裁判書系統

113年度重金上更一字第2號

上  訴  人  

即  被  告  程東科

選任辯護人  許嘉芸律師

            林榮龍律師

            李嘉泰律師

上  訴  人  

即  被  告  蕭安泰

選任辯護人  洪崇遠律師

            洪語律師

            陳志峯律師

上列上訴人即被告等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第25號，中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第6090號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決（不包括其如附件所示經本院前審判決不另為無罪諭知部分）撤銷。

程東科共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑叁年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰陸拾萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

蕭安泰共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑叁年壹月。

一、程東科為鴻程科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○路000○000號，下稱鴻程公司）負責人，蕭安泰為鴻程公司副總經理。其等均知悉鴻程公司民國103年9月間即已停業，未再進行原有廢棄物產品之處理，且鴻程公司亦未另行投資新產品之生產，是該公司除無於短期公開發行並辦理上櫃之可能，且經營績效不佳，其發行之股票在市場上亦無流通價值，詎程東科因有資金需求，竟先後交付蕭安泰鴻程公司股票652張，委請蕭安泰對外尋求資金，接續為下列行為：

　㈠程東科、蕭安泰基於違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之單一犯意聯絡，由程東科自行或指示鴻程公司員工提供鴻程公司過去營運及其個人投資相關資料予蕭安泰，蕭安泰即於104年3月間製作內含附表一所示不實內容之鴻程公司投資評估報告（下稱104年3月版鴻程公司報告），並寄送予程東科確認。後即由蕭安泰向其岳母戴桂英等親友隱瞞鴻程公司業已停業之事實，佯稱鴻程公司前景可期，擬於105年辦理上櫃等語，復提供包含附表一所示虛偽資訊在內之104年3月版鴻程公司報告供投資者參看，鼓吹戴桂英等人尋覓其等親友購買鴻程公司股票。嗣不知情之戴桂英除自行購買鴻程公司股票外，另將上揭對一般理性投資人而言具重要性之不實資訊告知附表二所示投資者。而因蕭安泰以陳述或提供104年3月版鴻程公司報告內資訊之方式，對外虛偽表彰鴻程公司之業務範圍、獲利能力及未來規劃，足使附表二之投資人對鴻程公司股票價值產生誤認，而分別於如附表二所示時間、數量、價格，購買鴻程公司股票共計93張（起訴書誤載為94張），並以匯入不知情之蕭安泰配偶吳宜潔之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）館前分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱吳宜潔帳戶）或其他不詳方式交付股款，吳宜潔再將其所收取之股款匯入蕭安泰之國泰世華銀行安和分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱蕭安泰帳戶），蕭安泰再匯款至程東科所指定之王坤雄之國泰世華銀行新店分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱王坤雄帳戶）。程東科、蕭安泰即以此詐偽方式，共同販賣鴻程公司股票93張，因而獲取新臺幣（下同）279萬元（起訴書誤載為282萬元）之財物。

　㈡程東科、蕭安泰承前違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之單一犯意聯絡，由蕭安泰於104年4月間，向吳元棟（所涉違反證券交易法犯行，經原審法院通緝中）謊稱鴻程公司營運良好、前景可期，並提供104年3月版鴻程公司報告予吳元棟參閱，致吳元棟陷於錯誤，而於104年4月22日匯款120萬元至蕭安泰帳戶購買鴻程公司股票，蕭安泰並陸續將如附表三編號1至10所示之鴻程公司股票159張，過戶予吳元棟指定之如附表三編號1至10「受讓戶名」欄所示之謝瓊雅、李素惠、劉少蓁、吳韋達。蕭安泰為吸引吳元棟為後續投資，乃將其另依程東科及鴻程公司人員提供相關資訊，於104年8月間製作內含附表四所示不實內容之鴻程公司投資評估報告（下稱104年8月版鴻程公司報告，並與104年3月版鴻程公司報告合稱104年3、8月版鴻程公司報告）等資料陸續寄送予吳元棟。程東科、蕭安泰即以此詐偽方式，共同販賣鴻程公司股票159張，因而獲取120萬元之財物。

