裁判書系統

113年度上易字第867號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  宋東明

選任辯護人  黃繼儂律師

            祁冀玄律師

            陳松棟律師

上  訴  人  

即  被  告  張境在

選任辯護人  方伯勳律師

            謝思賢律師

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金重易字第3號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第24號、109年度調偵續字第4號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

宋東明、張境在犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院主文」所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月、參年。

一、緣宏泰企業機構（即宏泰集團）為林堉璘創立、擔任董事長，林鴻南為總經理，林鴻森為董事長特別助理，宋東明為宏泰集團業務部副理，依林堉璘及林鴻南指派擔任宏泰集團所屬之宏永建設股份有限公司（址設臺北市○○區○○○○000號16樓，下稱宏永公司）登記負責人。宏永公司自民國99年間起興建銷售位於新北市○○區○○○0段000號之「帝品苑社區」建案（下稱本案建案），至103年間完工，本案建案銷售之相關事項係由林鴻森負責、由林鴻南決策。張境在為甲山林廣告股份有限公司（址設臺北市○○區○○○○0段000號6樓之1，下稱甲山林公司）總經理，代表甲山林公司旗下摩根廣告股份有限公司（下稱摩根公司）於99年8月20日與宏永公司簽訂廣告企劃合約書（下稱本案廣告企劃合約書），負責銷售本案建案。

二、宋東明、張境在及林鴻南、林鴻森、宏泰集團業務部人員李仲仁均知悉本案建案於99年間取得建築執照、101年間向新北市政府工務局申請變更設計時，係依建築技術規則設計施工編第162條第1項第3款規定，地下一樓至三樓係規劃為停車空間（地下一樓為總面積1,000.38平方公尺【約303.14坪】之停車空間），不得移作其他目的使用，且建商已憑此向新北市政府工務局取得不計入總樓地板面積之整體容積利益，且本案建案未設計規劃有「健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂」等公共設施，若擅自變更用途屬違法之二次施工方式，將面臨強制拆除風險。詎宋東明、張境在及林鴻南、林鴻森、李仲仁為使本案建案順利銷售，竟意圖為第三人即宏泰集團不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，以下列方式施行詐術：

　㈠先由宏泰集團委託不知情之室內設計師杜康生將地下一樓原定停車位區域（即柱位C5、C11、D11、D12、E12、E4、D4、D5所圍成、面積共計1,000.38平方公尺），改繪製為具備「健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂」等公共設施之位置圖與空間示意圖，經甲山林公司人員據以製成有地下一樓健身房、地下一樓交誼廳等字樣之3D示意圖，由銷售人員在銷售現場向有意購買之人展示、介紹，以此等方式，由明知為不實事項卻仍基於詐欺不法所有意圖之銷售人員，向有意購買之人佯稱：本案建案具備有交誼廳、健身房、撞球室、圖書室、會議室及KTV包廂等豪華公共設施云云，卻故意不告知且隱匿該等區域性質實為停車位、建商未合法規劃上開公共設施等重要交易資訊。

　㈡宋東明、張境在及林鴻南、林鴻森、李仲仁均知悉本案建案本無規劃上開公共設施，且預見交屋後，將因無法提供公共設施而產生糾紛，遂於房屋買賣契約條款第16條之1第1項擬定「為美化居住環境，乙方（即宏永公司）於管理委員會成立後，另提撥新臺幣【下同】2,360萬元整之公共基金作為公共設施之美化及佈置」（下稱美化基金），備供交屋後，住戶要求交付公共設施時，由住戶管理委員會利用上開款項施作違法二次施工工程，以圖脫免責任。

　㈢宋東明、張境在及林鴻南、林鴻森、李仲仁、各銷售人員即利用上開不實圖說、隱匿重要交易資訊及模糊契約條款包裝之詐術，致使如附表二所示之告訴人均陷於錯誤，誤信本案建案具備健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂等合法設置之公共設施，進而決定購買本案建案，而以附表二所示之總價額購買本案建案房屋、交付買賣價款（簽約時間、購買標的、總價額均如附表所示），嗣於交屋後，發現並無合法公共設施，始悉受騙。

三、案經林玉玲、葉信宏、王家萍、何延祥、劉桂婷、簡麗娟、謝華瑞、沈璐璐、鄭玫玲、李淑娟、王家洲、胡光政、黃昭雄、張秀娟、胡秋蓉、謝淑英、邰威廉告訴暨新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　  本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告宋東明、張境在及辯護人於本院準備程序均未表示爭執（本院卷㈠第413至459、524頁、本院卷㈡第124至168頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議（本院卷㈣第426至498頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至被告宋東明、張境在及辯護人爭執證據能力部分（如被告宋東明爭執各告訴人之書狀、告訴代理人陳述等、被告張境在爭執被告宋東明於偵查中之陳述、告訴人林玉玲提出之告證3資料等），此部分未經引用為認定該被告犯罪事實之證據方法，爰不贅述其證據能力之有無。 

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

　㈠本案背景事實、銷售及交屋經過：

　⒈宏泰集團為林堉璘所創立，為創辦人兼任董事長，林鴻南為總經理，林鴻森擔任董事長特別助理；被告宋東明為宏泰集團業務部副理，依林堉璘及林鴻南指派擔任宏泰集團所屬之宏永公司登記負責人。

　⒉宏永公司自99年間起興建銷售本案建案，至103年間完工，本案建案銷售之相關事項係由林鴻森負責執行，且由林堉璘、林鴻南決策；被告張境在為甲山林公司總經理，代表甲山林公司旗下摩根公司於99年8月20日與宏永公司簽訂本案廣告企劃合約書，負責銷售本案建案。

　⒊本案建案於99年間取得建築執照、101年間向新北市政府工務局申請變更設計時，由建築師依建築技術規則設計施工編第162條第1項第3款「建築物依都市計畫法令或本編第59條規定之停車空間、獎勵增設及未設置獎勵增設停車空間之自行增設停車空間，得不計入總樓地板面積」之規定，設計規劃本案建案地下一至三樓均為停車空間，尤其地下一樓均規劃為總面積為1,000.38平方公尺（約303.14坪）之停車空間，不得移作其他目的使用，並憑此向新北市政府工務局取得總樓地板面積外加計停車空間之整體容積利益，應依原先設計規劃內容交付前開總面積之停車空間予本案建案全體住戶及住戶管理委員會。

　⒋本案建案原先向新北市政府工務局申請之總樓地板面積使用情形，均未有在地下一樓停車空間設計規劃健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂等需計入總樓地板面積之公共設施，若要將地下一樓停車空間以二次施工方式變更為公共設施，將因使用執照所附圖說不符而遭拆除違法。

　⒌宏泰集團有於100至103年間，委託室內設計師杜康生，在本案建案地下一樓原定停車空間位置，即柱位C5、C11、D11、D12、E12、E4、D4、D5所圍成、面積共計1,000.38平方公尺之停車位區域，改繪製為具備健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂等公共設施之平面位置圖。

　⒍本案買賣契約第16條之1訂定有「社區美化基金」條款，記載「為美化居住環境，乙方於管理委員會成立後，另提撥2,360萬元整之公共基金作為公共設施之美化及佈置。」另買賣契約第10條之2有「附贈工程」規定，記載「一樓圍牆及公共空間地面之植栽或其他舖設，乙方為求美觀，附贈部分美化工程（詳如附件十），本項工程施作費用不列入買賣總價款内，惟該項工程屬二次施工且與建築執照不符，屆期若遭建管單位以違規使用限制施作或拆除者，乙方不負回復原狀或退款之義務，甲方日後不得以上開事由向乙方主張任何權利」。

