。準此，向原審聲請調查證據但被駁回部分，顯非國民法官法第90條第1項所稱「新證據」。

　  ⒉經查：被告及辯護人向本院聲請調查「囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被告於本案行為時，其精神狀態是否符合刑法第19條第1項或第2項情事」、「囑託臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院對被告進行量刑前社會調查」等證據，前經被告及辯護人向原審聲請調查此部分證據（見原審卷一第230至233、234至235頁），業經原審裁定認無調查此部分證據之必要性（見原審卷二第29頁），自不符合國民法官法第90條第1項但書各款例外得聲請調查之「新證據」，而無該項但書之適用。

　㈢於原審未提出之新證據部分：

　　⒈因國民法官法僅就當事人、辯護人聲請調查「新證據」設有第90條第1項本文及但書各款之原則與例外規定。關於「新證據」之聲請調查，並無特別規定，本院應依國民法官法第4條適用刑事訴訟法第163條之2之規定，就調查必要性予以審酌。

　  ⒉檢察官聲請調查「第一審言詞辯論終結後，被告之法務部矯正署臺北女子看守所個案輔導紀錄、就醫紀錄、收容人基本資料卡（含行狀紀錄）等證據，形式上符合國民法官法第90條第1項但書第3款一審辯論終結後始存在之證據。惟依刑事訴訟法第163條之2規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」。查，檢察官上開所指證據，充其量證明案發後、被告在監所之輔導、就醫、生活等情狀，又被告在看守所內之言行，核與本案爭執之「原審之量刑是否過輕或過重」不具重要關連性，本院認無調查此部分證據之必要性，應予駁回。

二、原審之認定事實、適用法律，均無違背經驗法則及論理法則：

  ㈠犯殺人罪者，在行為人下手加害時，應有使人喪失生命之犯意，而確定行為人有無殺人犯意時，應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，就外在之一切證據，詳查審認，為符合論理法則與經驗法則之論斷。

  ㈡原審基於雙方不爭執之事項（見原審卷一第275頁）及附表一之檢證1至檢證29、檢證55所列載、有證據能力、且經原審合法調查之證據，同認犯罪事實二所載之被告與告訴人乙○○離婚後，其明知甲童為未滿12歲之兒童，因債務問題致經濟困窘、生活狀況不佳；係因乙○○交友問題而與乙○○離婚；前逢親人（祖母、外祖母）相繼離世等壓力，導致許○○患有「鬱症」而有強烈自殺意念，其不願將甲童交由乙○○照顧，亦有報復乙○○之想法，竟萌生攜甲童自殺同死之念頭，基於殺人之犯意，於111年10月19日上午10時30分許至11時許期間，在新北市○○區○○街000巷0號0樓0室之租屋處，跨坐甲童身上，以枕頭悶住甲童口鼻，甲童口鼻外呼吸道因遭外力悶壓，造成下嘴唇有壓痕及嘴唇淤傷出血及上門牙牙齦出血，口咽高度充血，肺臟呈現膨脹狀，因而窒息死亡。

　㈢關於被告之主觀殺人犯意及行為手法，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院均坦認以枕頭悶住甲童口鼻致死之殺人犯行（見附表一檢證1、2、6，原審卷一第275頁，本院卷第104頁），綜合檢視附表一檢證14、15、19、20之相關照片、解剖鑑定報告書（綜合研判死者因為口鼻遭悶住、窒息死亡）、相驗屍體證書（直接引起死亡原因：窒息），尚無任何違背經驗法則或論理法則之處，已可確認。

　㈣關於被告之行為動機，原判決同認被告與告訴人乙○○離婚後，因債務問題致經濟困窘、生活狀況不佳；係因乙○○交友問題而與乙○○離婚；前逢親人（祖母、外祖母）相繼離世等壓力，導致被告患有「鬱症」而有強烈自殺意念，其不願將甲童交由乙○○照顧，亦有報復乙○○之想法，萌生攜甲童自殺同死之念頭，以此為被告行為動機與前因之認定，核與卷內相關事證相符，除被告否認「報復乙○○之想法」外，其餘均為被告所不爭執（見本院卷第157頁），另經證人丙○○（被害人外公）、丁○○（被害人外婆）於原審證述被告於案發前之家庭生活、經濟窘境及親人離去等情在卷可稽（見原審卷三第100至111、102至111頁）。另復觀諸被告留下遺書（見附表一檢證12）記載「…你和你家對我的所作所為對婚姻的不忠，讓我對你和你家充滿了怨恨，你們家沒資格有我血脈的小孩…」等內容，可見被告於案發當時，確實如萬芳醫院精神障礙鑑定報告書（見附表一檢證30）之鑑定結論，同時具備「利他主義之殺子行為」及「報復前夫之殺子行為」之動機。是以原審本於前揭事證作出被告為本案犯行之行為動機與前因認定，尚無任何違背經驗法則或論理法則之處，亦可確認。至被告上訴空言否認「報復乙○○之想法」，尚難採信。