　㈢蕭安泰於104年6月間，經吳元棟介紹認識張家淮（所犯違反證券交易法犯行，經本院109年度金上訴字第8號判決有罪確定），程東科、蕭安泰即邀約張家淮投資其等擬設立之程睿材料科技股份有限公司（下稱程睿公司），並表示倘持有鴻程公司股票，未來可以一比一之比例兌換為程睿公司股票，惟雙方無法談妥投資條件，程東科乃轉向張家淮借款，張家淮遂於附表七所示時間，以匯款或現金給付之方式借款予程東科，蕭安泰並經程東科同意，於附表七所示時間，將附表七所示鴻程公司股票（即附表三編號11至16所示股票）交付予張家淮，作為借款擔保及還款利息。嗣張家淮向程東科追債未果，即告知程東科、蕭安泰將變賣鴻程公司股票予不特定人以取回借款。程東科、蕭安泰得知後，承前違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之單一犯意聯絡，由蕭安泰交付104年8月版鴻程公司報告予不知情之張家淮，張家淮並詢問吳元棟及自行尋覓，委託不知情之真實姓名、年籍均不詳，綽號「LUKE（陸先生，下稱陸先生）」之成年男子、致富國際財經資訊公司（下稱致富公司）、探吉國際財經資訊有限公司（下稱探吉公司）、瑞豐投資顧問有限公司（下稱瑞豐公司）等非法經營證券業務之盤商（下合稱本案非法盤商）出售其持有之鴻程公司股票，並同時提供前揭內容不實之104年8月版鴻程公司報告及相關資料予本案非法盤商，而由本案非法盤商製成內含對一般理性投資人而言具重要性之不實資訊即附表五之一所示鴻程科技投資評估報告（下稱盤商版鴻程公司報告）及附表五之二「鴻程科技的分析摘要」（下稱鴻程科技分析摘要，附表五之一及附表五之二下合稱附表五），並由本案非法盤商聘僱數名真實姓名、年籍不詳之成年業務員隨機撥打電話，以附表五所示不實內容，向投資者推銷鴻程公司股票，並寄送附表五所示資料供投資人參閱等方式，販賣張家淮所持有之鴻程公司股票399張，得款共2,479萬7,000元（詳後述本判決第9、32、42至43頁之說明）。程東科並獲取張家淮免除240萬元債務之財產上利益。

二、案經廖春芬告訴暨法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。　

一、本院審理範圍

　　本件上訴人即被告程東科、蕭安泰（下合稱被告2人）被訴如附件「公訴意旨」欄所示部分，經本院前審即109年度金上訴字第51號判決不另為無罪諭知（如附件所示），檢察官未就該部分提起第三審上訴，是本院前審所為前開不另為無罪諭知部分已告確定，而非本院更審審理範圍，先予敘明。

二、證據能力方面

　㈠被告2人及其等辯護人爭執證據能力部分：

　⒈證人吳元棟、張家淮、王獻忠、王坤雄、程東科於偵訊之證述：

　  按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查程東科及其辯護人於本院審理時表示：證人吳元棟於偵訊之證述無證據能力等語（見本院重金上更一卷三第208、330頁）；蕭安泰及其辯護人於本院審理時表示：證人張家淮、王獻忠、王坤雄、程東科於偵訊之證述無證據能力等語（見本院重金上更一卷三第208、357頁），然均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況。而前開證人於偵訊時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，業皆經具結擔保真實性，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，足見檢察官確已遵守法律程序規範，尚無不正取供之虞，被告2人及其等辯護人又未指出前揭訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何不可信之情況。況除證人吳元棟經本院傳喚、拘提未到而未能詰問（詳後述）外，證人張家淮、王獻忠、王昆雄、程東科均已於原審作證，足以保障被告對該等證人對質詰問之權利（機會）。是依上揭法條說明，應認證人吳元棟、張家淮、王獻忠、王坤雄、程東科於偵查中之證述，具有證據能力，被告2人及其等辯護人主張無證據能力等語，尚非可採。　

　⒉證人吳元棟、張慈芯於調詢之證述：

　⑴按刑事訴訟法第159條之3第3款規定，被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發現之訴訟目的，是以於審判中因所在不明無法傳喚或傳喚不到者，先前之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。查程東科及其辯護人固於本院審理時表示：證人吳元棟於調詢之證述無證據能力等語（見本院重金上更一卷三第208、330頁）。然證人吳元棟經原審以證人身分合法傳喚未到，且經依法拘提無著，此有原審法院刑事報到單、臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）109年6月4日基檢鈴勤109助242字第1099012724號函、基隆地檢署拘票、報告書及現場照片等件在卷可稽（見原審卷四第157、344頁、同卷五第5、211至221頁），復經本院以證人身分合法傳喚、拘提均未到案（見本院重金上更一卷二第173、281、335頁、同卷三第9、71至90、97至106、125至130頁），而吳元棟自107年3月26日出境後，即未入境臺灣乙情，有吳元棟之入出境資訊連結作業資料在卷可佐（見本院重金上更一卷二第311頁、同卷三第381頁），足認證人吳元棟於審判中有所在不明而傳喚不到之情形，參酌證人吳元棟於調查局詢問之筆錄，係經由調查官以一問一答方式製作，且能為連續陳述，足認其於調查局詢問時之精神狀態良好，顯係出於自由意思，尚非調查官以不正方法取得，自具有可信之特別情況，併參其上開陳述，攸關當日被告程東科、蕭安泰出售鴻程公司股票予其之前因後果及具體過程，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人吳元棟於調查局之陳述，參照上開規定，自有證據能力。

