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113年度上訴字第5600號

上  訴  人  

即  被  告  石家豪

選任辯護人  吳省怡律師(法扶律師)  

上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第310號，中華民國113年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第1171號），提起上訴暨移送併辦（新北地檢署113年度偵字第37802、37803號），本院判決如下：

原判決關於石家豪科刑及沒收部分，均撤銷。 

上開撤銷部分，石家豪處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。

一、審理範圍

　　刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。第一審就上訴人即被告石家豪（下稱被告）所為，除認定係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪外，復經新舊法比較後。認定亦係犯刑法第30條第1項前段、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之幫助洗錢罪，且係以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，從一重論以幫助洗錢罪，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，並諭知罰金如易服勞役，折算標準為以1千元折算1日；並說明被告所獲得之報酬8千元，屬被告之犯罪所得，未據扣案或實際發還告訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另如原判決附表金額欄所示之金額（本案各被害人遭詐欺而匯款之款項），則均屬被告犯幫助洗錢罪之財物，均應依洗錢防制法第25條第1項規定沒收。原審判決後，檢察官未上訴，被告提起上訴，被告於本院準備程序及審理期日明確表示僅對原判決之刑及沒收諭知部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實及論罪部分均不予爭執，此等部分已非屬於上訴範圍，故本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑及沒收諭知部分，至原判決關於事實、證據及所犯罪名之認定，均已確定，而不在本院審理範圍，先予敘明。

二、刑之減輕事由

　㈠如前所述，本案經原審為新舊法比較後認定被告係犯刑法第30條第1項前段、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之幫助洗錢罪。而被告係對正犯資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

　㈡無刑法第59條之適用：

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。衡諸提供帳戶予詐欺集團對社會風氣及治安危害非輕，為政府嚴加查緝之重點犯罪，是被告「犯罪時」並無特殊之原因與環境，佐以本件被害人（詳如原判決附表所示）為4位，被害總額為547萬元，被告目前僅與其中編號2之告訴人應念容（被害金額50萬元）以36,000元達成和解，並已依和解協議書內容全額支付，有和解協議書在卷可參（見本院卷第101-102頁）。是以修正後洗錢防制法第19條第1項後段之法定刑度為「六月以上五年以下有期徒刑，併科五千萬元以下罰金」，再經刑法第30條第2項幫助犯減刑規定減輕其刑後，衡情本件已無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，已難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。　　　　

三、撤銷原判決量刑及沒收諭知之理由　　

　㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依原判決認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟⑴刑法第57條第9款、第10款所定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」本為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。國家更有義務於責令被告接受國家刑罰權制裁，與確保被害人損害填補2種目的之實現中，謀求最適當之衡平關係，以符「修復式司法」或稱「修復式正義」（Restorative Justice）之旨趣。從而被告積極填補損害之作為，自應列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4774號判決意旨參照）。被告上訴後已坦認犯行，亦業與告訴人應念容達成和解，並已依和解協議書內容全額支付，已如前述，上情業與原審於量刑時審酌被告未賠償告訴人及被害人之損失暨其（否認犯罪）犯後態度有所不同，量刑基礎已有變更，原審亦未及審酌此情；⑵修正後洗錢防制法第25條第1項、第2項之沒收主體對象，係以洗錢正犯為限，不及於幫助犯；至幫助洗錢之行為人縱獲有報酬之不法所得，應依刑法沒收規定處理，尚難依本條規定，對幫助犯洗錢罪之行為人諭知洗錢行為標的財產之沒收（詳如後述）。故原判決諭知就原判決附表金額欄所示之金額（即本案各被害人遭詐欺而匯款之款項），均屬被告犯幫助洗錢罪之財物，均應依洗錢防制法第25條第1項規定沒收部分，即有違誤；另被告本案固獲得犯罪所得8千元，惟被告上訴後業與告訴人應念容達成和解，並已依和解協議書內容全額支付36,000元，已逾犯罪所得，若再宣告沒收顯屬過苛，原審未及審究於此，諭知此部分未扣案犯罪所得沒收及追徵，亦有未合。基此，被告以上訴後坦承犯行並已與部分告訴人成立和解並賠償完竣等異於原審量刑基礎之事由為據，請求從輕量刑，為有理由，而原判決關於量刑部分無可維持，且亦有上開瑕疵可指，應由本院予以撤銷改判。　　

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，任意將自己所有之金融帳戶提供他人使用，不顧可能遭他人用以作為犯罪工具，使本案犯罪集團成員得隱身於後，且告訴人及被害人匯入之款項，經犯罪集團轉出後，即難以追查其去向，切斷犯罪所得與犯罪行為人間之關係，更加深告訴人及被害人求償之困難，所為應值非難；復考量被告之犯罪動機、目的、手段、提供之帳戶數量、告訴人及被害人因遭受詐欺而匯款之金額等犯罪情節，上訴後已知坦認犯罪並盡其所能與告訴人之一之應念容達成和解，並已依和解協議書內容全額支付36,000元，尚見悔悟及彌縫之舉，暨衡酌其高職畢業之智識程度、因有自閉及憂鬱疾患並領有輕度身心障礙證明、現則擔任保全之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。

