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113年度上訴字第6324號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  方志軒

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第808號，中華民國113年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第5674號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、審理範圍：

一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。

二、本件被告方志軒（下稱被告）未提起上訴，上訴人即檢察官已於上訴書及準備程序時明示僅對原判決之刑及沒收上訴（見本院卷第15至18、82頁），本院於審理時復對被告闡明原審判決後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，洗錢罪之構成要件及法定刑等均已修正，檢察官仍明示僅就刑及沒收之部分提起上訴（見本院卷第108頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）及沒收部分是否合法、妥適予以審理，合先敘明。

貳、實體部分(刑及沒收部分)：

一、科刑部分：

　㈠被告行為(112年9月8日提領)後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，於同年8月2日生效施行，修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後移列同法第23條第3項前段則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經比較修正前、後之規定，自以修正前之規定較有利於被告。經查，被告於偵查、原審及本院審理時均自白前揭洗錢犯行(見偵查卷第25至35頁、原審卷第38頁、原審審訴卷第42頁、本院卷第82頁)，依前揭說明原應減輕其刑，惟本案因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪洗錢罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，爰依刑法第57條規定科刑時一併衡酌其事由。

　㈡被告行為(112年9月8日提領)後，詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行，該條例第2條規定：「詐欺犯罪，指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪」，故於上開條例生效施行後，犯刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，亦同屬該條例所指之詐欺犯罪。又該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。經查，被告於偵查、原審及本院審理中均自白上開詐欺犯行(見偵查卷第25至35頁、原審卷第38頁、原審審訴卷第42頁、本院卷第82頁)，並於原審審理時供稱其尚未取得報酬等語明確（見原審審訴卷第43頁、原審卷第46頁），此外並查無其他積極事證足以證明被告因本案而獲得任何報酬或利益，自無繳交犯罪所得之問題，是就其所犯三人以上共同詐欺取財罪，爰依該條例第47條前段之規定減輕其刑。

　㈢不併科罰金之理由：

　　本院就被告所犯前揭犯行，經整體審酌被告犯罪情節及罪刑相當原則，並充分評價、考量於具體科刑時，認除處以重罪即刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之自由刑外，基於不過度評價之考量，不併宣告輕罪之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪之「併科罰金刑」(原審判決理由欄雖未就上開部分予以說明，然依其判決本旨，應係認無併科罰金刑之必要，本院爰就上開部分予以補充)。　　

二、沒收部分：

　㈠被告參與本件提款工作，實際尚未取得報酬，業據被告於原審供明在卷（見原審審訴卷第43頁、原審卷第46頁），且其收取之款項亦已全數層轉上游，卷內復乏其他事證足證被告確因提領被害人詐騙金額而獲取不法報酬，不生利得剝奪之問題，自無庸依刑法第38條之1等規定宣告沒收或追徵。

　㈡按犯修正後洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同法第25條第1項固定有明文，而其立法理由係為避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益，因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，故增訂「不問屬於犯罪行為人與否」均沒收之，自以經查獲而經被告有事實上管領力之洗錢之財物為限，始應予以沒收。經查，被告業將詐欺贓款轉匯而出，已難認被告就被害人遭詐取之款項有何事實上之支配處分權，且卷內亦無充分證據足認其仍實際掌控此部分洗錢行為標的，是本案詐欺集團成員固以前揭洗錢犯行所隱匿之特定犯罪所得，而為洗錢之財物，惟因該筆款項業由被告全數持以上繳，是被告並未保有該筆款項，若對其宣告沒收上開洗錢財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。　　　　

四、對檢察官上訴意旨不採之理由：

　㈠檢察官上訴意旨略以：

　1.被告方志軒除於偵查及審理中自白外，尚應自動繳交被害人鄭喻云因本案所受之損害即49,985元、49,985元、13,123元，始得適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，原審判決僅憑被告偵審自白即依該條規定減刑，顯有違誤。