　⒎如附表二所示之告訴人有以附表二所示之價格購買本案建案房屋（標的、價金均如附表二所示）並已完成交屋。

　⒏本案建案管理委員會在成立後之104年8月至11月間曾經有函宏永公司主張該公司應該依照合約提供地下一樓之公共設施，但宏永公司未依該函文意旨進行施作，之後首屆住戶管理委員會與安得室內裝修工程有限公司（下稱安得公司） 簽訂「室內裝修工程合約書」，工程名稱為「帝品苑地下一樓公設」，工程總價則為前開「社區美化基金」之總款項即2,360萬元，委由安得公司進行明顯違法之二次施工，將地下一樓原本已畫好停車格之停車空間，均予覆蓋挪用，改裝潢為健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂等公共設施，再交付住戶管理委員會違法使用。其後因被認定為違法施工，經新北市政府工務局於105年2月18日新北工使字第1050278193號函通知未經核准擅自變更其設置目的及通常使用方法，要求社區限期改善、自行拆除，更於105年3月21日新北工使字第1050479669號函、105年4月12日新北工使字第1050580063號函、105年4月20日新北工使字第1050688834號函、105年6月14日新北工使字第1051099297號函、105年7月11日新北工使字第1051262802號函、105年7月20日新北工使字第1051362828號函、105年7月28日新北工使字第1051383280號函多次通知警告，並依據建築法第91條規定，勒令屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，本案建案住戶及住戶管理委員會迫於無奈，僅能同意依法拆除。

　⒐嗣本案建案住戶及住戶管理委員會乃私下搭建可臨時拆卸之活動門板，將地下一樓停車空間違法挪用改為健身房等公共設施，惟每遇新北市政府工務局檢查前，即須事先雇工拆除俾便應付，於106年3月10日住戶管理委員會第二屆3月例會會議決議「會館前三年被拆，安得得協助支付拆除與復原。第4年起由社區支付每次拆除費用50,000 元含復原...」，即由住戶平日繳納之管理費抵付拆除費用。

　⒑本案建案地下一樓目前仍有健身房、撞球室、親子遊憩室、

　　交誼廳、圖書室、會議室、KTV包廂等公設。

　⒒上開事實，為被告宋東明、張境在及其等辯護人所不爭執（本院卷㈡第445至451頁），此部分核與證人林鴻森、李仲仁證述之情節大致相符（原審110年度金易字第3號刑事卷宗【下稱原審卷】㈡第336至357、357至377頁），且有本案建案之建造執照、本案廣告企劃合約書、宏泰建設股份有限公司112年6月7日112宏泰字第002號函文、新北市政府工務局106年12月20日新北工建字第106248992號函文、本案建案地下一樓履勘現場筆錄、新北市新店地政事務所109年4月28日新北店地測字第1096066411號函暨所附土地複丈成果圖、室內裝修工程合約書、新北市政府工務局105年2月18日新北市政府工使字第1050278193號、105年3月21日新北工使字第1050479669號、105年4月12日新北工使字第1050580063號、105年4月20日新北工使字第1050688834號、105年6月14日新北工使字第1051099297號、105年7月11日新北工使字第1051262802號、105年7月20日新北工使字第1051362828號、105年7月28日新北工使字第1051383280號等函文，暨附表二各告訴人房地買賣契約（臺灣臺北地方檢察署105年度偵續字第600號偵查卷宗【下稱偵續卷】㈠第457至561、571至583頁、原審卷㈡第325至326頁、偵續卷㈠第633至635頁、臺灣臺北地方檢察署109年度調偵續字第4號偵查卷宗【下稱調偵續4卷】第215至217、221至223頁、臺灣臺北地方檢察署107年度調偵續字第42號偵查卷宗【下稱調偵續42卷】第63頁、臺灣臺北地方檢察署105年度他字第4078號偵查卷宗【下稱他4078卷】第174至176頁、調偵續4卷第179、333至335、181至185、337至339、187至190、341至343、191至193頁、附表二「證據出處」所列）等附卷可資佐證，此情首堪認定。

　㈡被告宋東明雖否認有參與本案建案銷售、被告張境在否認有何詐欺行為，然其等謀劃詐欺運作及施用詐術之手段，有下列證據：

　⒈證人林鴻森於原審審理時具結證稱：我們整個宏泰集團是一個總管理處，大家都負責集團的各個事務，底下大約有60幾間公司，被告宋東明是宏泰集團的業務部副理，因為公司財務稅務規劃的需求，被告宋東明應該是由我父親林堉璘、我三哥林鴻南指派在宏永公司擔任負責人，我在100年進去宏泰後，有被指派協助本案建案的銷售及前期工務，這是由宏永公司興建的，是宏泰集團底下的案子，銷售獲利有無回到宏泰集團我不清楚，因為我沒有參與財務，林堉璘有找代銷公司甲山林公司的祝文宇參與銷售，我們都會有例行性的週會，共同參與銷售會議，我們合作的案子蠻多的，所以開會人滿多的，本案建案是以我、李仲仁為主，甲山林公司有被告張境在、簡才富、後期是龐宗豫，當年市場的氛圍，許多建案都會將多餘的車位拿來做一些休閒設施，因為會衍生糾紛，宏泰的慣例是不喜歡做這些東西，甲山林有建議說是不是要一個比較華麗的地下門廳，但地下室二工是違法的，所以成立了美化基金，提供給社區，去做一些美化規劃，建照規劃出來地下室原則上是做停車場使用，管理委員會要如何做，我們都不會干涉，但有跟甲山林的被告張境在、簡才富說，要特別提醒客戶，這是不合法的、如果被檢舉要拆掉，規劃的圖面是要用來估算這筆美化基金使用，讓客戶知道我們是提撥什麼樣等級的金額到管理委員會去，不是讓客戶去做或引導客戶去做二工，有跟甲山林討論可以給客戶看，但不能給客人拿，因為這是我們內部討論的資料、不是給客人的DM，我們是在公司業務例會上討論美化基金，金額約2,360萬元，這是由宏泰找設計師杜康生規劃設計圖出來讓助群營造估算的，有我、李仲仁、被告張境在、簡才富在場，林鴻南同意用美化基金的作法，林堉璘也知道，實際上參與本案建案銷售的應該是我、科長李仲仁、業務部副理李家成、業務部經理黃銘宏等人，被告宋東明沒有參與等語（原審卷㈡第336至357頁）。

　⒉證人李仲仁於原審審理時具結證稱：我是宏泰企業機構業務部科長，業務部的主管是黃銘宏副主管，往上是林鴻森、再往上是林鴻南總經理，再上去就是林堉璘董事長，我在100年間有參與本案建案的銷售，約102年開工後就沒有再負責這個個案，被告宋東明是業務部副理，我不清楚被告宋東明為何會擔任宏永公司的負責人，應該是林堉璘或林鴻南指派的，被告宋東明沒有直接參與本案建案的銷售，因為他當時好像負責其他建案，負責本案銷售的除了我之外，還有林鴻森、李家成，我們公開銷售前有需要配合的事項就需要開會，公開銷售後大約每週會開一次會，宏泰這邊是我、林鴻森、李家成，甲山林公司是被告張境在、簡才富、龐宗豫，當時社區門廳是杜康生設計的，甲山林有建議說車位比較多的狀況，當時市場上有很多其他個案都有做休閒設施的施作，就建議是否考慮這方面，我們公司是堅持沒有要做地下室停車場二次工程，這是違反建築法令的，後來聽甲山林的建議，請杜康生畫一個平面配置圖，用來估算需要提供多少美化基金給社區使用，這是要給消費者自己決定如何運用，有請甲山林要跟消費者說這些地下停車場如果要施作這些休閒設施是違反建築法規的，要說明清楚，開會時，甲山林有提到說會將地下一樓的3D示意圖提供給消費者看，但不會印成DM、當文宣品之類的，這只是要講美化基金如何運用，這筆美化基金是2,360萬元，是請助群營造估算的，應該是依甲山林在開會建議的，如何決定就是公司內部流程上簽，我有看過平面設計圖，原始畫出來的位置是停車位使用，就是併入公設持分給整個社區全體，像如果住戶有來賓，就可以停這個位置、收取租金之類的等語（原審卷㈡第357至377頁）。

