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113年度上易字第585號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  許○○

選任辯護人  鄭皓軒律師

            曾耀德律師

上列上訴人等因被告家暴竊盜案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第326號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第29953號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於許○○罪刑部分(不含沒收)撤銷。

許○○犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

一、許○○於案發時與黃○○為男女朋友，2人同居於址設新北市○○區○○○街00號15樓之○○○○社區，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。黃○○前於民國110年10月27日自其金融帳戶提領現金新臺幣(下同)382萬元，並將其中現金370萬元放置於車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂，再將該自用小客車停放於○○○○社區停車場。許○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年1月7日凌晨3時29分許，至上開停車場開啟車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂，徒手竊取現金370萬元得手後離去。嗣經黃○○發覺現金遭竊報警處理，並調閱該社區停車場監視器畫面，始悉上情。

二、案經黃○○訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、上訴人即被告許○○及其選任辯護人，於原審準備程序及本院審理時（見原審卷第107頁、本院卷第182至188頁）對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

二、至辯護人於本院113年5月1日審理時爭執告訴人提出與被告對話之錄音檔，譯文僅有節錄部分，有偽造變造之疑慮而爭執證據能力（見偵卷第43、44頁），惟告訴人提出之該段錄音檔案，業經原審於112年11月21日當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第206至209頁），本院並未引用告訴人提出之錄音譯文，自無庸贅論該告訴人錄音譯文之證據能力，合先敘明。　　

貳、實體部分：

一、事實之認定：

    被告固坦承有於上開時、地，取走告訴人黃○○置放於汽車後車廂之現金370萬元，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：黃○○先前欠我錢，110年10月27日他開車載我去銀行領370萬元現金，在車上就表示領出來的370萬元是要還給我的錢，111年1月7日我遭黃○○毆打，才取走該370萬元，並無竊盜犯意云云。經查：

  ㈠被告於案發時與告訴人同居於○○○○社區；告訴人前於110年10月27日自其金融帳戶提領現金382萬元，並將其中現金370萬元放置於車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂，再將該自用小客車停放於○○○○社區停車場，被告於111年1月7日凌晨3時29分許，至社區停車場開啟該自用小客車後車廂，將現金370萬元取走等情，業據被告自承在卷，並經告訴人迭於警詢、偵查、原審及本院證述綦詳，且有○○○○社區停車場監視錄影畫面截圖附卷可憑(見偵卷第45至53頁)，此部分足信為真實。

　㈡被告辯稱其無竊盜犯意云云，然查：

　1.被告與告訴人於111年3月16日談論本案事宜之錄音檔(見偵卷第24頁；原審卷第208、209頁)，經原審勘驗結果為：「

　　女聲：如果那天你是被我打趴在地上吐血的話，我跟你講，我不會拿你的錢，因為我他媽的心裡就已經很爽了啦!

    男聲：然後勒？然後勒？

    女聲：你懂這意思嗎？覺得什麼？今天是因為我覺得我沒有辦法把你打到我他媽心目中覺得0K的樣子，所以我今天就只能拿你錢就這麼簡單，就這樣，understand？

    男聲：啊不就偷錢嗎？

    女聲：OK啊，不然第二點，今天你要叫我還你，你就過來讓我打到我滿意我就還你，就這樣。

    男聲：好啊，可以啊。

    女聲：要不要？

    男聲：可以啊。

    女聲：你那天跟我動手動腳，你還跟我講說，我那天那真的給你抓，等一下就……(聽不清語意)。

    男聲：可以嘛，好嘛，你現在講嘛，你現在講嘛，你現在講說你，你現在要打到滿意為止你就還我錢。OK，好啊，妳在哪？走啊，約啊，妳在哪？

    女聲：怎樣子啦。

    男聲：你在哪？走啊，約啊。妳在哪？高雄是不是？我下去啊。

    女聲：你現在給我打到我爽是很困難是不是啊？

    男聲：可以啊，不會困難，你現在錢交出來我就給你打啊。

    女聲：怎樣錢交出來就被打？

    男聲：啊？

    女聲：你不要在那邊講說，別人憑什麼有的沒的，如果你今天不是這樣子的話，別人會拿你東西嗎？會嗎？我就問你會不會，會還是不會？如果你今天就已經被我打到我覺得我已經很滿意了，你覺得我拿你錢幹嘛，我現在拿你的錢就是因為我那時候我跟你打架我很不爽，就這麼簡單。