　⑵按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及筆錄記載是否完整、有無人在場陪同、是否出於自由意識陳述等等。被告蕭安泰及其辯護人否認證人張慈芯之調查局詢問筆錄具有證據能力，然觀諸證人張慈芯就其受證人戴桂英介紹購買鴻程公司股票等節，於調查局詢問及原審審理中所述不同。參諸證人張慈芯於調詢時，對調查局詢問之問題均能 清楚陳述，係採一問一答方式進行，所述不但具體，復於表明「所說實在」後，簽名、按指印確認筆錄內容無訛（見原審卷二第212至213頁）；且其於原審審理中未表示員警對其有何不正訊問之情事；再參諸證人張慈芯接受調查局詢問時係105年4月20日，距離本案案發日期較近，記憶較深而可立即反應所知，亦較不易受他人影響而偏離事實；反觀其於原審作證時，與案發時間已相距4年許，且其於原審接受交互詰問時表示：時間太久我已經沒有印象了等語（見原審卷四第354頁）。綜上各情，可知證人張慈芯於調查局詢問時所為之陳述具有較可信之特別狀況。又上開情節，係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，故證人張慈芯前開調查局詢問時之陳述，應有證據能力。

　⒊鴻程科技投資評估報告影本：

　　按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而文書證據，如以其物（證據物）之存在或其性狀為證據方法者，即與一般「物證」無異，可直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，該等證據祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即應有證據能力。查程東科及其辯護人主張鴻程科技投資評估報告影本無證據能力等語（見本院重金上更一卷三第208、342頁），惟前揭鴻程科技投資評估報告影本，實係以該證據物之存在或其性狀為證據方法，而該證據為持有人即證人劉鈴輝主動提出予原審作為證據，並非違背法定程式取得，亦無事證足認有違法或偽造、變造之事實，且經原審及本院依法踐行證據調查程序，應認具有證據能力。　　

　⒋被告2人通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄：

　　按儲存於電腦或手機之通訊軟體對話紀錄，係在人為操作下，純粹由電腦記錄該人所製作之文字、圖畫或符號之數位檔案。而將電腦或手機儲存之該對話紀錄內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，準確重製之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，因該對話紀錄內容涉及人之供述，其是否須接受傳聞法則之檢驗，始具證據能力，視提出該證據所欲證明之待證事項為何，以資評斷。倘係為證明該供述內容之真實性，自有傳聞法則之適用；如係用以證明其他事項（如僅在證明陳述人確曾為該段陳述，或為某行止，或與被告間之對話），而非為證明該陳述內容為真，則無傳聞法則之適用，應予區辨。查程東科及其辯護人雖主張蕭安泰所提出其與程東科之LINE對話紀錄無證據能力等語（見本院重金上更一卷三第208、343至344頁），然前開對話紀錄僅用於證明被告2人雙方間確為某行止、確有如其等通話內容所示之對話（見本判決第25、31、35頁等），並非直接用以證明該對話紀錄所涉及被告2人之供述內容為真，則非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力有無，應視其取得之合法性及已否依法踐行證據調查程序認定。而蕭安泰與程東科LINE對話紀錄係蕭安泰於原審提出，並非違背法定程式取得，且觀該對話紀錄內容時間及對話內容連續，亦無事證足認有違法或偽造、變造之事實，且經原審及本院依法踐行證據調查程序，應認具有證據能力。

　⒌至被告2人及其等辯護人其餘就本案證據爭執證據能力部分（見本院重金上更一卷三第208、329至350、357頁），本院並未採用該等證據作為認定被告2人有罪之證據，自毋庸贅述其證據能力之有無。 

　㈡被告2人及其等辯護人不爭執證據能力部分：

　⒈除上述被告2人及其等辯護人爭執證據能力部分外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告2人及其等辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，乃屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5規定，應認具證據能力。

