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113年度上訴字第4081號

上  訴  人  

即  被  告  蔡奉霖

選任辯護人  舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第784號，中華民國113年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22635、30982號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於蔡奉霖販賣第二級毒品未遂部分（含原判決附表一編號三至五之物沒收銷燬或沒收部分）撤銷。

前項撤銷部分，蔡奉霖販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表編號五所示之物沒收。

其他上訴（即對原判決關於蔡奉霖意圖販賣而持有第二級毒品之量刑上訴部分）駁回。

第二項撤銷改判部分及前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年貳月。

一、蔡奉霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣及意圖販賣而持有，仍分別為下列行為：

(一)基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年6月間某時，向姓名年籍均不詳通訊軟體LINE暱稱「豬尾」之人以新臺幣（下同）2萬2,000元之代價購買甲基安非他命17.5公克後持有之，欲伺機轉售予不特定人以賺取價差牟利，惟未及販出即於111年7月8日11時50分在臺北市○○區○○街000號0樓居所，為警查獲並扣得如（原判決）附表一編號一至二所示之物。（此部分犯罪事實非本院審理範圍，係直接引用第一審判決書之記載）

(二)意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年9月20日12時50分以LINE暱稱「濃煙賴Zhiz二六」，在LINE社群「執友為您」上張貼寓意交易甲基安非他命之「北北桃(糖果)有興趣歡迎聊聊！」訊息廣告，著手向外兜售甲基安非他命。適經員警執行網路巡邏勤務發現並喬裝買家回應後循線查獲而不遂。

二、案經臺北市政府警察局大安分局、北投分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、本案審理範圍：

一、原判決認上訴人即被告蔡奉霖（下稱被告）犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（原判決事實欄一、㈠部分）及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（原判決事實欄一、㈡部分），前開2罪應予分論併罰。僅被告不服原判決提起上訴，檢察官並未上訴，經本院詢明釐清被告上訴範圍，被告明示就原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，僅就刑之部分上訴，對於原判決所認定此部分之犯罪事實、罪名均承認，沒有爭執；就原判決關於販賣第二級毒品未遂部分，全部上訴，主張無罪（見本院卷第76至77、120頁）。

二、據上，本案審判範圍如下：

㈠、原判決認定被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分：　　僅審理原判決關於此部分之「量刑」，並以原判決所認定被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實為基礎，審查原判決關於此部分之量刑（含定應執行刑）及其裁量審酌事項是否妥適，至於作為量刑依據之此部分被告犯罪事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決書之認定及記載，另關於此部分之沒收及沒收銷燬（即原判決附表一編號一至二、原判決附表二部分），亦非上訴暨本院審理範圍。

㈡、原判決認定被告犯販賣第二級毒品未遂罪部分：

　　全部審理（含關於此部分之沒收或沒收銷燬，即原判決附表一編號三至五部分）。

三、至原判決不另為無罪諭知部分，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，非被告就有罪判決部分上訴之效力所及，本院無從審理，併此指明。

貳、量刑上訴部分（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）：　

一、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，有悔過之意，原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑等語。

二、刑之減輕事由之審酌：

㈠、毒品危害防制條例第17條第2項：

　  被告於偵查及歷次審判中均坦承意圖販賣而持有第二級毒品犯行（見偵字第22635卷第78頁、原審卷第183頁、本院卷第125頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項：

　　被告於警詢陳稱係向綽號「豬尾」之上游藥頭購入毒品，然不知「豬尾」之真實姓名、年籍資料及聯絡方式（見偵字第22635號卷第18頁），本案並未查獲「豬尾」之人，亦經臺灣臺北地方檢察署、臺北市政府警察局大安分局分別函覆在卷（見原審卷第208-1、209頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

㈢、刑法第59條：　　　

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，既如前述，所得量處之最低刑度已大幅降低，參以原審認定被告意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非命數量非微，遭查扣部分，經鑑驗純度達81％、69.6％（見偵字第22635卷第117頁毒品鑑定書），該等毒品一旦散布入市，造成毒害非輕，難認有何犯罪情狀輕微，堪予憫恕之情，至於被告上訴意旨主張犯後自白之犯後態度，僅須依前揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並於該減輕後之刑度內依刑法第57條審酌量刑，即為已足，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。從而，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認可採。　