    男聲：所以你就是想打我嘛，妳想打我嘛。

    女聲：你了解嗎？你了解我今天為什麼這樣做嗎？是因為你今天跟我發生了爭執，我今天很不爽，所以我做了這個事情，就是這麼簡單，所以你不要再說別人憑什麼，如果你今天沒有跟我吵架，我今天不會這樣子做，就這麼簡單。

    男聲：好，那這部分我跟妳道歉。

    女聲：好什麼？你今天如果沒有跟我吵架，我會無緣無故這樣子做嗎？那我跟你講一個事情，請問一下你後面後車廂多少錢？370萬我點過了，你後車廂370萬，我知道你放在那邊放多久了，我為什麼要在我們那個時候吵架的時候拿，為什麼？

    男聲：然後勒？

    女聲：來啊，如果你這麼秋，我今天拿這個東西是平白無故沒目的的話，那我跟你講，我大把時間，三四六五都可以拿，我為什麼要在那天吵架的時候拿，為什麼？

    男聲：然後勒？

    女聲：那樣然後？所以你今天如果沒有跟我吵架我會這樣做嗎？

    男聲：嗯，然後呢？

    女聲：沒有然後什麼東西啊，你今天就是因為跟我吵架，你知道我覺得我已經很不爽了，所以我今天這樣做，你今天沒有把我情緒處理好的話，我今天不可能照著你要想的方式這樣走，就這麼簡單，結果勒？

    男聲：嗯好，那你現在情緒是怎麼樣？你說啊。

    女聲：啊你今天做了什麼事情？

　　」等語屬實，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第206至208頁）。

  2.依上開勘驗結果，可知被告多次稱其拿走的現金370萬元是「你(即告訴人)的錢」、「你(即告訴人)的東西」，並稱「你(即告訴人)讓我打到我滿意，『我就還你』」。被告自稱拿走370萬元的原因為「那時候跟你(即告訴人)打架我很不爽，因為你跟我吵架，才會在吵架那天拿走370萬元」。堪認定被告主觀上認定該筆現金370萬元為告訴人所有，被告拿走該筆款項是因為其自認與告訴人發生口角爭執、肢體衝突而心生不滿，故取走非屬被告所有之370萬元款項。

  3.被告雖辯稱：告訴人先前承諾該370萬元現金是要歸還被告之款項云云；惟被告於上開對話中既稱該筆款項為「告訴人的錢」，又稱取走該筆款項之原因係「告訴人跟被告吵架、打架，導致被告很不爽」，更稱「倘告訴人給被告打到爽，被告就會將款項『還給』告訴人」等語，益見被告明知該筆款項並非自己所有，其為發洩對告訴人之不滿，未經告訴人同意，擅自開啟上開自用小客車之後車廂，取走該筆款項，足認被告主觀上有為自己不法所有之竊盜意圖。

　4.被告先於偵查時供稱：我沒有拿(告訴人)黃○○放在後車廂的錢，本案監視器翻拍照片中的人是我，在畫面中我提的包包裡面都是放我個人用品，包包內沒有黃○○的錢；黃○○錄音錄到我說我有拿黃○○的錢，是因為黃○○帶人來我家裡工廠鬧，我媽媽會怕，叫我安撫黃○○，我才會曲意配合黃○○說的話，說我有拿370萬元等語(見偵卷第113至118頁)；嗣於原審準備程序時改稱：我承認我有拿錢，但我認為那是我的錢；因為黃○○先前投資虛擬貨幣，向我借580萬元，我借黃○○錢的事情於110年10月20日被我媽媽知道後，我媽媽怒斥我跟黃○○，並要求黃○○還我錢，黃○○在我彰化住處交還200萬元，並允諾回北部後會再提領380萬元還給我，黃○○於110年10月27日領取382萬元，本就言明該款項是要給我的錢等語(見審易卷第102、113、114頁)；又於本院審理時供稱：我與告訴人是男女朋友，交往期間我多次借錢給他投資加密貨幣，後來我們在告訴人中和住家發生爭執，告訴人動手打我，我一時氣憤拿了他的車鑰匙，從後車箱拿走他本來說要還給我的錢，投資加密貨幣的30萬美金，小孩的基金就有580萬臺幣，還有我變賣家人給我的股票、信用貸款共160萬臺幣、我的生活費，總共30萬美金等語（見本院卷第187、188頁）。由被告歷次供述，可知其對於擅自取走370萬元之原因，前後供述不一，且與上開原審勘驗被告與告訴人間於111年3月16日對話錄音內容不符，殊無足採。