　㈤關於被告有無符合自首之爭點

　　⒈按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條前段定有明文。又所謂的「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，先予說明。

　　⒉原判決業於理由欄詳為交代：

　　　⑴依證人即首位到場員警黃宗偉（見附表一檢證61）於原審之具結證述內容（見附表三之一、 ㈢），可知其獲報抵達案發現場後，依照被告家屬在場曾表示擔心被告自殺帶走甲童、現場無外力入侵跡象、門窗未被破壞、被告與甲童均躺臥床上、被告疑似自殺等現場實際情境，本於其辦案經驗，判斷甲童疑似為被告所殺害，無因疫情或身體不適而自然死亡之可能。是以，具有偵查犯罪權限之員警，已有確切證據而合理懷疑被告涉嫌殺害甲童，且具有直接、明確及緊密之關聯，而將被告為本案犯行之可能性提高至「犯罪嫌疑人」之程度。

　　　⑵參以證人即陪同被告送醫之員警蔡翰宗（見附表二辯證51）於原審具結證述內容（見附表三之一、㈣），可知被告於送醫期間因自殺而意識不清，全程未與陪同送醫之蔡翰宗對話，被告迄至111年10月21日接受警方製作警詢筆錄時，經警告知涉犯殺人罪嫌及刑事訴訟法第95條規定之權利（見附表一檢證1第1頁），始於警詢時坦承殺人犯行（見附表一檢證1第2頁），核與刑法第62條前段之自首要件不符，自無從適用刑法第62條前段之減刑規定。

　　　⑶本院認定：原審業已敘明上開認定之依據，確有所憑，且於法相合，並無任何違反經驗法則與論理法則之處。

　　⒊至被告及辯護人徒以被告實際留下電子遺書之舉動，符合自首之規定；另被告於111年10月21日警詢時，員警尚不知被害人之死因，被告於警詢坦白犯行，亦符合自首之要件乙節。惟查：

　　　⑴具有偵查犯罪權限之首位到場員警黃宗偉，親見反鎖之案發現場，僅有死亡之甲童、在場之被告共2人等情狀，親聞被告家屬表達擔心被告自殺帶走甲童之意，堪予認定其有確切之根據，高度懷疑被告為犯罪嫌疑人。

　　　⑵另觀諸被告所撰寫遺書之內容，並無「向該管公務員申告犯罪事實」之意，被告留下電子遺書之舉，核與自首之構成要件不符。

　　　⑶本案具有偵查犯罪權限之員警，既已知悉被害人死亡結果，並在現場親見親聞而高度懷疑唯一生存者之被告，為殺害甲童之犯罪嫌疑人，縱然不知被害人之死因，僅未查知被告之殺人手段，至被告於警詢坦認犯行，僅為犯後自白而非自首，2者不容混淆，被告及辯護人上開所辯，自難採酌。

  ㈥關於被告有無符合刑法第19條第1、2項規定之爭點：

　　⒈按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1、2項分別定有明文。

　　⒉原判決業已於理由欄詳為交代：

　　　⑴被告於本案行為時，並無刑法第19條第1項、第2項所規定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為之能力有顯著減低等情事，係依憑附表一檢證11、12、21列載之證據；被告於案發前多次通訊軟體傳送訊息（見附表一檢證18第13頁）；鑑定證人吳佳慶醫師（見附表一檢證57）於原審具結證述內容（見附表三之一、㈡）；被告於原審審理時供述內容（見原審卷二第253至256、260至261、270至271）；及萬芳醫院精神障礙鑑定報告書（見附表一辯證30）為據，確有所憑。

