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113年度上訴字第3693號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  唐啟倫

選任辯護人  倪子嵐律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第123號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第60692號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於罪刑（不含緩刑宣告）部分撤銷。

唐啟倫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。

其他（緩刑宣告及沒收部分）上訴駁回。

一、唐啟倫基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年12月1日加入通訊軟體Telegram中暱稱「我好濕」、「草莓」、「小黃瓜」、「雞」及其他真實姓名年籍不詳之人所組成三人以上、以實施詐術為手段之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），約定以每次新臺幣（下同）5,000元之報酬，擔任出面收取贓款之取款車手工作，並共同意圖為自己不法之所有，基於三人共同詐欺取財、洗錢、偽造文書之犯意聯絡，先由該集團成員在網路上以佯稱可投資獲利云云之方式，對陳思捷施以詐術，而約定於112年12月1日在桃園市○鎮區○○街00號之萊爾富便利商店交付77萬8,151元投資款項，再由唐啟倫依「草莓」、「小黃瓜」之指示，列印空白「收據」、「現儲憑證收據」、「兆達股份有限公司外派專員林志梁」、「太合投資公司業務人員林志梁」、「新城投資股份有限公司外務專員林志梁」之名牌及識別證等文件，並於同日晚間6時56分許前往上址，向陳思捷出示上開「兆達股份有限公司外派專員林志梁」之識別證，及以在「現儲憑證收據」上偽造「林志梁」署名之方式偽造該私文書，並持之向陳思捷以行使，惟因經陳思捷察覺有異，而備妥假鈔及報警到場埋伏，待唐啟倫向陳思捷收取77萬8,000元假鈔及151元現金（起訴書誤載為77萬元假鈔及8,151元現金）時，為警當場逮捕而未遂，並扣得上開空白收據1張、「現儲憑證收據」1張、「林志梁」之名牌及識別證5張、用以聯繫本案詐欺集團成員之IPhoneX行動電話1支、陳思捷所交付之151元現金等物，而悉上情。

二、案經陳思捷訴由桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　㈠按違反組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。此係於以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。本案被告唐啟倫所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，告訴人陳思捷於警詢時以證人身分所為之陳述，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，不具證據能力而不得採為判決基礎（就所涉加重詐欺取財、一般洗錢罪等部分則不受此限制）。

　㈡按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄本案言詞辯論終結時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定事實：

　　訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第168頁），就所涉加重詐欺及洗錢部分亦核與告訴人陳思捷指述情節相符，且有平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、被告及告訴人與本案詐欺集團成員之對話紀錄在卷可稽，並有上開空白收據、「現儲憑證收據」、「林志梁」之名牌及識別證、行動電話及151元現金等物扣案可佐，可認被告前開任意性自白確與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科

三、論罪：

　㈠被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正、於同年8月2日施行，除將舊法第14條第1項：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」之規定，修正為第19條第1項：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」外，另將舊法第16條第2項「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，修正為第23條第3項：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。查被告在偵查及歷次審判中均自白犯行，且依卷內事證尚無從認定獲有犯罪所得，依修正前或修正後之洗錢防制法規定均應減輕其刑，則比較新舊法之結果，修正後洗錢防制法第19條第1項後段所定法定刑度較有利於被告，應適用修正後之規定。

　㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段所定洗錢之財物或財產上利益未達1億元之洗錢未遂罪。

　㈢被告與「我好濕」、「草莓」、「小黃瓜」、「雞」等本案詐欺集團成員，就本案犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣被告就本案所為係以一行為同時犯上開數罪名，應從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

　㈤辯護人固為被告辯稱：被告除本案外，於112年12月1日當日尚有依「草莓」、「小黃瓜」之指示，另在桃園市蘆竹區、苗栗縣育樂街等處向不同之被害人收取詐欺款項，應與本案犯行視為接續犯論以一罪云云。惟按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院111年度台上字第1284號判決意旨參照），除難認被告對本案以外其他被害人所為加重詐欺犯行，得與本案論以一罪外，其所為其他詐欺犯行亦未經檢察官向本院追加起訴或移送併辦，本院就被告所犯另案罪行均無從審究，辯護人此部分主張尚難憑採。

四、被告所涉刑之減輕事由：

　㈠被告及其共犯對告訴人所為三人以上共同詐欺取財犯行業已著手，然未實際詐得財物，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日修正公布、於同年8月2日施行，依該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，屬刑法第2條第1項但書規定有利於被告之法律變更，應予適用。查被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，為上開條例第2條第1款第1目所指「詐欺犯罪」，亦於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且查無其因本案獲有犯罪所得，應依上開規定前段減輕其刑，並與前開未遂減輕其刑之規定依法遞減之。另被告所為固亦符合洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，然因其於本案所犯之罪已依想像競合從一重之加重詐欺罪處斷，就上開輕罪之減輕事由未形成處斷刑之外部性界限，則應於決定處斷刑時衡酌所犯輕罪部分之量刑事由，將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子，於量刑時一併審酌（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

五、本院之判斷：

　㈠原判決關於罪刑（不含緩刑宣告）部分撤銷改判：

　⒈原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固屬卓見，然詐欺犯罪危害防制條例及洗錢防制法於原審判決後始經修正施行，原審無從審酌於此，未能適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段，及未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，所為法律適用及量處之刑度即有未洽。檢察官上訴主張原審量刑過輕，及被告上訴主張應適用刑法第59條酌減其刑並應就其所涉另案詐欺案件予以審酌云云，固均非有據，然被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決關於罪刑（不含緩刑宣告，詳下述）部分予以撤銷改判。

　⒉爰審酌被告不思以正當方法賺取財物，竟加入本案詐欺集團，並依集團成員之指示持偽造之私文書向告訴人收取詐欺款項，危害社會治安，若經得手將使告訴人受有財產損害，並提高犯罪偵查追訴之困難，固幸經告訴人察覺有異而未遂，所為仍值非難，然考被告為本案時年僅18歲，年輕識淺，犯後尚能自白犯行，符合洗錢防制法、組織犯罪防制條例所定減輕其刑事由，惟迄未能與告訴人達成和解，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、參與程度、為非集團核心之車手角色、無證據可認其獲有利益、於本案未實際致告訴人受有損害、犯後態度，及其素行、自述大學就讀中之智識程度、現無人需其扶養、兼職保全行業、無固定薪資之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

　㈡原判決關於沒收及緩刑宣告部分上訴駁回：

　　原判決認前開扣案物中，除該151元現金部分為告訴人所有並經取回而不予宣告沒收外，其餘物品均係被告所有供本案犯罪所用之物，且扣案「現儲憑證收據」上「林志梁」之署名亦屬偽造，應分別依刑法第38條第2項前段、第219條規定宣告沒收；另認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹刑章，考量本案係屬未遂，且被告年紀尚輕、仍於大學就讀中、犯後尚能坦承犯行，並有依其最大能力與告訴人協商賠償事宜，認經此偵審程序應知警惕而無再犯之虞，而依刑法第74條第1項、規定第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款規定，宣告被告緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後2年內向公庫支付5萬元，及向檢察官指定之機構或團體提供90小時之義務勞務。經核原審就上開沒收部分之認定，與法並無違誤，所為緩刑之諭知亦屬允當，此部分上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官張羽忻提起上訴，檢察官李奇哲、蔡偉逸到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  廖建瑜

                                      法　官  林孟皇

                                      法　官  林呈樵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　謝雪紅

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。