　⒊證人即被告宋東明於原審審理時具結證稱：我任職於宏泰企業機構業務部，於92年至105年間被宏泰集團指派為宏永公司登記負責人，印章都是營業部保管，本案建案不是我負責執行的案子，詳細狀況我不清楚，但我有去過建案銷售中心，大概只知道來的人有多少跟狀況如何，不會去看業務員表版上的東西，因為我們開會時，每個人會報告不同負責的案子，原則上我們都會參加一些會議，也會參觀別的同事的案子，都會看一下，我聽李仲仁說明本案建案，有聽到地下室不做二次施工，會提撥2,300萬元左右的金額給管理委員會運用，要跟客戶說清楚這個部分是不合法的，本案建案配合的代銷公司就是被告張境在，要請被告張境在和代銷人員說清楚，宏泰企業機構的建案很多，有些案子是甲山林負責的承銷的，被告張境在會來作報告，業務會議時我有聽李仲仁和被告張境在說這件事情，我們也很熟識，私底下會聊天，聊天提到二次施工的部分，會說要跟客戶講清楚等語（原審卷㈡第579至596頁）。

　⒋證人即被告張境在於原審審理時具結證稱：我是甲山林公司總經理，摩根是甲山林集團下面的一間代銷公司，甲山林承接本案建案，指派摩根公司代銷承接，是跟林堉璘談好我們要做代理銷售後，我就參與中間的規劃及銷售準備工作，被告宋東明是宏永公司負責人，我們有時候開會也會碰面，這個案子董事長交代由林鴻森、李仲仁主要負責，當然有時候被告宋東明也會一起，時常碰面，前期在整個規劃時，我們比較了解市場需求需要什麼的坪數，我們會建議這組規劃怎樣的坪數比較迎合當時的市場需求，而地下一樓停車位將來可能要做二次施工的部分，也是當初先規劃好的，就是把地下一樓空間包括機車位、汽車位規劃成大家公共的，這樣將來管理委員會決議要做的時候，才不會用到誰的車位，也是空間在規劃時就作為大家共有的，如果管理委員會同意要做的時候，空間就沒有問題，但我們開會時，都有說將來撥錢給管理委員會這件事一定要特別跟消費者講清楚，宏泰企業機構是提供美化基金，不會在地下停車場施作二次工程，因為不合法，由公司提撥2,300多萬元給管理委員會，管理委員會經過區權會開會決議要不要做，要做的話這筆錢給他們做，不做的話，這筆錢作為基金運用，契約沒有寫得很清楚，但就用口頭表示的很清楚，我們在會議上會講，私下遇到被告宋東明聊天也會提到這是違法的事情要跟消費者說清楚，一般建案依照公寓大廈管理辦法必須依照建照的金額提撥一筆社區基金，法定的金額依本案算起來1、200萬元，此建案公司提撥比較高額要給管理委員會，是很特殊的情形，特殊提供金額，建設公司不做，當初沒有在其他地方規劃KTV等公共設施，是建設公司考量沒有空間，建設公司可以做公共空間主要在一樓，我們都跟客人講得很清楚，說沒有這樣的空間，我們跟業務員說2,300萬元提供給社區管理委員會，我們也提供一套圖，最後兩種選項，如果他要做這些公共設施的時候，這套圖可以參考，包含裡面畫的3D透視圖，當初3D影片我有看過，是我們把杜康生設計的東西都用3D表現給消費者看比較清楚等語（原審卷㈡第597至609頁）。

　⒌衡諸不動產買賣，一般買受人購置自用住宅，係以取得房屋暨土地之所有權，並長期、合法居住使用為核心目的，鑑於不動產交易金額龐大，標的物能否合法使用，抑或面臨報拆、恢復原狀或行政裁罰之風險，直接關係契約目的能否達成。而依參與本案銷售規劃之被告宋東明、張境在、證人林鴻森、李仲仁所述，均坦認建案社區有無健身房、KTV等公共設施，在當時房屋銷售市場上係促成交易誘因之主要行銷重點。是以，規劃者主觀上既已明知公共設施之有無及其合法性，足以嚴重影響買受人承購意願及對價之判斷，該等資訊當屬交易上之重要事項。

　⒍由主要參與本案建案銷售規劃之證人林鴻南、李仲仁、被告宋東明（否認參與部分詳後述）、張境在之陳述，可知宏泰集團業務部人員與甲山林公司代銷人員召開多次及例行業務會議，共同商議本案建案銷售方針，因決策層明知地下一樓依法僅能作為停車空間，且建案原無合法規劃健身房、KTV等公共設施，為符合市場銷售需求，遂由被告張境在建議將多餘停車位空間挪供違法二次施工之用，為落實此項規劃，不僅由建商方委請設計師繪製公共設施平面圖及交由營造商估算施作金額，更由代銷方將之繪為3D示意圖，供銷售現場播放展示介紹說明；同時，決策層均明知二工報拆風險，乃謀議預立「美化基金」契約條款，以提撥美化基金（數額即係前揭營造商估價數額）予管理委員會之迂迴方式，藉以規避建商之給付義務及違法責任。

　⒎憑此，堪認被告宋東明、張境在係從規劃層面建構系統性之欺罔框架，即利用3D示意圖、影片等積極營造具備「合法豪華公設」假象，將本不得如此宣稱之違法事項（即地下一樓為停車空間且無建置合法公設）包裝引誘買受人錯誤認知。此外，其等刻意設計「美化基金」條款以隱匿報拆風險並轉嫁法律責任，更證明其等在規劃階段即預設完整之引誘、隱匿、卸責之後門。被告宋東明、張境在透過設計銷售流程，使買受人陷於錯誤而交付財物之行為，即屬積極行使詐術，主觀上有詐欺故意至臻灼然。

　⒏被告宋東明雖辯稱自己僅為掛名公司負責人、不負責本案建案銷售，公司大小章均係由宏泰集團財務部管理，自己亦不經手蓋印，且於102年6月25日已調往宏盛公司云云，並以證人林鴻南、李仲仁證述為憑。證人林鴻南、李仲仁固證稱本案建案係以林鴻南、李仲仁為主，被告宋東明非負責人，然由前揭證述銷售會議之討論經過，實見被告宋東明已參與銷售過程，包含宏泰集團內部會議、與甲山林公司銷售會議，其本人不但知悉有地下一樓停車位改公共設施、提撥美化基金之事，復曾私下與被告張境在談及「要清楚告知客人」，並有前往銷售現場了解銷售狀況，在交屋後、更係向管理委員會推薦安得公司進行二次施工施作之人（調偵續42卷第48頁），在在可見被告宋東明參與本案建案銷售擬定詐術之經過，並非單純出借人頭登記為負責人之角色，而係以自己犯罪之意思而參與之，乃從事構成要件行為。證人林鴻南、李仲仁之證述，無從為有利被告之認定；而本案建案銷售涉及建商（宏泰集團、宏永公司）、代銷公司（甲山林公司、摩根公司）、買受人等多方，本即有合理單位權責劃分、分層決行及用印程序，與被告宋東明是否保管行使公司大小章或勞健保投保在何間公司均無涉。是被告宋東明所辯，為無可採。