      ⑵另就辯護人指摘萬芳醫院之精神鑑定報告，未訪談被告相關家屬，未將附表二辯證9、11列載之就醫、住院治療之病歷資料納入考量乙節，指明：依鑑定證人吳佳慶醫師於原審具結證述：鑑定時已經考量被告是呈現最重度憂鬱的狀態，即使重新看過2份新的病歷，並沒有改變萬芳醫院對於本案最後的結論跟診斷等語（見原審卷二第222至229、232至233頁）。可知萬芳醫院鑑定時，已評斷被告行為時為「重鬱症」最嚴重之程度，依照案發時客觀證據及情狀，並參考被告健保資料有關臺北醫院、土城醫院所申報之診斷碼（即附表二辯證9、11病歷資料所載之診斷碼），認定被告之鬱症並未伴有精神病特徵，縱使未訪談被告相關家屬及納入辯證9、11之病歷資料，亦不影響精神鑑定報告之鑑定結論，辯護人此部分主張，不足採信等理由。

　  ⒊本院認定：依據萬芳醫院精神障礙鑑定報告書及鑑定證人吳佳慶醫師於原審證詞，佐以附表一檢證11、12、18、21及附表二辯證9、11列載之證據；暨被告於原審之供述內容，被告於案發時，確有呈現最重度憂鬱的精神狀態，惟未伴有精神病特徵，故認定被告行為時之精神狀態不符合刑法第19條第1、2項之情形，確有其鑑定基礎、論據及專業認定之邏輯，並無任何違反經驗法則與論理法則之處。

  ㈦另辯護人上訴主張：前開萬芳醫院之鑑定報告係由3位鑑定人共同具名完成，惟原審僅憑鑑定人「吳佳慶」1人到庭證述，遽認定「縱始未訪談被告相關親屬及納入辯證9、11之病歷資料，亦不影響精神鑑定報告之鑑定結論」，即有判決理由不備之違法乙節。惟查：辯護人所質疑之問題，已由鑑定證人吳佳慶醫師基於其精神醫學與鑑定之專業知能，排除足以影響結果之可能性，進而作成最終鑑定，辯護人此部分質疑，縱與其主觀上期待不同，尚不足以影響認定被告具有完全責任能力之事實正確性。

  ㈧從而，原審依據前揭事證，認定被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪（漏載家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，予以補充），且被告具有完全責任能力，不符合自首要件，而無刑法第62條前段、第19條第1、2項之適用。是認原審所認定之犯罪事實、證明力之判斷及得心證之理由，並無違背經驗法則或論理法則，且與本院之認定相同，所適用之法律，亦無任何違誤。

三、原審之科刑亦無所憑事實錯誤或裁量失當：

  ㈠原審審酌刑法第57條各款量刑因子，包含被告犯罪之動機、目的及犯罪時所受之刺激；犯罪之手段；被告與被害人之關係及違反義務之程度；犯罪所生之危險或損害等犯罪情狀事由（參附表一檢證2、3、11、12、30，附表二辯證11、30、40、49，附表三之二⒌⒍）。併審酌被告之生活、工作、經濟、健康等狀況，及被告之品行、智識程度、犯罪後之態度，暨未來社會復歸可能性等一般情狀事由（見附表一檢證30、48、50、54、55，附表二辯證9、10、11、44，附表三之二⒍）。另參酌檢察官及被告、辯護人、告訴人、被害人家屬對於刑度之意見，就刑之加重、減輕事由，敘明不適用刑法第62條前段、第19條（均如前述）、第59條（詳下述）等規定，量處有期徒刑16年5月。

  ㈡關於刑法第59條部分

　　⒈刑法第59條之適用，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，亦即，應就被告犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情等，以為判斷。

　　⒉原判決業已敘明即便被告因受鬱症影響，產生強烈之自殺意願伴隨負面思考，並同時具有利他主義、報復前夫之殺子行為動機，然導致其罹患鬱症之主要原因，被告於歷程中均有加以處理或對外求助之機會及管道，竟基於前揭個人因素捨而不為，縱使於案發時正處於困境，然其於案發前因見告訴人乙○○之社群軟體照片，並想起其與乙○○之婚姻關係，因此受到刺激，決意殺害更為弱勢之甲童，無論甲童是否有向被告表示「一起跟媽媽走」，甲童是否確實知悉其將因被告行為而離開人世，並基於此瞭解而真摯同意為被告所殺害，亦有疑義，是被告犯罪情狀雖有特殊之原因與環境，然客觀上並未足以引起一般人之同情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑之情形，此乃原審法院經由證據調查及辯論後，依法由法官及國民法官共同評議之結果（國民法官法第83條第3項本文參照），本院基於相同之事實認定，亦難認為有何情堪憫恕或情輕法重而得以再為酌減之事由存在，原審法院此部分之認定於法有據，並未違反比例原則。