三、駁回上訴之理由：

㈠、原審審理後，依所認定被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實及罪名，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資致散盡家財，非但可能連累親友，甚至鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，仍意圖販賣而持有第二級毒品，對社會治安造成潛在性危險，誠應非難，惟考量被告坦承此部分犯行之犯後態度，及其意圖販賣而持有之毒品數量、價值、犯罪之動機、目的、手段、素行，兼衡及其自述大專畢業、從事大樓管理員、家境勉持、須扶養父母等之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑2年10月，堪認原審於量刑時業以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原判決此部分之量刑有何不當。

㈡、被告上訴請求再予減輕其刑，關於主張適用刑法第59條規定酌減其刑部分，並非可採，業經論述如前，至所稱犯後自白之態度，業經原審量刑時予以考量，本院審酌後仍認原審此部分之量刑妥適，是被告此部分之量刑上訴，核無理由，應予駁回。

參、全部上訴部分（即販賣第二級毒品未遂部分）：

一、當事人及被告辯護人對於如下認定被告犯罪事實所憑證據之證據能力均未爭執，爰不予贅述關於證據能力採認之理由。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　　　　　　　　　　 

㈠、被告固坦承於111年9月20日12時50分，以LINE暱稱「濃煙賴Zhiz二六」，在LINE社群「執友為您」上張貼「北北桃(糖果)有興趣歡迎聊聊！」訊息廣告之事實，然矢口否認有何販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊張貼該訊息只是要看看群組有多少人會回應，且目的是要販賣「真正的」冰糖，因為圈內人都會以為冰糖就是指安非他命，伊就是想反其道而行，賣真正的冰糖云云；辯護人為被告辯護稱：被告欲以冰糖佯裝毒品與人交易而不遂，充其量應僅成立詐欺未遂罪云云。

㈡、經查：

　1.被告於111年9月20日12時50分，以LINE暱稱「濃煙賴Zhiz二六」，在LINE社群「執友為您」（依卷內截圖顯示，該群組有37人）上張貼「北北桃(糖果)有興趣歡迎聊聊！」訊息廣告乙情，為被告所自承（見原審卷第183頁、本院卷第77、125頁），並有該訊息截圖在卷可稽（見偵字第30982號卷第43頁），此部分之事實，應甚明確，堪以認定。

　2.被告刊登之上開訊息，一般寓有販賣毒品之意，並為使用LINE群組交易毒品之人所得知悉，此由被告於警詢自承：該群組設定用途通常是來交流安非他命資訊，若人員看到相關訊息可能會找我來買毒等語（見偵字第30982號卷第17至18頁），並於本院坦承：「（問：為何要在網路上賣冰糖）因為圈內人大家都會以為冰糖就是安非他命......」等語（見本院卷125頁）觀之甚明。堪認被告刊登上開訊息，確有欲使該訊息之閱覽者認知刊登該訊息之人（按即被告）有販賣甲基安非他命之意思，而得與被告聯繫交易毒品。　　

