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112年度金上訴字第18號

上　訴  人　臺灣新北地方檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　林鑫宏　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　     

選任辯護人　王教臻律師

　　　　　　邱飛鳴律師　　　　

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴字第772號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10275號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

林鑫宏幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑肆年，緩刑期間並應以如附件所示之內容向黃科達支付損害賠償。

一、林鑫宏依其智識程度及其社會生活經驗，知悉金融帳戶為個人信用、財產之重要表徵，現今社會生活中，常有利用他人金融帳戶從事各種犯罪，藉此避免自己遭追訴處罰之情形，已預見將其個人金融帳戶存摺、提款卡、密碼提供不詳之人，足以供作他人作為人頭帳戶，從事不法行為收受款項之工具，幫助他人遂行包括非法經營期貨業務在內等各類財產犯罪，竟仍出於縱其金融帳戶遭人作為非法經營期貨交易業務使用，仍不違背其本意之不確定故意，於民國107年1月17日前近接之某時許，在新北市中和區某網咖，將其申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之存摺、提款卡及密碼，提供真實年籍、姓名不詳、綽號「凱凱」之成年男子使用。「凱凱」及所屬成員取得本案帳戶後，知悉未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，猶基於非法經營期貨交易業務之犯意，先於106年某日起，迄至108年4月底止，架設「f635.cc（黑馬系統）」、「r635.cc（元氣理財網教學網測試網址）」、「DT789.TOP」、「GDW黃金世界平台」，經營地下期貨交易業務，且以優惠之手續費，吸引不特定人加入會員，並使用本案帳戶作為結算帳戶。其交易方式是以臺灣證券交易所之股票交易市場期貨指數（簡稱臺指期）及個股指數之漲跌為計算標的，以「口」為計算單位，並以指數每升降1點相當於新臺幣（下同）200元結算損益，由客戶下單確認指數點位、空單或多單及口數，並就客戶下單口數收取每口200元之手續費，且不需繳交保證金，如客戶輸，由各該客戶將所輸金額匯入「凱凱」及所屬成員指定之金融帳戶內，如客戶贏，不法成員則將客戶所贏金額扣除手續費後，匯入各該客戶指定之金融帳戶內，以此方式非法經營期貨交易業務。嗣該不法成員於106年6月間以電話招攬客戶黃科達投資後，客戶黃科達自107年1月17日起至同年5月24日止，陸續在該網站平台下單交易臺指期，於附表所示日期，將交易款項匯入本案帳戶。

二、案經黃科達訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分

    當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

二、實體部分

  ㈠上開事實業據被告於本院審判時坦承在卷（本院卷第109頁），並經證人即告訴人黃科達於警詢及原審審理時陳述匯款及受害過程詳盡（偵卷第8至13頁反面；金訴卷第40、55至58、132頁），復有本案帳戶客戶資料（偵卷第16頁）、本案帳戶存款交易明細（偵卷第17至22頁反面）、黑馬系統、元氣理財網投資網頁擷圖（偵卷第26至28頁）、DT789.TOP 投資網頁、理財教學系統畫面擷圖（偵卷第29至32頁）、告訴人之中信帳戶存摺封面及內頁交易明細影本（偵卷第33至34頁）、告訴人於警詢及原審提供之存提款交易憑證（偵卷第35至37頁、金訴卷第43至47頁）、告訴人之中信帳戶轉帳證明（資料區間：107年4月4日至107年7月25日，見偵卷第38至40頁）、告訴人之手機通話紀錄及聯絡人資訊畫面擷圖（偵卷第42至43頁）、告訴人於期貨投資網站獲利擷圖（金訴卷第65頁）、中國信託商業銀行股份有限公司111年8月12日中信銀字第111224839255999號函暨所附之被告於中信銀行網銀帳戶開戶資料及存款交易明細（資料區間：107年1月1日至107年3月3日，見金訴卷第71至105頁）告訴人警詢時提供之匯款至他人帳戶金額和戶名明細表（偵卷第14頁）高雄市政府警察局鳳山分局成功派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第23至24頁）及派出所受理各類案件紀錄表（偵卷第44頁）、告訴人於原審庭呈之現金存入債務人金額明細表（金訴卷第49頁）、告訴人於原審時庭呈之民事聲明異議狀、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）支付命令（金訴卷第61至63頁）、告訴人111年11月21日刑事聲請上訴狀所附之證物一（正常下單帳號有交易口數、損益明細、歷史交易明細等供查詢）及證物二（犯罪成員架設之投資網頁，見本院卷第33至35頁）等件為憑。