　2.被告之犯罪行為對社會善良民眾之生命、財產安全危害重大，量刑上已不宜輕判；被告未如實交代所獲得之報酬數額，亦無繳回犯罪所得；被害人因本案受騙金額非低，迄今均未獲得賠償，細究被告犯案動機，僅係為貪圖私人不法利益，並無任何正當理由，原審判決就被告犯行，漏未實際考量被告行為對於金融秩序、金流透明、社會善良民眾之生命及財產安全已生妨害等重要量刑因子，且不符合人民對於社會正義之期待，使被告有心存僥倖之投機心態，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，堪認量刑過輕。

　3.又本案被告係犯違反洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，其洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，依洗錢防制法第25條第1項規定，均應沒收之，被告係明知該等款項為洗錢之財物仍提領、收受、轉交上游，自應宣告沒收以澈底阻斷金流或減少犯罪行為人僥偉心理，本案執行沒收、追徵並無造成過苛之結果，原審未予宣告沒收，自難認事法妥適云云。　　

　㈡本院之認定：

　1.按「上訴人行為後，113年7月31日制定之詐欺犯罪危害防制條例，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘條文已於同年8月2日生效。該條例新設第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係有利被告之刑罰減輕或免除其刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。上訴人於偵查、第一審及原審均自白坦承本件含三人以上共同詐欺取財罪在內之全部犯行，第一審及原審亦為相同之認定，第一審判決復認上訴人並無犯罪所得，而無自動繳交犯罪所得之問題。若均無誤，上訴人所為已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之要件，應有該減刑規定之適用」(最高法院113年度台上字第4209號判決意旨參照)。經查，被告於原審審理時供稱其尚未取得報酬等語明確（見原審審訴卷第43頁、原審卷第46頁），此外並查無其他積極事證足以證明被告因本案而獲得任何報酬或利益，自無繳交犯罪所得之問題，揆諸前揭實務見解，原審依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，並無違誤之處。檢察官上訴意旨核與上開最高法院之法律見解不符，自無足採。　

　2.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決既於理由欄內以行為人責任為基礎，審酌前情(詳前述)，本院經核原審之量刑，顯已考量被告犯行之應罰適當性，復綜衡卷內全部事證，就被告所犯本案犯罪所侵害之程度、動機、目的、手段等量刑因子為整體之評價，尚難認原審關於量刑有何違誤或不當。故原審就所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內，量處前開之刑，其量刑尚稱妥適，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，並無檢察官上訴意旨所指原審量刑不過或過輕之情。　

　3.另按洗錢防制法第25條第1項業於113年7月31日修正公布，並於同年8月2日起生效施行，故本案關於洗錢之財物或財產上利益（即洗錢犯罪客體）之沒收，應適用裁判時法即現行洗錢防制法第25條第1項規定。又上開修正後洗錢防制法之沒收規定，固為刑法關於沒收之特別規定，應優先適用；然若係上開特別沒收規定所未規範之補充規定（諸如追徵價額、例外得不宣告或酌減沒收或追徵等情形），洗錢防制法既無明文規定，自應回歸適用刑法總則之相關規定。經查，被告洗錢犯行所隱匿或掩飾之詐欺所得財物，雖係其本案所隱匿之洗錢財物，本應全數依現行洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，然被告業將詐欺贓款轉匯而出，已如前述，自難認被告就被害人遭詐取之款項有何事實上之支配處分權，且卷內亦無充分證據足認其仍實際掌控此部分洗錢行為標的，是本案詐欺集團成員固以前揭洗錢犯行所隱匿之特定犯罪所得，而為洗錢之財物，惟因該筆款項業由被告全數持以上繳，是被告並未保有該筆款項，故若對其宣告沒收上開洗錢財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。原審因認被告業將其收取之詐欺款項全數轉交上手，而未查獲洗錢之財物，無從依上揭規定宣告沒收等節，亦無違誤或不當之處。故檢察官上訴意旨猶執前詞主張，亦無可採。　　　　

　㈢準此以觀，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕、量刑不當及關於不予沒收之諭知有所違誤等節，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予以駁回。　　　　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

　　　

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表（僅供量刑及沒收審酌）：