　3.又本案因員警見被告上開訊息，認被告涉嫌販賣毒品，乃佯裝毒品買家與被告聯繫對話，有其等之LINE對話紀錄在卷可稽（見偵字第30982號卷第43至49頁），其中於111年9月20日13時37分至13時47分之彼此對話內容包含：「警：你是中和對吧。被告：你現在要的話來西門。警：西門哪？被告：西寧南路65號，你多久到，你要幾個？警：3就好。被告：三位小姐嗎？警：嗯嗯。被告：85。警：台製？那裡有地方可試嗎？被告：有，你住哪？警：很近。被告：你開車嗎？警：嗯，怎。被告：那在車上試。警：我要去之前再敲你吧，嗯嗯，應該晚上或明天拿。被告：......。警：我在上班，沒辦法。被告：好。警：嗯。被告：你都一個人用還是。」等語，經核上開對話與一般毒品交易相約面交地點、時間及數量之對話並無二致，於對話過程中未見被告有主動告知其係販賣「真正」冰糖，況將真正冰糖以LINE群組進行交易，且係以「三位小姐」為代稱，還需先在車上試等情，顯與常情不符，尤以被告於警詢坦承：我之前被判過販賣安非他命未遂；我上次被抓也是在相關群組表明我也有賣糖果類似廣告等語（見偵字第30982號卷第16頁），苟非被告因販賣毒品有利可圖，何須又在上開群組刊登寓有毒品交易之意之訊息，卻謂只為販賣「真正」冰糖；此外，被告於後續對話中曾懷疑與其交談之人為警察，並要求對方提供所使用甲基安非他命吸食器之照片（詳後述），被告並於警詢供承我會跟對方聊天來判斷對方身分是否為買家或是釣魚等語（見偵字第30982號卷第18頁），均核與網路上販售毒品，唯恐遭警方佯裝買家查獲，故對買家抱持戒心之作法一致，另被告於懷疑對方為員警前（詳後述）之上開對話內容，尚有同意對方在車上試用，如自始即欲以冰糖混充毒品交易，一旦試用即遭識破，由此以觀，更難認被告自始欲以冰糖佯裝毒品而為詐欺。是由上事證綜合析之，堪認被告當時因尚無法確知回應其訊息之對方是否為員警佯裝之毒品買家，乃與員警先以較隱誨言語對話，而行約定後續毒品交易細節之實，被告刊登前開訊息廣告，主觀上確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意無訛，被告所稱刊登訊息目的，自始是要販賣真正冰糖之辯，及被告辯護人所稱詐欺之辯，均屬事後飾卸之詞，至被告另稱刊登訊息只是要看看群組有多少人會回應云云，更屬無稽，皆非可採。

　4.公訴意旨雖指訴被告與員警為上開對話後，確有實際前往與員警見面交易甲基安非他命，因而遭員警當場查獲，被告則辯稱其於111年9月20日20時46分與員警視訊通話後，發現對方為之前查獲伊之員警蔡榮軒，因此就拿冰糖與員警見面交易，扣案毒品有微量甲基安非他命，可能是因為用曾經裝過甲基安非他命之袋子盛裝所致等語為辯。觀諸被告與佯裝買家之員警之LINE對話紀錄，其等確曾於111年9月20日20時46分進行視訊通話（見偵字第30982號卷第45頁），且後續對話過程中，被告即質疑對方（即佯裝買家之員警）之說話內容很像「鴿子」（按即警察之俗稱），並要求對方拍攝所使用之水車（按即為甲基安非他命吸食器之俗稱）供其檢視，參以被告確曾因相同販毒手法遭警員蔡榮軒逮捕偵辦，本案販毒當日雙方有先視訊，當時警員蔡榮軒於視訊中有認出係蔡奉霖本人乙情，有員警職務報告在卷可稽（見偵字第30982號卷第141頁），且被告前往與佯裝買家之員警見面，遭當場查獲並扣案之疑似毒品之物，經送鑑驗後，僅檢出「微量」甲基安非他命，純度低於1％，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可稽（見偵字第30982號卷第125至126頁）。據上，被告此部分所辯，尚非全無可信，是被告在與佯裝買家之員警視訊通話「後」，因已起疑，後續所為是否仍有販賣毒品之意思，或如被告所辯故意拿冰糖與員警交易，即屬有疑，公訴意旨此部分之起訴事實，尚難遽以認定。惟此並不影響被告刊登前揭訊息廣告之際，主觀上有意圖營利而販賣甲基安非他命之意思，且於懷疑對方為員警前，曾與因見聞該訊息廣告而佯裝買家之員警磋商毒品交易事宜而著手販賣毒品甲基安非他命之認定。

㈢、據上，被告如事實欄一、㈡所載犯行事證明確，堪以認定。

三、論罪及刑之減輕事由之審酌：

㈠、論罪：

　1.按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品之行為人，意圖營利而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），或販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示，或與特定買主間已談妥交易毒品之重要內容，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式傳達販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣毒品之階段（最高法院112年度台上字第1397號判決同此見解可參）。查被告使用通訊軟體LINE之群組功能，向群組內之特定多數人散布販賣甲基安非他命之廣告訊息，並與佯裝買家之員警磋商毒品交易事宜，依據前開說明，顯已著手實行販賣毒品罪之構成要件行為，惟本案實係員警佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，則被告之販賣行為，僅能論以販賣毒品未遂。　