　㈢本案各告訴人受詐欺而陷於錯誤並交付財物：

　⒈本案各告訴人受前揭詐術所騙，誤信本案建案具備健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV包廂等合法設置之公共設施，進而決定購買本案建案之經過：

　①證人即告訴人林玉玲於偵查中及原審審理時具結證稱：我在樣品屋推出沒多久後，有去看到樣品屋、幻燈片介紹，當時在電視放映出來，有示意圖、KTV、健身房、宴會廳等，但我一開始沒有意願購買，後來隔半年、樣品屋都拆掉後，我才確定要買，當時與我接洽的銷售人員是杜豐濱，杜豐濱在工地告訴我，公共設施在地下一樓，還有給我看DM，非常的豪華，當下杜豐濱沒有跟我解釋清楚地下一樓公設是停車場機車位、建設公司提供設計圖，以後是由住戶或管理委員會自行決意是否要二次施工、甚至違法，也沒有說建設公司有準備一筆2,000多萬元美化基金等事，當天很匆促，整本合約7、80頁，光蓋印章連內容都來不及看，內容沒有詳細解釋，印章還是杜豐濱幫我蓋的；我在102年10月間簽約購買新北市○○區○○路0段000號建案的價款是2,920萬元、56坪，一坪約45萬元，坊間建案一坪30幾萬元的都有基本像KTV等等的設施，我們一坪45萬元，當然是認知有這些公設，等到尾款結清時，發現公共設施怎麼都沒蓋，後來甚至被工務局通知違法等語(偵續卷㈠第260至261頁、原審卷㈡第487至510頁）。

　②證人即告訴人葉信宏於偵查中具結證稱：我去樣品屋銷售中心由某位女性銷售人員接待，該銷售人員跟我說只要用三分之一的價格就可以買到帝寶等級的房屋，我詢問有無公設，銷售人員回答有、說我想要的KTV、健身房、游泳池、視聽室等都有，現場還有播放影片給我看，當時覺得很好，就決定要購買等語（偵續卷㈠第261至262頁）。　　

　③證人即告訴人王家萍於偵查中證稱：我當初預售時去購買本案建案，銷售人員特別說是帝寶級的、很貴，有公共設施，包含健身房、會議廳等，當時有給紙本明確介紹，後來交屋後，建商沒有交這些公共設施，反而要管理委員會處理，我們那時才知道建商沒有做這些公共設施，甚至地下一樓放很多建材，整個像工地一樣，建商在賣的時候，我也沒有印象有提到社區管理委員會綠化基金，對我來說，綠化基金和公共設施根本是二回事等語（調偵續4卷第19至22頁）。

　④證人即告訴人何延祥於偵查中證稱：我當時看到的廣告、文宣都有帝寶血統、公共設施，我有小孩、自己也有健身房的需求，也需要朋友來訪時的接待空間，所以我在買的時候很重視有這些公共設施，印象中建商在賣時提到綠化基金是要做社區的美化，不是要用來做公共設施的等語（稱調偵續4卷第21至22頁）。　　

　⑤證人即告訴人劉桂婷於偵查中具結證稱：我是由一位劉姓的女銷售人員在工地樣品屋告訴我會有很豪華的公設、並拿DM給我看，劉姓銷售人員說會有健身房、游泳池、小朋友玩的遊戲室，當時我兒子跟我一起去看房子，聽到有遊戲室就很高興，還說有KTV、烤箱、蒸氣室，後來我就是跟劉姓銷售人員辦理簽約，我當時總價2,520萬元、56坪、一坪42萬元等語（偵續卷㈠第262頁）。　

　⑥證人即告訴人簡麗娟於偵查中及原審審理時具結證稱：我有購買新北市○○區○○路0段000號建案，當初廣告時，建商說有很多公共設施，包含KTV、健身房和圖書館，因為深坑是一個鄉下，就是看好這個社區裡有這些公共設施和設備，就不需要再出去到臺北市，而且我的姊妹朋友們來也可以在社區享受，樣品屋拆掉後，我跟先生、小孩一起去看，是在深坑永豐餘銀行樓上推銷，我們看好之後就買了，當時銷售人員是簡才富，我有問有沒有公設、因為我喜歡看書，我問他有沒有圖書館可以看書，簡才富說有，但我不知道會放在哪裡，也不曉得會在地下室，我當時沒有看過平面圖，簡才富只是給我們資料、再口頭講一講，我們只有講錢而已，其他汽車停車空間、2360萬元美化基金的事情都沒有講，後來交屋後都沒有公共設施，我才知道二次施工是違法的等語（調偵續4卷第39頁、原審卷㈡第394至414頁）。　

　⑦證人即告訴人謝華瑞於偵查中具結證稱：我跟母親林美華一起去看房及購買，當時建商介紹廣告說公共設施都很漂亮、完善，因為我們家人都很喜歡唱歌，當初去看時，也是看到公共設施有KTV，我們才會去買的，建商在賣時，我們沒有聽到建商說提供管理委員會綠化基金的事情等語（調偵續4卷第37至39頁）；證人林美華於偵查中具結證稱：當初主要是我在洽談，要購買時，建商說有完善的公共設施，有游泳池、卡拉OK、親子活動室等，讓我們三代都在社區內活動，建商在賣時，我們沒有聽到建商說提供管理委員會綠化基金的事情等語（調偵續4卷第37至39頁）。

　⑧證人即告訴人沈璐璐於偵查中及原審審理中具結證稱：我去看房子及簽約時都是由銷售人員龐宗豫接待服務，當時有給我們看DM及電視影片，有展示3D影片，說有公設、廣告內容都是比照帝寶，我只曉得該有的公共設施都會有，例如游泳池、健身房、KTV、會議室等，交屋時卻完全沒有公設等語（偵續卷㈠第388頁、原審卷㈢第35至43頁）。

　⑨證人即告訴人鄭玫玲於偵查中具結證稱：我當初考慮買的時候，希望社區裡面有公共設施，有健身房、交誼廳都很重要，且當時宣稱有帝寶血統、帝寶團隊蓋的、有帝寶等級的公共設施，我們才會購買，否則當時買其他地方就好了，建商在賣的時候，我知道有一筆美化基金，但美化基金跟公共設施沒有關係，如果這些公共設施是違法的，我們當然不會買，才有被騙的感覺等語（調偵續4卷第60至61頁）。　　

　⑩證人即告訴人李淑娟於偵查中具結證稱：我是開賣前去看樣品屋，由一位朱先生跟我接洽，後來也是與朱先生簽約，當時朱先生說公共設施在地下室，有給我看DM，有一些示意圖，裡面有KTV、交誼廳、健身房、兒童遊戲室等，我有看廣告說是杜康生大師設計的，我覺得他的設計很好，才放心，交屋時完全沒有公設，大廳和梯廳都不是當初廣告所看到的或銷售人員所講得那樣，地下室也是全空的我自己當天就打電話給宏永建設，對方回答說等到我們管理委員會成立後，會交給管理委員會去蓋，我沒說什麼，只能等等語（偵續卷㈠第377至379頁）。

　⑪證人即告訴人王家洲於偵查中具結證稱：當初在買時，建商說是帝寶血統，所以擁有跟帝寶等級一樣的建物跟公共設施，我去看屋時，看到公共設施太漂亮了，有KTV、交誼廳、健身房，廣告文宣都有打出來，當初建商在賣的時候，有提到會做綠化，有美化基金，可是我的認知美化基金與公共設施無關，因為公共設施本來就是要提供的等語（調偵續4卷第59至61頁）。

