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113年度上訴字第4059號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  殷宜靖

選任辯護人  賴俊豪律師

            鄭皓文律師

上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第1245號，中華民國113年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第64323號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑及沒收部分，均撤銷。

上開撤銷部分，殷宜靖處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本院審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官及被告殷宜靖提起第二審上訴，均明示僅就原審判決之刑、沒收上訴（本院卷第72、73、159、160頁），是本院僅就原審判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑、沒收妥適與否之原審判決認定罪名如下：

　㈠被告所為係犯係犯刑法第336條第2項業務侵占罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪，及第336條第3項、第2項業務侵占未遂罪。被告盜用公司大小章於取款憑條，為其偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈡被告先後數次提領或轉帳之行為，主觀上係基於單一犯罪決意所為，各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。

三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：

　㈠原審以被告犯業務侵占罪，事證明確，予以論罪，其科刑、沒收固非無見。惟被告於本院審判中已與告訴人森肚創意行銷有限公司（下稱森肚公司）、森呼吸行銷有限公司（下稱森呼吸公司）達成民事賠償之和解，當庭給付森肚公司、森呼吸公司各新臺幣（下同）10萬元、30萬元，已賠償森呼吸公司完畢，尚欠森肚公司之135萬元則約定分期給付，有和解筆錄在卷可按（本院卷第173至174頁），關於其犯後態度之量刑基礎已生變動，原審不及審酌而為量刑，尚有未合。且被告既與告訴人森肚公司、森呼吸公司達成和解，應無庸宣告沒收犯罪所得（詳如後述），原審未及審酌上情而對被告宣告沒收、追徵犯罪所得，亦非允洽。從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，衡之上情，應無理由，被告上訴指摘原判決量刑過重，及被告、檢察官對沒收部分上訴，則有理由，應由本院將原判決關於被告科刑及沒收部分均撤銷。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為公司會計，竟利用職務之便，侵占公司金錢，且其曾因業務侵占、偽造文書案件，經法院判處罪刑確定，又再犯本案。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，告訴人森肚公司、森呼吸公司受損害金額各為160萬元、30萬元，被告係大學畢業，自陳之家庭生活經濟工作狀況（本院卷第164頁），及被告於偵審中均坦承犯行，被告之母親曾於112年8月30日返還告訴人森肚公司15萬元（偵卷第16頁），被告於本院又返還2位告訴人共40萬元，已與2位告訴人成立和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

  ㈢沒收部分：

　　按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。又按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。被告雖有獲取犯罪所得共190萬元，然查：

　⒈被告之母親曾於112年8月間返還告訴人森肚公司15萬元，被告於本院審判中與告訴人森肚公司、森呼吸公司達成民事賠償之和解，其又賠償森肚公司、森呼吸公司各10萬元、30萬元，有如前述。

　⒉被告現已賠償森呼吸公司30萬元完畢，依法無庸宣告沒收此部分之犯罪所得。被告尚欠森肚公司之犯罪所得135萬元（計算式：160萬元－15萬元－10萬元＝135萬元），雙方則約定被告自114年1月25日起至116年9月25日止，於每月25日前各給付4萬元，於116年10月25日給付3萬元（本院卷第173至174頁），既然告訴人森肚公司已同意與被告達成前述和解，國家再予沒收即欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵其犯罪所得，附此敘明。　 

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建華

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國

刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。