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113年度上訴字第37號

上  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  陳翰玄

            陳羿廷

                    （另案於法務部○○○○○○○執行中，寄押在法務部○○○○○○○○○○○）

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度金訴字第110號，中華民國112年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第4123、4553、8102號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、審理範圍

    按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件檢察官表明僅就原審量刑（含應執行刑，下同）、對被告陳羿廷不予沒收部分提起上訴（本院卷第35、140、142頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及對被告陳翰玄沒收等部分。

一、按想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號判決意旨參照）。被告2人行為後，洗錢防制法第16條規定於112年6月14日修正公布，於同年月16日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於偵查「及歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。被告2人就洗錢部分之犯罪事實，於原審及本院審判中均自白（原審卷第384頁，本院卷第178頁），原應就其等所犯洗錢罪依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟渠等所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

二、次按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。被告2人所犯之罪經本院整體審酌犯罪情節與罪刑相當原則，並充分評價考量於具體科刑時，認除處以重罪即三人以上共同詐欺取財罪之「自由刑」外，基於不過度評價之考量，不併宣告輕罪即一般洗錢罪之「併科罰金刑」，併此說明。

參、駁回上訴理由

　　檢察官循告訴人之請求提起上訴，以告訴人張麗玉因本件詐欺案受身心無比傷害，而被告2人犯後迄未與告訴人張麗玉、謝文光達成和解亦未賠償，足認被告2人未見悛悔之意，且無誠意，犯後態度不佳，原審各定應執行有期徒刑1月6月之量刑過輕，不符比例原則，且有漏未對被告陳羿廷諭知沒收犯罪所得之違誤而提起上訴。惟查：

一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

三、檢察官固以被告陳羿廷於本院中供稱本件獲有提領金額2%之酬勞，主張原審認定被告陳羿廷未獲有犯罪所得，而未對被告陳羿廷宣告沒收或追徵，有所違誤（本院卷第142頁）。惟查，被告陳羿廷雖於本院準備程序中表示其酬勞係提領金額之2%，然其於警詢供稱「我的酬勞是提領款項的1%，我在桃園（即本案提領地點）提領的酬勞都還沒拿到」（偵4123卷第31頁），於原審訊問時供稱「報酬是我領錢的2%，這次沒有拿到」（原審卷第216頁），於原審準備程序時供稱「我的報酬是每次提領金額的1%，不是2%，通常像本案我只領1、2次錢的，我不會拿到報酬」（原審卷第372頁），則被告陳羿廷就本案擔任提款車手所獲得之報酬，究竟係提領金額之1%或2%，前後供述明顯不一，且始終明確否認獲有報酬，其於本院審理時亦稱「本案獲得的酬勞我沒有算，提領太多次了，已不確定有無獲得報酬」（本院卷第141頁），可見其因反覆提領詐欺所得款項，對於本案有無確切獲得報酬一事，已不復記憶。又卷內並無證據證明被告陳羿廷有因本案犯行獲有不法利益，自無從對其宣告沒收或追徵，原審亦同此認定，對被告陳奕廷不予沒收犯罪所得，並無違誤，是檢察官此部分主張，難認有據。

四、就被告2人之科刑範圍，告訴人張玉麗、謝文光及其告訴代理人僅於本院審理時到庭陳稱：希望他們賠錢（本院卷第180頁），而被告等雖未能與告訴人等達成和解，惟於原審及本院審理中均坦承認罪、面對己過，被告陳翰玄於本院中供稱：我可以和解，但我在裡面關，不知道如何和解，且勞作金一點點，等我出監我可以還錢等語，被告陳羿廷亦稱：我在裡面關也沒辦法給錢，不知如何和解（本院卷第167頁），被告2人皆表明願意與告訴人等和解，足見並非全無悔悟之心，佐以原審對被告2人所犯2罪分別量處有期徒刑1年3月，各定應執行有期徒刑1年6月，亦與其等犯罪情節相稱，並無過輕之嫌，且無其他刑之加重事由或罪責評價不足情形。而國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度僅為量刑之一端，其中有無與告訴人達成和解進而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一，被告等雖未與告訴人達成和解或為賠償，告訴人仍得透過民事訴訟及強制執行等程序令被告承擔應負之賠償責任，非無求償管道，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，本案尚難執被告等迄未賠償或雙方未能達成和解，遽指原審量刑有何不當或違法。原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，亦審酌被告2人犯罪所生損害、犯後態度等節，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事，原判決之量刑縱與檢察官、告訴人等主觀上之期待有落差，仍難指其量刑有何不當或違法，從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第二十五庭審判長法  官 邱滋杉

                                      法  官 黃翰義

                                      法  官 邱瓊瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 桑子樑

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2

（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。