　　⒊被告及辯護人上訴指稱：被告於案發前11個月離婚、單親、為被害人之主要照顧者、案發前約3個月失業、案發同一年先後驟失內外祖母、欠債、無力支付房租等原因而陷入攜子自殺之窘境等情，業經原審列入被告犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量而量刑，被告及辯護人未具體指明被告行為當下，有何特殊情狀或值得憫恕之事由，其等上訴主張應酌減其刑，自無理由。

　㈢是以，本案應無任何刑之減輕事由，在此前提下，經核原審上開㈠之量刑，已詳為斟酌與本案有關之刑法第57條各款所列情狀，並為整體評價，且未逾越法定刑範圍，亦無任何明顯裁量逾越或濫用之情形，應屬原審量刑職權之適法行使，自不能遽指為違法。

伍、駁回上訴之理由

一、國民法官制度採取「合審合判」，即國民加入全程參與審理，與法官共同見聞法庭上當事人提出之證據、主張，並以此為基礎，共同進行事實認定、科刑判斷。而國民法官法係引進國民參與審判之特別刑事訴訟程序，關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民在第一審判決反映之正當法律感情，除第一審判決認定事實違背經驗法則或論理法則，顯然影響判決外，原則上不得遽以撤銷，國民法官法第92條第1項但書定有明文。又國民法官法第91條之立法說明亦指稱：「國民參與審判制度之重要目的，在於使國民與法官共同參與刑事審判，反映一般國民之正當法律感情，以增進人民對司法之瞭解與信賴，為貫徹此意旨，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，而不宜輕易逕以閱覽第一審卷證所得之不同心證，即予撤銷，爰訂定本條，以明示第二審法院之審查標準」。再者，國民法官參與審判之案件，為有罪認定，乃包含國民法官及法官雙方意見在內達三分之二以上之同意決定之，未獲該比例人數同意時，應諭知無罪之判決或為被告有利之判決之認定，而有關科刑事項之評議，以包含國民法官及法官雙方意見在內過半數之同意決定之，但死刑之科處，非以包括國民法官及法官雙方意見在內達三分之二以上之同意，不得為之，國民法官法第83條第1、3項分別定有明文。是關於國民法官案件，為有罪之認定與科刑事項之評議，乃採多數決方式為之，並非單由職業法官評議定之。

二、原審依國民法官法規定之國民參與刑事審判程序，即經法官與國民法官全體參與審判，調查證據後，以被告罪證明確，適用國民法官法第86條、第87條、第88條，刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項等規定（本院補充家庭暴力防治法第2條第2款），並敘明被告不適用刑法第62條前段、第19條、第59條等規定。依法審酌上開肆、三、㈠等一切情狀後，量處有期徒刑16年5月。復另說明被告持以悶死甲童之枕頭1顆（見附表一檢證16之照片48），不併予宣告沒收之理由。經核原審之認定事實、適用法律並無違背經驗法則或論理法則，均無任何違誤或不當。

三、檢察官與被告均就量刑提起上訴部分，經查：

  ㈠原審量刑部分既未逾越法定刑範圍，並無裁量權限濫用以致輕重失衡，亦未悖離相類似案件所斟酌之量刑因子及通常刑度而顯失公平或罪責不相當。

　㈡本案為國民法官參與審判案件，其有罪之認定，乃經包含國民法官與法官雙方意見達三分之二以上同意，科刑事項之評議，則經包含國民法官與法官雙方意見在內過半數之意見決定之，所為科刑既是經多數決之意見決定之，並非單純由職業法官評議決定，況且原審就本案被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條各款所列量刑因子，且經包含國民法官與職業法官上述多數決方式定之，量刑自屬妥適，並無輕重失據、或偏執一方之不當，檢察官與被告上開關於量刑之上訴，均無可採，均無理由。

四、綜上，經核原審之認定事實、適用法律並無違背經驗法則或論理法則，均無任何違誤或不當，量刑亦屬妥適，原判決應予維持。至被告猶執前詞否認報復前夫想法，及主張適用刑法第62條前段、第19條、第59條等規定減輕其刑，指摘原審量刑過重；另檢察官上訴指摘原審量刑過輕，均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依國民法官法第4條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官王凌亞、林亭妤、郭智安、劉家瑜提起上訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日

              　  刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  郭豫珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  黃美文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                　    書記官  彭威翔

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第271條

殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。