　⑫證人即告訴人胡光政於偵查中及原審審理時具結證稱：當初購買時，銷售人員是薛麗婕，銷售人員有提供公共設施的完整資料，包含平面圖和電子檔，又說有帝寶血統的，提出的廣宣資料都是作為豪華公設來使用，並有針對地下室一樓說明係做公設、如交誼廳、KTV、會議室、健身房等公共設施使用，如果這些公共設施是有問題或沒有的話，我是不會購買的，當時合約好像有提到美化基金2,360萬元，但我認知是為了環境美化，而不是為了做公共設施，公共設施本來就應該要提供的，薛麗婕沒有針對2,360萬元特別說明等語（調偵續4卷第75至76頁、原審卷㈡第530至542頁）

　⑬證人即告訴人黃昭雄於偵查中具結證稱：我跟林玉玲共同買了二戶房屋，我們一起去看房子時，建商有播放影片，裡面就有很多公共設施、都很漂亮，說是帝寶複製、帝寶團隊來辦，我認為有健身房、KTV、交誼廳、親子活動的遊戲間、活動設施等很理想，如果這些公共設施有合法性問題或實際上沒有配置的話，我不會買，因為我看中的就是公共設施，當初建商在賣時，沒有特別提美化基金等語（調偵續4卷第87至89頁）。

　⑭證人即告訴人張秀娟於偵查中證稱：我在預售屋時購買本案建案，甲山林的銷售人員有給我看過廣告文宣、設施資料，並向我詳細解說，我當時看到文宣上顯示有健身房、撞球 室、會議廳、視聽室（ktv）示意圖與相關位置圖，當時文宣上顯示之公共設施是在地下一樓，但是我並不曉得實際位置是地下一樓的汽機車停車位，我以為上開公共設施的規劃都是合法等語（臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第24號偵查卷宗【下稱調偵卷】第201至204頁）。

　⑮證人即告訴人胡秋蓉於偵查中具結證稱：當初建商有拿出漂亮的文宣，說地下一樓有健身房、交誼廳、KTV、烹飪教室等公共設施，畫得很漂亮，也有播放影片，如果這些公共設施有合法性問題或實際上沒有配置，我絕對不會買，且建商在賣的時候，也沒有提到會提供美化基金，到交屋時，因為沒有公共設施，像是廢墟一樣，管理委員會去吵，建商才跟管理委員會要美化基金做二次施工等語（調偵續4卷第101至102頁）。

　⑯證人何正隆於偵查中證稱：告訴人謝淑英是我太太，當時我們一起去購買本案建案，購得之房屋所有權係登記於告訴人謝淑英名下，我是透過甲山林代銷公司在預售中心簽約，銷售人員給我們看影片、公共設施的3D示意圖、DM，有接待大廳、健身房等，實際交屋有很多問題等語（臺灣臺北地方檢察署105年度他字第618號偵查卷宗【下稱他卷】㈠第122至123頁）。

　⑰證人俞海玲於偵查中具結證稱：告訴人Ａ１９是我兒子，當初我們有看到報紙的深坑仁愛帝寶，就一起去買房屋，文宣品、影片都有展示豪華公共設施，像健身房、KTV唱歌和瑜珈，建商在賣的時候，沒有提到社區美化基金，大家都是認為建商會把公共設施都蓋好後，另外再給管理委員會2,360萬元的美化基金，如果這些公共設施有合法性問題或實際上沒有配置，我當然不會購買等語（調偵續4卷第117至119頁）。

　⑱審酌上開證人所證，多係因廣告文宣提及「帝寶血統」、「豪華公設」等而前往看屋，在銷售現場時，亦經銷售人員提示、說明公設內容，並輔以影片、3D示意圖等圖說，且與前揭證人李仲仁、張境在提及「甲山林有提到說會將地下一樓的3D示意圖提供給消費者看」、「是我們把杜康生設計的東西都用3D表現給消費者看比較清楚」，及證人簡才富、龐宗豫、杜豐濱、薛麗婕證述：會以設施3D示意圖介紹公共設施等證述（詳後述）之情節均大致相符，各告訴人與被告宋東明、張境在間未直接接觸、並無恩怨仇隙，要無誣陷各該被告之動機，部分證人雖因歷時較久而為證，部分證詞雖為簡略，惟仍無明顯矛盾或重大瑕疵可指。

　⑲是以，上開各證人證稱係因經由銷售人員表達本案建案有豪華公設，如健身房、撞球室、親子遊憩室、交誼廳、圖書室、會議室及KTV等，且均曾見有3D示意圖、影片等圖說，因此誤信本案建案有上開公共設施之合法規劃與配置，進而決意購買房地，均屬可採，各告訴人受不實詐術所騙而陷於錯誤，交付如附表二「購買標的」所示買賣價金等事實，已可認定。

　⒉被告宋東明、張境在以銷售人員均有告知二次施工為違法、建商係提供美化基金，告訴人未陷於錯誤云云置辯，並引下列銷售人員之證詞為憑，然查：

　①證人簡才富於原審審理時具結證稱：我任職於甲山林公司擔任執行專案，經被告張境在指派參與本案建案代銷，且由我負責進行公司內部銷售教育訓練的會議活動，像銷售講習，也是我負責教導現場同仁，我會講解一些跟其他案子不一樣的地方，像地下一樓有機車位跟汽車位，將來由管理委員會自行決定是否要作為設施，另外專業的部分像建築師、園藝設計、設備廠商等會請專業人事來講，其他我們自己會講環境、地點、市場價格，因為本案建案地下一樓是規劃機車位跟汽車位，但是規劃的比較多，建商就有畫透視圖，有多的車位可以做配置，所以跟同仁內部銷售教育訓練會議時，基本上一定會有一份地下一樓畫好車位的圖，另一份是設計圖，我會跟同仁講大概如何規劃及配置，講完之後會跟同仁說這些設施將來等管理委員會成立後才能施作，建設公司是提撥費用2,360萬元，合約書也有寫清楚，讓同仁可以跟消費者表達；地下一樓交誼廳、健身房、撞球室、會議室、KTV等3D示意圖在本案建案預售現場有播放給客戶看，讓客戶知道我們地下一樓規劃的配置情形，將來移交給管理委員會自行決定是否施作，這會有原來的地下一樓、二樓畫機車格的對照圖說讓客戶知道這樣的建議與說明，我們會說這是二工去處理，如果有人舉報會被拆除，我自己當銷售人員，有跟客人講，印象中是沒有客人說不同意要這樣的公設，這個建案本來沒有規劃要做健身房、視聽中心、圖書室等公共設施，是要透過美化基金去施作，建商本來就沒有要做公設，2,360萬元是多提供給消費者的（原審卷㈡第415至444頁）。

　②證人龐宗豫於原審審理時具結證稱：我任職於甲山林公司，剛開始沒有參與本案建案，後來調過去有參與，當時專案是簡才富，我進去銷售時，他有跟我說本案建案的相關資訊，在地下一樓層建設公司提撥2,360萬元的基金，因為地下一樓原來是機車跟汽車的停車空間，車位數量比較多，所以有提供一個參考的平面繪製圖、提撥2,360萬元的美化基金，未來可以提供給客戶或管理委員會作為將來參考示意圖，至於要不要做，本來就是由管理委員會決定，交誼廳、健身房、撞球室、會議室、KTV等設施的3D示意圖我會在預售現場播放給來看的客戶，是跟客人逐一介紹每個樓層時說明用途，介紹到地下一樓時會說明地下一樓本來是機車跟汽車停車位，因為有多，所以提撥一筆錢給管理委員會自己決定要不要增設，我們都有跟消費者明確說明，也會說這樣是二次施工、是不合法的，交屋的時候不會有這些設施，是管理委員會決定要不要做，一樓是大廳、頂樓有空中花園，如果地下一樓沒有做，沒有其他地方可以施作KTV等公共設施等語（原審卷㈡第445至465頁）。