　⒉除上述被告2人及其等辯護人爭執證據能力部分外，本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

三、認定事實所憑之證據及理由　

　　訊之被告2人固坦承如事實欄一所示，程東科為鴻程公司負責人，委請蕭安泰對外尋求資金，而先後交付蕭安泰鴻程公司股票652張：㈠蕭安泰鼓吹戴桂英等人尋覓其等親友購買鴻程公司股票，分別於附表二所示時間、數量、價格、購買鴻程公司股票共計93張，並以匯入吳宜潔帳戶或其他不詳方式交付股款，吳宜潔再將收取之投資款匯入蕭安泰帳戶，蕭安泰因此收取投資款共計279萬元。㈡蕭安泰於104年4月間再行覓得吳元棟，吳元棟於104年4月22日匯款120萬元至蕭安泰帳戶，蕭安泰乃陸續將如附表三編號1至10所示之鴻程公司股票159張交付予吳元棟，並為吸引吳元棟為後續投資，而將104年8月版鴻程公司報告等資料陸續寄送予吳元棟。㈢吳元棟於104年6月間再行介紹張家淮予蕭安泰，張家淮於附表七所示時間，以匯款或現金給付之方式借款予程東科，蕭安泰並於附表七所示時間，將附表七所示鴻程公司股票交付予張家淮，作為借款擔保及還款利息。嗣張家淮於其後因自身資金短缺，於詢問吳元棟及自行尋覓後，委託本案非法盤商出售其所持有之鴻程公司股票，並提供由蕭安泰給予之104年8月版鴻程公司報告及相關資料予本案非法盤商者。本案非法盤商即以附表五所示不實內容向投資者推銷鴻程公司股票，並寄送附表五所示文件供投資人參看，而向原判決附表六所示不特定民眾公開銷售張家淮所持有之鴻程公司股票等節（下合稱本案不爭執事項）。惟皆矢口否認有何違反證券交易法第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券犯行。程東科與其辯護人辯稱：鴻程公司在103年9月間並沒有停業，鴻程公司有投資新的產品。被告2人共同投資宇駿新能源科技有限公司（下稱宇駿公司），而將鴻程公司652張股票交給蕭安泰，作為蕭安泰投資的擔保。程東科雖同意蕭安泰得將鴻程公司股票過戶予親朋好友，然未曾同意蕭安泰將上開股票出售予他人。程東科對於事實欄一、㈠㈡㈢所示，蕭安泰就程東科所交付之652張鴻程公司股票買賣、轉讓等過程均不知情。吳元棟係投資宇駿公司，張家淮則係加入○○廠之投資案而給付款項，與鴻程公司股票全然無涉，張家淮並非因買賣關係而取得鴻程公司股票。程東科對於蕭安泰、張家淮將取得之鴻程公司股票出售他人所提供之不實鴻程科技投資評估報告並不知情，此鴻程科技投資評估報告與蕭安泰以電子郵件寄送給鴻程公司之「投資評估報告」、蕭安泰104年4月15日電子郵件及附件「鴻程公司201503」內容相異，且程東科並未見過前開電子郵件及附件，程東科亦未閱讀過104年3、8月版鴻程公司報告。程東科對於證券詐欺犯行並不知情，亦未有參與行為等語；蕭安泰及其辯護人辯稱：就蕭安泰所知，鴻程公司只是暫時停工，並非營運有問題而停工，蕭安泰亦信任有復工可能。蕭安泰製作之104年3、8月版鴻程公司報告，資訊均係來自程東科及鴻程公司人員，對於鴻程公司未來營運計畫預期獲利估算所為預測說明，並無不實事項。附表五之盤商版鴻程公司報告、鴻程科技分析摘要則與蕭安泰無關。附表二所示投資人係基於親友關係而購買鴻程公司股票，而非不實評估報告，並無陷於錯誤之情事，附表二所示投資人亦非不特定人，蕭安泰並無募集行為。蕭安泰於銷售鴻程公司股票予附表二所示親友時，有約定若投資不成將加計利息買回股票，並已依約加計利息買回，足見蕭安泰並無詐欺犯意，且附表二所示投資人並無經濟上損失。蕭安泰出售鴻程公司股票予張家淮時，無從認知後續會將鴻程公司股票再行出售。又張家淮出售股票所提供觀看之盤商版鴻程公司報告並非蕭安泰製作，不可歸責蕭安泰。且張家淮係以借貸或投資而取得鴻程公司股票，與買賣行為無涉，與有價證券之募集、發行、私募規範目的無涉等語。經查：