　2.核被告所為，就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡、刑之減輕事由之審酌：　

　1.被告就事實欄一、㈡部分已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因交易對象無購買毒品真意而犯罪未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　2.被告於本院審理時，辯稱刊登訊息廣告之目的是要販賣真正冰糖之意，自無自白販賣第二級毒品未遂之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件不符。

　3.被告所犯販賣第二級毒品未遂罪犯行，依刑法第25條第2項減輕其刑，既如前述，所得量處之最低刑度已大幅降低，參以被告前於97年間業因販賣第二級毒品未遂經判處有期徒刑2年6月確定，於111年7月8日為警查獲事實欄一、㈠部分之犯行後，仍未知警惕，旋於同年9月間著手此部分之販賣毒品犯行，幸遭即時查獲而未遂，犯後猶執詞否認犯行，實難認有情節輕微，足以引起一般人之同情或憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原審審理後，以被告販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告自111年9月20日20時46分與員警視訊通話之時起，是否仍有與佯裝買家之員警繼續交易毒品之犯意，尚屬有疑，業據說明如前，是由該視訊通話時點之後至被告前往與員警見面而遭查獲之行為，尚難認屬本案被告販賣毒品未遂之部分行為，原審未採被告辯解，將被告此部分行為亦納入被告販賣毒品未遂之部分犯行，尚有未洽。被告上訴猶執詞否認犯行，所辯刊登訊息廣告並無販賣毒品之意云云，並非可採，業據指駁如前，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告犯販賣第二級毒品未遂罪部分，予以撤銷改判，原判決關於此部分犯行之沒收（含銷燬）及定應執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用LINE群組以網路傳達販毒之訊息而著手販賣甲基安非他命之手段、動機及目的，所為造成毒品擴散之風險，幸遭員警即時查獲而不遂之危害程度，犯後並未坦承犯行之態度，其自陳大專畢業，目前從事大樓管理員，家中有父母需扶養之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第126頁），及其素行（見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，改量處如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、本案被告經本院上訴駁回（主文第3項）及撤銷改判所處之刑（主文第2項），合於數罪併罰要件，爰本於罪責相當之要求，於定刑外部性界限範圍內，綜合斟酌被告上開二罪犯罪行為均屬違反毒品危害防制條例之罪，犯罪時間相近，並考量其各次犯行呈現之整體不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，合併定其應執行刑如主文第4項所示。

㈣、關於沒收之說明：

　1.被告於111年9月20日遭警查獲時，經扣得如附表編號五之手機1支（含門號SIM卡），該手機為被告用以聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第252頁），堪認係供本案被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　2.被告於111年9月20日遭警查獲時，經警查獲如附表編號三至四所示之物（即原判決附表一編號三、四之物），經鑑驗後檢出含有微量甲基安非他命，然本案無從認定被告與員警見面時持有該等扣案物之目的，係供作本案販賣毒品未遂犯行之交易之用，是此部分之扣案物難認與本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收（銷燬），應由檢察官另為適法之處理。

　3.至本案其餘扣押物，或為事實欄一、㈠犯行遭查獲時扣押之物，此部分業經原判決部分諭知沒收（銷燬）、部分不予沒收（即原判決附表一編號一、二及附表二），此部分之沒收非上訴範圍，已如前述，本院無從審理。至屬事實欄一、㈡犯行遭查獲時扣得其餘之物，包含手機1支（HTC廠牌，藍色）、毒品吸食器1組、筆記本1本、電子磅秤1個、吸管3支（見偵字第30982號卷第27、29頁之扣押物品目錄表所載），無從認定與本案被告販賣第二級毒品未遂犯行有關，亦均不予宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　游士珺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明偉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳祚丞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宜蒨

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

毒品危害防制條例第5條第2項

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表（即原判決附表一）：