  5.被告另辯稱：告訴人本就言明該筆370萬元是要還給被告之款項云云；質之被告自陳告訴人係於110年10月27日，在車牌號碼000-0000號自用小客車上向被告為此等表示，當時車上僅有被告、告訴人2人等語(見原審卷第216頁)，然告訴人始終否認此節，被告亦無法提出其他證據以實其說，況縱此情為真，在告訴人處分之前，被告仍未取得上開款項之所有權，被告利用告訴人不知之際，擅自拿取，並以所有權人之身分自居，排除告訴人之支配管領，無解於竊盜之評價，自難據為有利於被告之認定。

　㈢綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。本件事證已明，被告聲請傳喚證人即被告之母張○○，證明本案事實及雙方間之借貸關係等情，核與本案待證事實欠缺重要關聯，無再行調查之必要，應予駁回，附此說明。　　

二、論罪之說明：

　㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

　㈡查起訴意旨已經載明被告與告訴人曾有同居關係，是被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係，被告所為本件竊盜犯行，係對其家庭成員即告訴人實施其他不法侵害之行為，而該當家庭暴力罪，因家庭暴力防治法就此並無刑罰規定，仍應依刑法規定論罪科刑。起訴書雖漏論家庭暴力防治法第2條家庭暴力罪，惟原審時已當庭告知被告其行為可能構成家庭暴力罪（見原審卷第215頁），核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。　

三、撤銷改判即被告罪刑部分(不含沒收)之理由及科刑審酌事項：

  ㈠原判決就此部分據以論罪科刑，固非無見。惟被告雖否認犯行，然由本案審理期間，被告與告訴人間又因同居共財而衍生另案訴訟，可見被告未經告訴人同意，擅自取走告訴人放置於上開自用小客車後車廂內之370萬元現金，其目的係為索討其自認告訴人所積欠之款項，被告與告訴人間因同居共財衍生之財產糾紛乙節，乃屬刑法第57條第1款犯罪之動機、目的之科刑審酌事項，原審判決未予審酌而為量刑，即有未洽。被告上訴否認犯行，檢察官上訴以原判決量刑太輕，均無理由，惟原判決有前開瑕疵，自應由本院就原判決關於此部分予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告不思以理性方式向告訴人請求債權，竟以上開手法竊取告訴人放置後車廂內之370萬元現金，其所為應予非難，其犯罪後否認犯行，且迄未歸還所竊取之370萬元之態度，兼衡其並無刑事論罪科刑紀錄(見本院被告前案紀錄表)、犯罪之動機、目的係因與告訴人關係不睦，自認告訴人欠款未還，暨其犯罪手段，自述大學畢業之教育程度、在自家公司上班、收入一般、離婚及育有一子(現就讀小學)，目前與母親同住等家庭生活、經濟狀況（見本院卷第88、192頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。至被告及其辯護人雖請求緩刑，然被告始終否認竊盜犯行，於本案後另因妨害電腦使用案件經檢察官提起公訴，其顯無悔意，且無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，附此敘明。

四、維持原判決關於沒收部分及駁回上訴之理由：

　　被告竊取犯行之犯罪所得為370萬元並未扣案，應宣告沒收、追徵；因沒收已非從刑，原判決諭知其未扣案之犯罪所得370萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，於法並無違誤，應予維持，被告就此部分之上訴為無理由，應予駁回。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱柏璋提起公訴，檢察官彭聖斐上訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

                  刑事第七庭    審判長法　官  吳秋宏

                                      法　官  鍾雅蘭

                                      法　官  黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  鄭雅云

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。