　③證人杜豐濱於原審審理時具結證稱：我有參與本案建案的代銷，在銷售講習時有講到地下室原本有機車位跟停車位，因為房子基地很大，會由建設公司提供2,360萬元給社區做美化，平面圖是未來管理委員會成立了，要在地下一樓停車場機車位、汽車位施作時提供的圖片參考，我後來銷售時有跟客人有講清楚錢的用途，也有說明這筆美化基金跟買賣契約另外約定的附贈工程即建設公司會做圍牆是不同，公共設施施作屬於二次施工，違反建築法規將來有被拆除的風險，地下一樓交誼廳、健身房、撞球室、KTV的3D示意圖在預售現場會播放給客戶看，我們是銷售人員，當然知道這是違法的，但我都有口頭告訴客人，契約內容都是建商編排的等語（原審卷㈡第511至529頁）。

　④證人薛麗婕於原審審理時具結證稱：我曾經代銷過本案建案，只有做前面1、2個月，後來就去別的建案，本案沒有公共設施，是因為地下一樓地下室幾乎都是車位、有多很多車位，我們就會想不然那麼多車位、一樓也有門廳、游泳池跟花園，如果未來社區住戶也想要有其他公設，有多餘的車位由社區以後成立管理委員會時，去決定是否要做交誼廳、健身房、撞球室、會議室、KTV等，不是由建商做，是建商會提供一筆2,360萬元給社區，我們會跟消費者講清楚這個建案比較特別，是沒有公設的，所以提供設計圖和參考照片讓日後成立管理委員會時自己表決喜歡什麼，這是違法的二次工程，有被拆除的疑慮，這個與契約約定會由建商施作的附贈工程是不同的，我們在介紹每層樓層時都會解釋清楚等語（原審卷㈡第558至576頁）。

　⑤上開銷售人員雖稱其等有向買受人清楚說明美化基金用途、公共設施係二次施工遭拆除風險云云，然其等竟利用健身房等公共設施之3D示意圖、影片進行介紹，吸引買受人洽詢賞屋，無非係向買受人傳達本案建案之配置係屬合法之訊息，殊難想像眾多買受人在擇定購屋時，倘明知所買受之建案無合法健身房等公共設施、或屬二次施工恐遭拆除，將無從使用社區公設、產生糾紛之情況下，有何不選擇其他形式上無此種違法情形之建案，卻願支付數千萬元堅持購買本案建案之可能？

　⑥縱然本案有部分告訴人知悉本案建案有「美化基金」存在，然依前揭契約條款訂定之方式，僅簡略記載「美化居住環境」、建商於管理委員會成立後提撥「公共基金作為公共設施之美化及佈置」，全然避開施作義務及法律風險，此與同契約第10條之2「附贈工程」條款關於「一樓圍牆」、「公共空間地面之植栽或其他舖設」，明確約定「屬二次施工」「與建築執照不符，若遭建管單位以違規使用限制施作或拆除者...」等施作項目、法律效果之揭露方式大有不同，買受人實難憑此語焉不詳之美化基金條款，即知悉及預見係作為地下一樓公共設施之用，且為違法二工將面臨拆除危險之真相。尤有甚者，被告宋東明、張境在對於同屬二次施工範疇之「一樓圍牆及地面植栽」，尚能於契約中明確標註「屬二次施工且與建築執照不符」、「屆期若遭建管單位...拆除者，乙方不負回復原狀或退款義務」等警語；然對於涉及地下一樓核心空間、且金額高達2,360萬元之「美化基金」，卻刻意模糊其詞，僅以「美化及佈置」等語帶過，此種針對不同風險標的差別性揭露，顯見被告宋東明、張境在並非單純擬約疏漏，而係特意隱匿地下一樓公設自始違法之核心交易資訊，以確保其不法獲利不致因買受人之疑慮而受阻，其等主觀上具備隱匿重要交易事項之欺罔惡意，彰彰明甚。

　⑦何況，本案建案因地下一樓為停車空間，已先行獲取不計入總樓地板面積之整體容積利益，達成增加地上層專有部分可售坪數以獲取鉅額利潤之目的。所謂建商提撥2,360萬元之美化基金，實係將買受人給付之部分價金轉化為基金名義返還，其本質仍屬買受人支付對價之一環（依本案建案共有140戶銷售【帝品苑社區107年度區分所有權人會議資料、帝品苑說明書，調偵續4卷㈠第389頁、偵續卷㈡第122頁】，形同每戶分擔16萬餘元），準此，各告訴人主觀上若認該基金係建商為落實廣告宣稱之「帝寶等級公設」而提供之優化資助，實符合一般交易常情，其等因此資金提撥名目，而誤認本案建案有健身房等公共設施，且不知係隱匿之違法二工，更可認告訴人確係陷於錯誤而交付財物。

　⑧上開銷售人員均堅稱其等知悉本案建案實無健身房等公共設施之規劃，且二次施工係違法行為、有報拆風險，並已於銷售時口頭告知各買受人云云，倘若其等所述屬實，則於介紹或經客戶詢問時，自當明確揭露「地下一樓依法規劃為停車空間，本案並無規劃健身房等公設」等重要交易資訊才是。然查上開銷售人員之實際行為，卻係以向買受人展示具備健身房、交誼廳等設施之3D示意圖與影片，佐以「美化基金」可用以施作等話術進行推銷，此種利用視覺影像營造合法豪華公設假象之積極行銷行為，顯與其等所謂「已口頭告知違法」之證詞全然矛盾，是證人簡才富、龐宗豫、杜豐濱、薛麗婕證稱其等於銷售時，均有告知買受人二次施工為違法、建商僅係提供美化基金云云，應屬事後迴護被告之詞，殊難採憑。

　⑨從而，被告宋東明、張境在辯稱各告訴人均屬明知係違法二工、未陷於錯誤云云，自無可採。

　㈣被告其餘辯解不可採信之理由：

　⒈被告張境在辯稱：依告訴人林玉玲提出之「公設票選問卷」（原審卷㈢第329頁）住戶甚至票選原3D圖說中所未規劃的「廚藝教室」，倘住戶認定地下一樓公設係建商應為之給付，應要求建商照圖施工，何需票選、又何能票選出圖說外之新項目？可見買受人均知悉係管理委員會自行決定是否增建公共設施云云。惟查：

　①證人林玉玲於原審審理時已經解釋並證稱：杜豐濱跟我說公設要蓋在地下一樓，但沒有解釋清楚地下一樓公設現在是機車位，也都沒有談到建設公司提供美化基金、設計圖、以後是由住戶或管理委員會自行決議是否要二次施工、違法的事情，當時管理委員會跟建商溝通，建商都沒有善意要處理，我是第一屆財務委員，是第一屆主委徐美智行文要求建商蓋公設給我們，當時讓我們感覺是要替社區住戶爭取權益，但後來說法是建商授權我們自己蓋，介紹安得公司設計，要我們蓋公設一定要宏泰集團、宏永公司、住戶一起三方簽約，要每一戶住戶都同意，之後糊裡糊塗蓋出來，公設是用簡易式圍牆圍起來，住戶覺得不對，有住戶去檢舉，工務局來函表示這是違法施工，我才知道是違法的；我有出席社區會議，曾有討論決議內容有票選公設，並提到依照票選公設完成，及討論設計師參與競標的事情，這是一直跟建商溝通都沒有下文，有住戶認為我們自己蓋公設，我們很想要公設，可是大家沒有想到合法公設蓋出來是不被允許的，三位設計師來評估後都不敢碰，說是違法施工不敢做，後來我委託別人出席幫我投不同意蓋公設，我也不同意點交等語（原審卷㈡第489至490、492、493至495、503至508頁）。