　㈠訊之程東科、蕭安泰就本案不爭執事項均不爭執（見本院重金上更一卷三第143至152頁），核與證人吳宜潔、戴桂英、李玲美於調詢、張慈芯於調詢及原審審理時（見原審卷二第125至133、139至143、209至212、259至261頁、同卷四第352至359頁）、吳元棟於調詢及偵訊時（見臺北地檢署106年度偵字第6090號卷〔下稱6090卷〕二第21頁反面、第25、30頁反面至31頁）、李素惠於調詢及偵訊時（見臺北地檢署105年度他字第7058號卷〔下稱7058卷〕一第44頁反面至45頁、第65至66頁）、謝瓊雅於調詢時（見原審卷二第184至185頁）、張家淮於原審審理時（見原審卷四第125頁）、廖春芬、陳愛玉、張金柱、楊國樞、蔡漢文、林宗勳、林進隆、陳秀敏、范俊雄、沈森永、陳海水、劉鈴輝於調詢及原審審理時（見6090卷一第26至27、43至44頁、原審卷二第223至225、255至257、267至269、303至306、379至382、403至404、407至413、471至474、485至487頁、原審卷四第348至351頁）之證述相符，並有附表二所示投資人之鴻程公司股票及股票轉讓登記表、張慈芯提供之財政部臺北國稅局104年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、李玲美提供之國泰世華銀行存款憑證及吳宜潔帳戶明細表（見原審卷二第145頁、217至221、265頁、同卷三第247至283頁）、蕭安泰帳戶存摺明細影本（見原審卷二第61頁）、蕭安泰帳戶及程睿公司帳戶存摺明細影本、中國信託銀行匯款申請書等件在卷可按（見原審卷二第99至101頁）；復有鴻程公司股票、股票轉讓登記表、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、瑞豐公司「王美玲」、「謝書萍」、致富公司「江珮澄」、探吉公司「蔡莉莉」等業務員名片、盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要、鴻程公司105年3月14日105年鴻程0000000號函（下稱鴻程公司105年3月14日函）及寄發信封、交付股款憑證、相關環保產業剪報資料、鴻程公司轉通資料等件（見原審卷二第227至232、274至302、309至355、383至401、415至468、479至484頁、同卷三第5至30頁、同卷四第35至42、366至430頁）附卷可參，此部分事實，堪可認定。

　㈡鴻程公司於103年9月起即已停業，除未進行原廢棄物清理事業，且未研發新型態產品，營運不佳，而無辦理上櫃之可能：

　⒈程東科於原審審理時結稱：於103年9月間鴻程公司收到桃園市政府環保局通知禁止再行收取廢棄物，因此公司原業務即行停工，後來因為無法通過環評，到104年9月至10月，我決定要把鴻程公司結束營業，也在此前就把工廠設備陸續拆除，此些情事被告蕭安泰均清楚知悉。後於104年11月間我與蕭安泰等人有見面討論要以新公司（即程睿公司）做廢氨純化回收，至於氮化矽複合材料之生產，係預計等廢氨水項目經營平順後再另外設廠。此外，太陽能廠廢液再生等營業項目係宇駿公司之營業項目。我當初認為鴻程公司股票也沒什麼價值等語（見原審卷四第285、300至301、305、311至312頁）。

　⒉蕭安泰於偵查及原審審理時結稱：於103年底至104年初，鴻程公司因無法通過環評而停工，急需資金改善設備，程東科聯絡我，要我幫他找人投資以尋求款項挹注。當時引入資金是要改善鴻程公司之環保設備，至於氮化矽項目是到104年第3季才有提到，應該是我在104年第3季前給了程東科400萬元後，鴻程公司均無環保復工進度，他才告訴我這新項目，要我繼續幫忙他找資金。之前程東科只有提過說想要做這樣的研發，是到104年第3季才說有做出試驗成品。至於宇駿公司是程東科之個人投資，並非鴻程公司之投資事業等語（見7058卷二第27頁、原審卷四第241至244頁）。

　⒊證人即鴻程公司副總經理廖家毅於偵查及原審審理時證稱：103年9月環保局通知鴻程公司不能再收廢棄物，因為公司是在做廢棄物再利用，因此要做環境影響評估才能更新執照繼續營業。又因為沒有原料可以做產品，因此就沒有繼續進行生產，原有員工的工作內容就是整理環境，以及把庫存收尾而已，後來員工亦陸續離職，迄104年10月間我是最後離職之員工。公司無法完成環境影響評估一方面是因為認為召開公聽會後通過之機會不高，另方面也是資金不足。氮化矽複合材料不是鴻程公司的業務內容，廢切削油產業是鴻東資源股份有限公司（下稱鴻東公司）負責。而我雖然有到大陸地區山東○○去幫忙安裝設備，但只是單純提供技術，並沒有被告知宇駿公司與鴻程公司會有後續合作，鴻程公司也沒有要在江蘇○○（應為江蘇省○○縣之誤，下除附表四、五所示內容以原始文件所述內容記載，其餘均予更正）建廠等語（見7058卷一第68頁反面、第70頁、原審卷四第57至58、62至63頁）。