  ㈡按刑法上之故意，分為直接故意與間接故意，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。查金融機構帳戶為個人理財之工具，申請開設帳戶並無特殊資格限制，一般民眾皆能自由申請，亦可同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，故除非充作犯罪使用，並藉此躲避執法機關循線追查，否則一般人難認有何向不熟識之人借用、租用或購買帳戶使用之必要，況不法份子利用他人金融帳戶、提款卡及密碼作為金融犯罪工具，以確保犯罪所得免遭查獲等案件層出不窮，於被告將本案帳戶資料交付「凱凱」使用時，早迭經報章、媒體再三披露，政府單位亦一再宣導勿將金融帳戶交付他人使用，此僅需普通生活經驗即能知悉，縱令被告未確知其交付金融帳戶對象所從事犯罪行為之具體內容，然本案非法經營地下期貨交易犯罪類型既為現今社會犯罪常態之一，則其所交付之金融帳戶資料，極有可能將遭人作為非法經營地下期貨交易等金融犯罪之取款工具使用，以被告自陳具有大學畢業之學歷（本院卷第110頁），為具有通常智識之成年人，對上情當知之甚詳。而被告於檢察事務官詢問時供稱：我在網咖認識一位暱稱「凱凱」的男子，當時「凱凱」說他的帳戶不能用，就向我借帳號，所以我在新北市中和區某網咖直接交付給對方，我交付帳戶後就沒什麼聯絡了，我當時想說該帳戶內沒有錢，沒有差等語（偵卷第49頁反面），於原審準備程序時供稱：「凱凱」是我在楓之谷遊戲裡認識的，我不知道他的其他個人資訊，跟他的聯繫方法只有遊戲裡的私訊，當初那個帳戶沒有錢，想說對方需要就借他，對方也沒有特別說要拿來做什麼等語（金訴卷第39、40頁），則由被告所述，被告將本案帳戶資料交付予不知其真實姓名、無法以通常方式聯繫且交情不深之他人，且從未詢問對方需使用他人帳戶之原因或帳戶將做何使用，顯然放棄對本案帳戶之一切控制權，容任來路不明之「凱凱」以任何方式使用本案帳戶，則被告於交付本案帳戶當時，主觀上對於本案帳戶即便成為他人不法犯罪之工具，無論該不法犯罪是詐欺、地下匯兌、非法吸金或本案之非法經營期貨交易業務，均毫不在意，足認被告主觀上確有「縱該帳戶成為他人非法經營期貨交易業務之工具亦與本意無違」之不確定故意，而非其初始辯稱不知亦無法預見本案帳戶將作為非法經營期貨交易業務工具之事實，應可認定。

  ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪

  ㈠被告將其申設之本案帳戶存摺、提款卡及密碼交付並提供予非法經營期貨交易業務之不法成員，使該等成員得藉以非法經營地下期貨，被告所為顯為「凱凱」及其所屬成員之非法經營期貨交易業務之犯行提供助力，而參與非法經營期貨交易業務構成要件以外之行為，且在無積極證據足證被告是以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為是幫助犯。是認被告所為，犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第3款之幫助非法經營期貨交易業務罪。

  ㈡期貨交易法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為（最高法院92年度台上字第4280號判決意旨參照），是以被告所幫助「凱凱」及其所屬成員，為基於經營特定業務之意思，反覆從事期貨交易業務，屬「集合犯」中之「營業犯」類型，應論以包括一罪。