　②證人簡麗娟於原審審理時亦證稱：我當時買房子時，簡才富跟我說會有公設，他說有圖書館，我以為是在一樓，交屋時都沒有，後來聽別人說我才知道蓋在地下一樓是違法的，票選公設的事情其實是第一屆主委徐美智主導的，他是用我們社區LINE群組統計投票，將原來地下室停車位改成圖書館等設施就是違建，會被拆掉，我不贊成等語（原審卷㈡第401至411頁）。

　③由證人林玉玲、簡麗娟所證，可見各買受人誤信本案建案有合法公設配置，直至交屋後始悉受騙，社區管委會後續之函詢、溝通、會議（含票選行為），實係在建商拒不履行給付之僵局下，無奈尋求之救濟手段。

　④何況，依「帝品苑公設增設問卷投票書」所載「壹、帝品苑社區住戶訴求 請宏永依買賣合約所述及廣告文宣、示意圖、宣傳單完成承諾施作...貳、未來公設建議與說明 一、目前經住戶票選建議增設之公設共11項，但礙於社區空間有限，將剔除/合併部分公設...二、公設增設後續規劃設計，將與宏泰建設協調委託杜康生大師代為設計，並以杜康生大師之設計圖為正式圖，俟後續協調/執行狀況不定時向住戶說明」、「1健身房...票數最多，所以跟原始圖的兒童區對調位置...5交誼廳...與廚房合併...7會議室...與閱覽室合併...8三溫暖...社區空間受限，本項剔除9廚藝品嚐美食廚房...與交誼廳合併，將置於交誼廳後面的儲藏室空間」等內容，首項訴求即明載「請宏永依買賣合約及廣告文宣、示意圖完成承諾施作」，說明處更反覆出現「依原始圖對調位置」、「社區空間受限，本項剔除」、「合併」等語，在在呈現買受人原依3D示意圖作為給付基準，於交屋後卻驚覺實際空間與法律限制之落差後，始無奈進行之調整，足徵住戶主觀上始終認定公設為建商之契約義務，而非自願承擔違法風險。被告張境在身為整體行銷框架之規劃者，設計3D示意圖、影片等引誘及隱匿重要交易資訊之詐欺手段，事後竟將買受人因受騙陷入僵局而生之不得已自救行為，曲解為買受人自始知悉二工違法云云，顯係倒果為因，其卸責之詞自不可採。

　⒉被告張境在又辯稱：告訴人林玉玲提出之告證3資料（他卷㈠第9至19頁），係將DM與「莊雅珍」之部落格圖片拼接，且莊雅珍在該部落格文章內即已提及「等蓋好了再放最新最好的進去」（調偵續4卷第809至837頁），可證買受人知悉公設係事後自行決定，而非買賣標的云云。查：

　①告訴人林玉玲提出之告證3資料，本院並未引用為認定被告宋東明、張境在犯罪事實之證據方法，先予敘明。而關於買受人在預售屋銷售現場時，是否見有豪華公設3D示意圖等，及提出之證物來源為何等節，證人林玉玲於原審審理時證稱：我們20戶18個人共同提告，這些豪華公設示意圖是由2、3位住戶當場在樣品屋時拍照，他卷㈠第16頁以下確實不是紙本DM上面的照片等語（原審卷㈡第498至499頁），證人林玉玲已明確指出，告訴人等在預售現場曾見豪華公設示意圖，且所提出之圖片乃係買受人於樣品屋現場拍攝，並非拼接網路圖片。更遑論，不論告訴人提出之圖片來源為何，其核心內容均源於被告張境在指示繪製、預設營造有豪華公設之3D示意圖，透過現場播放展示或他人拍攝刊載於部落格，其不實資訊之源頭均出自其手。是被告張境在執此圖片來源為辯，企圖切割其身為詐欺訊息原始規劃者之責任，實屬避重就輕，所辯已無可採。

　②細譯「莊雅珍」之部落格文章「0000-00-00 00：34 精彩公設曝光-帝品苑」、「上次只跟大家介紹休閒設施的平面圖，這次去接待中心，又看到3D示意圖」、「（圖片）這是交誼廳.是可以用點數去喝咖啡、吃鬆餅的地方...要住這種房子，就是物業管理要妥善，否則許多設計都等同虛設.交誼廳裏有一台鋼琴，上次去麗寶國際館，他是用電腦彈鋼琴，我想這個也是，就會時時琴音繚繞.」、「（圖片）這是要走到KTV和其他公設的走道.設計得很有藝術感.（圖片）這是KTV1，比較有奢華風.（圖片）KTV2比較有簡潔風.如果有訪客來，這真的是同樂的好地方.我已經想像到兒子、媳婦、孫子一起同樂的畫面了.」、「（圖片）這是健身房.樹那邊就是直通『之』型瀑布的下緣.交誼廳可以看到大面的瀑布，應該更壯觀.另一面可看到瀑布窗景的應該是電子遊戲室，可惜沒有看到示意圖.」、「（圖片）這是撞球間...希望以後能跟退休的好友重時大學球趣.」、「（圖片）這是會議室.大概是管委會開會時要用的.但這次沒看到兒童遊戲室、電子遊戲室、韻律室的示意圖，不過以科技日新月異的狀況來看，可能三年後又有什麼新鮮玩意兒了！不急，等蓋好再放最新最好的進去」（調偵續4卷第809至837頁），此等極其具象之描述，適足證明被告張境在、宋東明所規劃之3D示意圖及影片，均達成積極引誘之欺罔效果，成功使買受人對地下一樓空間之「功能性」與「合法性」產生強烈錯誤認知。再者，該文對攸關交易決策之關鍵資訊，如「地下室挪用停車位」、「二次施工違法」及「以美化基金」等節隻字未提，益徵被告張境在、宋東明於規劃行銷即成功隱匿資訊，利用資訊不對稱主導買受人之決策判斷，買受人受故意隱匿重要交易事項之實甚明。

　③至於被告張境在所執該文中之「等蓋好了再放最新最好的進去」一語，參酌文章語境，顯係指既有規劃空間內之「設備軟體」（如鋼琴、電子產品）得因科技更迭而於完工時更新之意，而非指「公設空間本身」係由住戶自決增建，亦即，買受人對於設備更新之討論，乃係建立在「建商將依約交付合法設施空間」之強烈信賴與期待之下；被告張境在竟將此種受騙後對生活品質之期待，曲解為買受人自始知悉二工違法，其所辯委無可採。

　⒊被告宋東明則以：縱認豪華公設係屬建商給付義務，亦僅為誇大之不實廣告，屬公平交易法之規範範疇，然該法已明定民事與行政責任並排除刑罰，自不構成詐欺，且本案對價並非全然失衡，更已全數和解，正義目的已達，自無動用刑罰必要云云置辯。然查：

　①被告明知地下一樓依法僅能作為停車空間，卻於規劃階段即預設「引誘、隱匿、脫責」之詐術框架，利用平面圖、3D示意圖等積極營造「合法豪華公設」之假象，並輔以魚目混珠之「美化基金」條款掩飾違法二工與報拆風險。此種自始無履約意願更預設規避責任之行為，顯係基於不法所有意圖，實質主導買受人對於重要交易事項產生錯誤認知。而公平交易法對於不實廣告之規範，固在維護交易秩序，然若行為人自始即以欺罔手段誘騙被害人交付財物，本即屬刑法詐欺罪保護財產法益之範疇，殊無因其同時兼具不實廣告性質，即可解免刑事責任之理。

