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113年度上訴字第4151號

上  訴  人  

即  被  告  郭家瑋

指定辯護人  本院公設辯護人嚴孟君

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1493號，中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第70473號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本院審理範圍：

　　原判決認上訴人即被告郭家瑋（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，予以量處有期徒刑1年10月，並就扣案之第三級毒品愷他命12包（合計驗餘淨重8.0595公克）、行動電話（含SIM卡）1支宣告沒收，被告不服提起上訴，且於本院審理時已陳明僅就原判決量刑部分上訴等語，並撤回就刑之部分以外之上訴（本院卷第84、89、102頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定有關被告之犯罪事實、罪名及沒收。

貳、本案刑之加重減輕事由：

一、未遂犯：

　　被告著手於販賣第三級毒品而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時，對於本案犯行均坦承不諱（偵字第70473號卷第7至10、34至36頁，原審卷第112、160頁，本院卷第84頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項之要件相符，應予遞減其刑。　

三、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時固稱其毒品來源為暱稱「莫凡」之陳宥禎，然觀之被告於警詢時就其毒品來源供稱：「一個綽號叫『歪歪』的男生賣給我，是在112年9月12日凌晨3時許在臺北市○○○路00號3樓寶愛酒店」、「以1公克1150元賣K他命給我」「（問：有無綽號歪歪之人年籍資料）沒有」等語（偵字第70473號卷第9頁），嗣於偵訊時仍供稱：「（問：這些毒品怎麼來的？）我於112年9月12日凌晨3、4時，在臺北市林森北路寶愛酒店，以1克1150元的價格買了10克，是一個叫『歪歪』的少爺賣給我的，我沒有他的聯絡方式」等語（偵字第70473號卷第35頁），至原審始首度由辯護人陳稱毒品來源為「陳宥禎」等語（原審卷第113頁），可信度本有疑問。況經本院函詢臺灣新北地方檢察署結果，被告告發陳宥禎違反毒品危害防制條例案件，經新北市政府警察局三重分局偵查隊函覆因被告手機內訊息均已刪除，未查獲上游陳宥禎等語，亦有該局函文在卷足憑（本院卷第71頁），足認偵查機關無法由被告所提供之資訊循線追查上游之資訊，是被告上開供述，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，無從據此減輕其刑。

四、本案並無刑法第59條之適用：

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告本案著手販賣之第三級毒品為愷他命2公克，約定價金為3000元，對照被告於警詢時所述購入單價，每公克可獲取之利潤不斐，況毒品對他人身心健康戕害甚鉅，極易作為犯罪之用或使人誤蹈毒品深淵，由被告於警詢時所述犯罪動機係因急需用錢，對照被告於本院審理時所述從事裝潢學徒、日薪1600元之狀況，足認正職工作並不足以約制其受金錢誘惑之慾望，客觀上並未見有何著手於販賣毒品犯罪之特殊原因或環境。況本案經依上開減輕事由遞減其刑後，最低法定刑為有期徒刑1年9月，而有關被告本案著手於販賣第三級毒品未遂之情節，與始終坦承犯行等犯後態度，暨其素行、工作狀況、家庭生活經濟狀況等事項，均足於法定刑範圍為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。依照上開說明，自無刑法第59條規定之適用餘地。

參、駁回上訴之理由：

　　被告固以其犯罪情節輕微，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定酌減其刑，量刑過重云云，指摘原判決不當。惟本案並無上開規定之適用，已如前述，被告以此指摘原判決量刑不當，要非有據。至被告以其行為時年僅19歲，犯後配合調查、供出來源「陳宥禎」，態度良好等情云云，指摘原判決量刑過重。惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，本於行為人責任之基礎，審酌被告犯罪情節、犯罪所生危害程度，並考量其犯後態度、素行、智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑1年10月，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，且所量處之刑，相對於上述遞予減輕後之最低度法定刑，顯屬低度刑，亦無過重之可言。被告執此指摘原判決量刑過重，亦屬無據。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊志雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高妤瑄

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日