  ㈢被告以幫助之意思，為「凱凱」及其所屬成員非法經營期貨交易業務之犯行提供助力，並未直接參與構成要件行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

  ㈣附表編號1至8、10所示告訴人匯款部分，於起訴書附表雖漏未記載，惟與起訴書所載部分具有集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。 

四、撤銷改判之理由、量刑審酌事由及沒收之說明：

  ㈠原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院審判時坦承犯行，並與被告達成如附件所示之調解條件，且已按條件陸續賠償，並經告訴人具狀陳明，有新北地院調解筆錄2份在卷可參（本院卷第91頁、第67頁、第95頁），是其量刑基礎已有不同（詳下述），原審未及審酌，而有未洽。檢察官以被告亦涉有刑法第30條第1項、洗錢防制法第14條第1項之幫助一般洗錢罪嫌而提起上訴，然其並未主張被告所為幫助洗錢之行為，屬於幫助犯洗錢防制法第3條所規定之特定犯罪而為之，自無由認定其有幫助洗錢之犯行。況被告提供之本案帳戶，被用在地下期貨交易，屬於幫助犯期貨交易法第112條第5項第3款之罪，已經本院論述如前。而期貨交易法第112條第5項第3款之罪，非屬洗錢防制法第3條列舉之特定犯罪，被告所為自亦不構成該罪之幫助洗錢罪，檢察官以此為由提起上訴，並無理由，而被告上訴稱本案經調解、賠償，因此請求輕判等語，即有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

　㈡量刑之理由

　　審酌被告提供其所有之帳戶存摺、金融卡及密碼，為「凱凱」及其所屬成員非法經營期貨交易業務之犯行提供助力，幫助他人犯罪並擾亂金融秩序，實有不該，惟其終在本院審判時坦承犯罪，並於本院審理期間與告訴人達成調解如附件所示之內容，彌補告訴人之損失，犯後態度堪認良好，告訴人並具狀表示願意宥恕被告，兼衡告訴人匯入本案帳戶款項之數額，被告無前科之素行，大學畢業之智識程度，從事室內設計，尚須撫養父母之家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第110頁），量處如主文第2項所示之刑。

　㈢沒收部分　

　　⒈因卷內查無積極證據足認被告有因本案犯行獲得現金或任何利益，自無庸依刑法第38條之1、第38條之2等規定宣告沒收犯罪所得或追徵其價額。至於被告所幫助之「凱凱」及其所屬成員雖向如告訴人取得匯付之金錢，然幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、89年度台上字第6946號判決意旨參照），故本案就「凱凱」及其所屬成員之犯罪所得，亦無庸併予宣告沒收，附此敘明。　

    ⒉另被告提供之帳戶存摺、提款卡，雖屬其所有、供犯幫助非法經營期貨交易業務所用之物，惟該些物品本身價值不高，且非不可替代，又未扣案，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告之犯行不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無助益，實欠缺刑法上之重要性，故不併予宣告沒收及追徵，亦一併說明。　　

五、緩刑說明及附條件之宣告

　㈠查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第41頁），而被告於本院已與告訴人成立調解，並已依約持續履行中，告訴人復表明同意予其附條件緩刑之機會等語（本院卷第91頁），堪認被告確實有填補己身過錯之誠意及舉措，應認被告因一時不慎，偶罹刑典，經此偵、審程序及科刑之宣告後，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑4年，以啟自新。

　㈡另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。而被告因上開幫助不法成員為期貨交易法之犯行，生損害於告訴人，自應賠償。審酌被告與告訴人於審理期間，達成如附件所示之調解內容，兼以保障告訴人權益，本院參照前揭說明，命被告於指定之緩刑期間內，向告訴人履行支付如主文第2項（即如附件所示）之損害賠償，以勵自新。且上開分期履行部分並得為民事強制執行名義。如被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵提起公訴、檢察官張勝傑提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第十庭    審判長法  官  洪于智 

                                      法  官  吳麗英

                                      法  官  黃玉婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳靜雅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附表：告訴人黃科達匯款

附件

附錄所犯法條全文：

違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。