　⒋證人即鴻程公司業務王坤雄於原審審理時證稱：我於105年11月23日在偵訊中所述屬實，鴻程公司因為無法通過環境評估而於103年9月間停止營業，員工亦開始陸續離職。程東科有明確指示我協助處理善後，亦即拆除設備、載離相關物品，將廠房恢復原狀還給房東等事務。又當時公司營運不善，所以蕭安泰有說要找人投資公司等語（見原審卷四第78至80、84頁）。

　⒌證人即程東科姊夫王獻忠於原審審理中證稱：我是在104年8月間到鴻程公司去幫忙接聽電話，當時公司已無營業，且除廖家毅外員工均已離職。我有聽程東科和廖家毅在說因為環評沒有通過，所以鴻程公司要停止營業等語（見原審卷三第466至467、483頁）。

　⒍證人即鴻程公司股東蕭鎮能於本院前審審理時證稱：我有投資鴻程公司，曾擔任鴻程公司董事，鴻程公司是工業局發特許執照才能處理銅污泥這個產物，但是在103年間該執照沒有被延准，所以鴻程公司當時就無法處理業務，後來就跳票。就我所知，鴻程公司只有銅污泥的項目，鴻程公司在大陸沒有投資，在大陸也沒有廠房，我從來沒有聽說過鴻程公司有研發氮化矽的生產這件事情。附表一編號1部分，鴻程公司有被開過單，有違反環保法規，編號2至8我都不知道。我不知道鴻程公司有無申請股票上櫃的計畫，也沒聽說過鴻程公司提出專利申請氮化矽複合材料，亦沒聽說過鴻程公司計畫將氮化矽複合材料設廠投產等語（見本院金上訴卷三第11至13、20、24、27至28頁）。　　

　⒎另證人即日盛聯合會計師事務所合夥人黃榮瑞於調詢證稱：我自94年開始為鴻程公司處理簽證業務，至103年時，因鴻程公司負責人程東科對簽證結果有意見，即未再為該公司辦理會計簽證。鴻程公司於103年間因工廠問題而停工，導致其主要收入轉變成認列轉投資公司之鴻東公司當年度獲利，然而鴻東公司之財務簽證並非我所簽發，我無法相信當年度數據，又程東科無法提供當年度支票存根，再加上我接獲彰化銀行及第一銀行通知有關鴻程公司積欠4,400萬元貸款到期無法償還等情形，因此我在103年度會計師查核報告書敘明上述狀況，指出鴻程公司未來經營及財務狀況有問題，所以程東科無法接受，就沒有支付簽證費用給我，我也將該年度財務報表簽證報告作廢。由我為該公司做的簽證可知，鴻程公司早年經營狀況尚可，但自99年起，因為利息費用逐年增加，導致公司稅後淨利都不到500萬元，獲利亦逐年下滑，甚至在101年間因出售桃園某工廠用地才有獲利，102年則是虧損。獲利逐年衰退的原因是，該公司主要經營銅污泥廢棄物提煉再生銅業務，而因國際銅價下滑，銅污泥廢棄物取得成本增加，因此獲利情況始終沒有起色。程東科在104年初告訴我，他找蕭安泰來協助公司處理財務問題，後來蕭安泰在104年初來我辦公室，向我索取前揭作廢之103年鴻程公司會計簽證報告等語（見原審卷二第197至200頁）；於本院前審審理時證稱：94年到102年都有受鴻程公司委託辦理會計簽證，103年到後來因為出具報告的型態他們不滿意，所以就沒有出報告，就沒有再委任。因為一、103年度被投資公司沒有經會計師簽證。二、已經開出的支票票據我無法核實是否全部都已入帳。三、欠彰化商銀還有第一銀行的4,400萬元已經到期了，但是無法支付，但有跟銀行協商可以延期，就是按期繳息。我當時的看法是103年度到期的支票都無法支付了，因為沒有錢支付，帳上資金也不多，因為103年度下半期在桃園廠的部分，無法取得當時桃園縣政府環保局的延期，所以無法再生產，無法再生產就沒有資金進來，除非有新的股東或新的投資進來，否則在經營上會有困難。但公司對這個部分不接受，所以協商後，我就不簽了，103年度以後，就沒再簽公司的會計師財務簽證各等語（見本院金上訴卷三第29至30頁）。