　②被告宋東明、張境在雖有辯稱：宏泰集團品牌價值高於公共設施有無，對價關係未達全然失衡云云。衡以不動產買賣，品牌形象或地段價值固為價值評價之一，然標的物合法使用之安定性仍為首要，買受人支付高額價金，係為取得完全合法、無報拆風險之完整權利標的，詎被告宋東明、張境在以不能之給付為標的，已使買受人長期合法使用居住之契約核心目的難以達成，此種本質上之欺罔，使買賣契約之對價基礎於簽約當時即已然不存，其對價關係自已全然失衡，不因品牌、地段等價值高低而解消其等詐術對於買賣對價之破壞。

　③況詐欺取財罪為即成犯，詐欺犯行一經成立，殊不因行為人事後償還款項而解免其刑責。被告宋東明於本院審理時，雖與全體告訴人和解，惟因其詐欺犯行已成立，其和解賠償僅足供量刑之參考，並無礙於本院對其詐欺犯行之認定，附此敘明。

　⒋被告宋東明、張境在另以：建商額外提撥「美化基金」予住戶管理委員會，係屬額外利益，買受人並未受有財產損害云云。然被告宋東明、張境在預設上開「美化基金」條款之目的，即係將未來違法二工之施作費用與報拆風險預先轉嫁予買受人承擔，本質上係掩飾其等自始給付不能之脫責工具，各告訴人自仍受有支付鉅額買賣價金之財產損害。何況，該筆2,360萬元款項，核其性質實係將買受人給付之部分價金轉化名目返還（依140戶銷售規模估算，形同每戶自付16 萬餘元），本質仍屬買受人自付之對價，並非建商之恩給利益。被告宋東明、張境在執此名目主張告訴人未受損害，顯屬無稽，自無可採。

　㈤共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。被告宋東明為建商方代表，實際參與會議決策、預立「美化基金」條款以規避未來報拆責任，並於事後推薦廠商進行違法二工以遂行「彌縫」目的；被告張境在為代銷方總經理，提出建議並負責執行不實之3D圖面與銷售話術，渠等明知本案建案地下一樓為停車場，無從設置健身房等公共設施，卻在建商與代銷公司間多次召開之銷售會議中，謀議設計詐術流程及擬定契約條款，對整體犯罪分工均有認識並相互利用，均屬本案詐欺框架中不可或缺之環節，自應就所參與並有犯意聯絡之犯罪事實，同負全責。

　㈥綜上，本案事證明確，被告宋東明、張境在犯行堪予認定，應依法論科。　　

二、新舊法比較：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告宋東明、張境在行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年月00日生效，修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。

三、論罪：

　㈠核被告宋東明、張境在所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

　㈡公訴意旨雖以被告宋東明、張境在與林鴻南、林鴻森等人為共犯，符合三人以上之要件，涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，惟刑法第339條之4加重詐欺取財罪，係於103年6月18日增訂公布，於同年月00日生效，此係就犯刑法詐欺取財罪合於該條特別構成要件時，明定提高法定刑，成立另一新增之獨立罪名，依刑法第1條罪刑法定原則，不得溯及既往予以適用，公訴意旨此部分所指，容有誤會，併此敘明。　　

　㈢被告宋東明、張境在與林鴻南、林鴻森、李仲仁、各向告訴人施用詐術之銷售人員間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈣被告宋東明、張境在所犯詐欺取財罪（共17罪），侵害不同財產法益，應認犯意各別，行為互殊，予以分論併罰。　　

四、不另為無罪之諭知：

　㈡經查，被告宋東明於偵查中固否認宏永公司與宏泰集團有何關聯，然於起訴後，已坦承為宏泰集團業務部人員、受指派擔任宏永公司負責人，並稱：偵查中因董事長林堉璘癌症末期，不想讓董事長擔心，才會做不正確的陳述等語（原審卷㈡第583頁）；被告張境在亦坦承甲山林公司係與宏泰集團創辦人兼董事長林堉璘談妥代銷事宜，其等所陳述，核與證人林鴻森、李仲仁於原審審理時所證：整個宏泰集團是一個總管理處，底下大約有60幾間公司，因為公司財務稅務規劃的需求，指派被告宋東明擔任宏永公司負責人，本案建案是由宏永公司興建的，是宏泰集團底下的案子等情相符。本案建案確係宏泰集團所屬建案，縱有於銷售時宣稱係由「仁愛帝寶」建案之同一建設公司「宏泰集團」所興建等語，亦難認定為詐術，及其等主觀上有詐欺之犯意，自非得以詐欺之罪名相繩，原應為被告無罪之判決，然檢察官起訴書認此部分與前開經起訴論罪之犯罪事實有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　

五、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：

　㈠原審以被告宋東明、張境在犯詐欺取財等罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告宋東明、張境在於本院審理時業已與全體告訴人達成和解、賠償損害，原審未及審酌而為量刑，容有失當。從而，檢察官上訴以被告宋東明、張境在佯以宏泰集團興建本案建案為詐術之一，且應構成三人以上共同詐欺取財罪，併認原審量刑過輕，洵非有據，而被告宋東明、張境在上訴否認犯行，所為辯解均經指駁如前，雖非有據，然其等以業已和解指摘原審量刑不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，被告宋東明、張境在不思以正當途徑賺取財物，竟起歹念謀議而遂行系統性、極具規模之詐騙，使告訴人財物受有鉅額損害，嚴重危害房市交易秩序，所為應予非難，被告宋東明、張境在始終否認犯行，未思悔悟，互相推諉卸責，於本院審理中固然經由宏永公司、甲山林公司與全體告訴人達成和解並賠償，然整體以觀，仍認被告宋東明、張境在之犯後態度不佳，所為惡劣，兼衡：被告宋東明自述專科畢業之智識程度，現從事建設公司業務協理，平均月收入10萬元、未婚、無需扶養人等家庭生活經濟狀況；被告張境在自述專科畢業之智識程度，現為愛山林建設副董事長，平均月收入25萬元，已婚，需扶養太太等家庭生活經濟狀況（本院卷㈣第210頁）、動機、目的、手段、各告訴人之損害程度，暨被告宋東明、張境在於本院審理中已與全體告訴人達成和解，各告訴人均具狀表示：僅屬買賣合約文字解釋之誤會，不願追究刑事責任，願撤回告訴，請求判決被告無罪等意見（本院卷㈢第189至252、本院卷㈣第399至410頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。又斟酌被告宋東明、張境在整體犯罪之非難評價，暨所犯各罪之罪質、手法，時間接近，及上開數罪反應之人格特性，衡酌被告行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

　㈢末查，被告張境在前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表可佐，然被告張境在係受應執行刑逾二年以上有期徒刑之宣告，與刑法第74條規定緩刑之要件不符，無從為緩刑之宣告，附此敘明。　　

　　被告宋東明、張境在犯詐欺取財等罪，固收取附表二各告訴人之買賣價金，而受有不法利益即犯罪所得，然被告宋東明、張境在已經與全體告訴人達成和解、並且賠償完畢，有各告訴人具狀可參，是被告之犯罪所得實際上已遭剝奪，而各告訴人之求償權亦獲滿足，倘仍就犯罪所得宣告沒收、追徵，實有過苛之虞，爰撤銷原判決關於沒收犯罪所得之諭知，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林達提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　廖怡貞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張宏任

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　唐　玥

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉芷含

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　23　　日

修正前中華民國刑法第339條：

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

前二項之未遂犯罰之。　　 

附表一：

附表二：