　㈢沒收部分

　⒈洗錢防制法沒收部分

　⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，此為刑法第2條第2項所明定。而洗錢防制法有關沒收之規定，亦於113年7月31日經修正公布施行，自同年8月2日起生效。修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」第2項規定：「犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」因修正前同法第18條第1項明定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」第2項規定：「以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」其立法理由略謂：「FATF40項建議之第4項建議，各國應立法允許沒收洗錢犯罪行為人洗錢行為標的之財產。原條文僅限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，爰予修正」、「為彰顯我國對於金流秩序公平正義之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，係指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。因此，為杜絕不法金流橫行，如查獲以集團性或常習性方式之洗錢行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，參考2014歐盟沒收指令第5條、德國刑法第73d條、第261條、奧地利刑法第20b條第2項、第165條，增訂擴大沒收違法行為所得規定」等旨。足認修正前規定之立法理由明確指出該條第1項應沒收者為「洗錢犯罪行為人『洗錢行為標的』之財產」，且同條第2項有關擴大利得沒收之規定，亦係以犯洗錢罪之行為人為規範對象。是修正前同法第18條第1項、第2項之沒收主體對象，應以洗錢正犯為限，不及於未實施「洗錢行為」之幫助或教唆犯。嗣考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，及進一步擴大利得沒收制度之適用範圍，爰於113年7月31日修法，將修正前同法第18條有關沒收之規定，移列至第25條，並於該條第1項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」，且將所定行為修正為「洗錢」，及刪除修正前該條第2項所定「以集團性或常習性方式」違犯洗錢犯罪之文字。可見修正後之規定未就前述「修正前上開條項之收主體對象限於正犯」之適用範圍有所變更，自應與修正前之規定為相同解釋。亦即修正後洗錢防制法第25條第1項、第2項之沒收主體對象，係以洗錢正犯為限，不及於幫助、教唆犯；至幫助、教唆洗錢之行為人縱獲有報酬之不法所得，應依刑法沒收規定處理，尚難依本條規定，對幫助、教唆犯洗錢罪之行為人諭知洗錢行為標的財產之沒收。

　⑵本案被告透由網路將其申辦之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶之存摺影本、網路銀行帳號及密碼等予他人作為詐欺、洗錢等犯罪之用，各告訴人、被害人陷於錯誤而依指示匯入款項，並已經遭實行詐欺行為之人轉匯一空而不知去向，故被告並未持有本案洗錢行為標的之財產，自無從依洗錢防制法第25條第1項規定諭知沒收。　

　⒉犯罪所得沒收部分

　⑴按刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。由於利得沒收為準不當得利之衡平措施，自應符合不當得利體系之要求，而須探求利益移動之軌跡，使最後利益歸屬之人，將該利益返還受損人，因此行為人或第三人之所得利益，必須來自被害人所受之損害，兩者間須具有「行為人或第三人所得，即為被害人所失」之鏡像關係，是以該項發還條款所稱被害人，乃指直接財產損害之鏡像被害人，亦即行為人或第三人之犯罪所得，與被害人直接財產損害之間，具有鏡像關係，唯有「產自犯罪」之利得（例如詐欺、竊盜、侵占犯罪之贓物），具有上述鏡像關係，方為優先發還被害人之範圍；至於性質上出於不法原因給付之「為了犯罪」的報酬、對價（例如犯罪之酬金、收受之賄款），不生優先發還之問題，即無上述發還條款之適用而排除沒收（最高法院113年台上字第2115號判決意旨參照）。又按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（刑法第38條之2第2項過苛條款）。行為人「為了犯罪」之報酬，雖然不生優先發還問題，惟國家剝奪犯罪獲利之同時，並不與民爭利，因此倘若被告確有實際給付而填補被害人損害者，雖無上開發還條款適用，但依據比例原則，仍不妨以過苛條款予以調節。

　⑵經查，本案被告因提供其金融帳戶之摺影本、網路銀行帳號及密碼而獲取8千元之犯罪所得，難認屬「產自犯罪」之利得，故縱被告已因和解而實際給付部分告訴人，給付金額更已逾所收受之犯罪所得，仍無前開發還條款適用而排除沒收。惟其彌縫之實際數額，既已超過自己犯罪所得，再予宣告沒收，無異轉化為單純制裁、而非剝奪獲利之手段，有過苛之虞。依據前述說明，就該部分應毋庸再行宣告沒收。

四、緩刑宣告

　　查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（被告前於112年間因涉嫌加重誹謗及無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦等情，原經臺灣士林地方法院以113年度士簡字第937號簡易判決就上開所犯2最，分別判處有期徒刑2月、拘役50日；被告上訴後，經同法院以113年度簡上字第265號判決就加重誹謗部分撤銷，並改判處拘役50日，復就上訴駁回〈無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦〉部分合併定應執行拘役60日確定），故於本案符合宣告緩刑要件。其因一時失慮，致犯本案犯行，犯後已坦承犯行，並業與告訴人應念容和解成立並已全數給付（見本院卷第101-102頁），本院因認經此偵審程序後，信無再犯之虞，故其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年。至其餘雖尚有未能與被告成立和解或調解之告訴人、被害人等，然國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與告訴人、被害人達成和解、或進而賠償損失，均僅為認定犯後態度事由之一，然其等仍得依循民事訴訟方式令被告承擔依法所應負之賠償責任，非無求償管道，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，附此敘明。

五、移送併辦之說明

　　臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37802、37803號併辦意旨，與起訴論罪部分為事實上同一之一罪關係，故雖於本案僅有被告就原判決量刑及諭知沒收部分上訴，惟移送併辦部分無涉於犯罪事實或論罪之變動，本院仍得併予審判，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戎婕提起公訴，被告上訴後，經檢察官賴建如移送併辦，由檢察官王啟旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王耀興

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林君縈

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。