　⒏證人即鴻東公司員工莊金木於本院前審審理證稱：我曾任職鴻東公司，但沒有任職鴻程公司，對鴻程公司的業務不瞭解，我有參與沈祥榮跟程東科對氮化矽的研究，研發地點在○○，1個專門做高溫爐的公司，與鴻程公司沒有關係等語（見本院金上訴卷三第80至81、87頁）。　

　⒐證人即鴻東公司研發副總沈祥榮於本院審理證稱：我曾任職鴻東公司擔任研發副總，氮化矽的研發主要是我負責，後來莊金木協助我。鴻東公司的氮化矽研究跟鴻程公司沒有關係。我不知道鴻程公司在104年間有無以氮化矽的複合材料跟哪些公司合作。鴻程公司那時好像經營不太好，整個業務好像在收縮，我去的當天，公司廠裡面人很少。我負責氮化矽研發的案子，因為沒有資金，只到研究室的階段就停下來了等語（見本院重金上更一卷三第15至17、20、24頁）。　

　⒑上開證人證述相互勾稽可知，鴻程公司營運狀況欠佳，甚且連舊有生產都無以為繼，遑論後續新產品之投資研發。尚難認鴻程公司股票有何公開發行辦理甚且上櫃買賣之可能，亦或有何價值可言。　

　㈢104年3、8月版鴻程公司報告為蕭安泰所製作，而盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要應係本案非法盤商綜合104年3、8月版鴻程公司報告製作而成：

　⒈104年3、8月版鴻程公司報告分別為蕭安泰於104年3、8月間製成等情，為蕭安泰於原審審理時結稱明確（見原審卷四第257頁）。另有蕭安泰於104年4月15日寄發予程東科之電子郵件及附件「鴻程報告201503」及於104年8月18日寄送予張家淮之電子郵件及附件「鴻程報告0817」等件在卷可參（見原審卷一第151至187頁、同卷四第492至507頁）。

　⒉104年3、8月版鴻程公司報告、盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要分別有附表一、四、五之一、五之二所示內容等情，有前揭鴻程公司報告等件附卷可佐（見7058卷一第7至20頁、原審卷一第153至187頁、原審卷四第494至507頁）。觀諸盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要，其中附表五之一編號1、2、3、5、6、7所示內容與104年3月版鴻程公司報告附表一編號3、1、2及4、5、9、6所示內容大抵相同，又附表五之二第5點、第14點分別於附表一編號5、3提及；附表五之一編號2、3、5、7、8所示內容與104年8月版鴻程公司報告附表四編號1、2及3、5、8、9所示內容幾盡相同，又附表五之二第5點、第6點、第8點、第10點分別於附表四編號5、4、9、10闡述，堪認盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要應係綜據104年3、8月版鴻程公司報告製作而成。　

　⒊參以證人張家淮於偵訊時證稱：蕭安泰給我的資料，裡面只有提到換股，如何轉移專利、執照、技術團隊並沒有講得很清楚，資料我都會轉給致富、探吉等盤商，由盤商提供給投資者。盤商版鴻程公司報告係依照蕭安泰寄給我的資料交給盤商去印製。鴻程公司的股票，其中100張有委託吳元棟介紹的陸先生去處理，其餘的張數委託盤商出售。後來要出售股票時，我有將蕭安泰寄送電子郵件的電子檔交給盤商使用等語（見6090卷一第115至116頁同卷二第18至19頁）。佐以蕭安泰確於104年8月18日寄送標題為「鴻程報告0817」、附件為「鴻程報告0817」予張家淮（見原審卷一第151頁），而該附件「鴻程報告0817」即為104年8月版鴻程公司報告（見原審卷一第153至187頁），及張家淮確有收受蕭安泰於104年8月18日寄送之標題為「鴻程報告0817」、附件為「鴻程報告0817」之電子郵件（見原審卷五第193、197頁），且查張家淮於該段時期之電子郵件收件清單，並無蕭安泰寄送「盤商版鴻程公司報告」、「鴻程科技分析摘要」等相關標題之電子郵件及附件（見原審卷四第135頁、同卷五第191至209頁）等節，堪認張家淮前開於偵訊之證述洵值採信。是蕭安泰係將104年8月版鴻程公司報告寄予張家淮，而由張家淮將104年8月版鴻程公司報告交予本案非法盤商使用，本案非法盤商再行製作盤商版鴻程公司報告、鴻程科技分析摘要等情，應無疑義。而證人張家淮於原審審理時雖證稱：盤商版鴻程公司報告係蕭安泰以電子郵件寄送給我的等語（見原審卷四第121頁），核與其上揭於偵訊時之證述相左，且與前開客觀事證不符，自不足採為對蕭安泰不利之認定。此外，本案查無其他直接事證足佐盤商版鴻程公司報告、鴻程科技分析摘要係蕭安泰親自製成，是起訴書認蕭安泰於103年間製作不實之鴻程科技投資評估報告等語（見起訴書第2頁第3至4行），並非可採，一併敘明。

　㈣104年3、8月版鴻程公司報告暨盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要，隱匿諸多鴻程公司營運問題，又將程東科個人投資項目列為鴻程公司得實現收益，顯非基於鴻程公司之實際情況而為說明，而係藉虛構資訊以吸引、招徠投資人認購鴻程公司股票：

　⒈鴻程公司自103年9月起業務已然停擺等情，業已說明如前。程東科於原審審理時結稱：蕭安泰製作之投資評估報告部分內容並不正確，很多都只是把網路上查得之資料兜起來。我沒有跟蕭安泰說過氮化矽項目已經提出專利申請，也從沒有說要在大陸地區江蘇○○設廠等語明確（見原審卷四第315頁）。觀諸104年3、8月版鴻程公司報告、盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要所含附表一、四、五所示內容，對於鴻程公司之過往營運、未來發展及股票價值，均與鴻程公司之實際狀況迥然有異，自屬虛偽不實。

　⒉蕭安泰於偵訊時結稱：104年2月程東科找我時，鴻程公司就營業不下去了，已經停工，我有去鴻程公司在桃園的工廠，去的時候已經停工等語（見7058卷二第27頁）。又依證人廖家毅、王坤雄前揭證述可知，鴻程公司於停工後，人員即陸續離職，甚且開始拆除機器設備等情。詎蕭安泰就此情未加揭露於104年3月版鴻程公司報告，反於該投資報告中虛稱附表一所示內容。又觀以蕭安泰於104年3月12日寄發予廖家毅之電子郵件雖記載「再請廖副總準備一張申請再利用許可之時程表給我，程董有口頭表示應該可以在6月取得」等語（見原審卷一第189頁），是於104年6月後，蕭安泰應已明確知悉鴻程公司無再行復工之跡象，然於其再行製作之104年8月版鴻程公司報告中就鴻程公司業已停工乙事仍未有任何著墨，甚且新增附表四編號2、3、4、6、8等不實段落，更將原預估EPS自7.2元提高為8元，預估股價自89元提高為184元（見附表一編號7、8及附表四編號9、10），足認蕭安泰係刻意隱匿鴻程公司已然無法營運之營運概況，而非因不知鴻程公司後續無法通過環評始為錯誤陳述等情，甚為明確。

　⒊證人黃榮瑞於調詢時證稱：103年間鴻程公司因工廠問題而停工，導致其主要收入轉變成認列轉投資公司之鴻東公司當年度獲利，然而鴻東公司之財務簽證並非我所簽發，我無法相信其數據，因此在查核報告書上敘明等語（見原審卷二第198頁）；於本院前審審理時證稱：鴻程公司的轉投資公司是鴻東公司，鴻東公司自己也沒有錢。鴻東公司有拿帳冊、憑證等資料委任我稅務簽證，鴻東公司一直在虧損，縱使獲利，可是已經沒有資金，大賺不一定有現金流。鴻程公司在102年間轉投資認列損失，是指轉投資鴻東公司。鴻程公司最大的隱憂是溢價轉投資鴻東公司，就是原本價值沒這麼高而溢價購買，高過的部分是當時認為鴻東公司的產品有專利，一般溢價要做攤提的科目，所以分10年攤提，鴻東公司大賺的那1年只有103年，之後就慢慢萎縮，無法接到單子，幾乎沒有營業等語（見本院金上訴卷三第40至46頁），是鴻程公司認列轉投資鴻東公司，是否有如附表一編號7、附表四編號9所載預期獲利，顯有疑問。佐以證人黃榮瑞於本院前審審理時證稱：蕭安泰來的時候，我把簽的報告給他，因為我總是要告知蕭安泰我簽什麼報告，讓他回去跟老闆討論。我給蕭安泰的會計師查核報告書意見段跟四大報表有給蕭安泰拿回去看等語（見本院金上訴卷三第38至39頁）。依蕭安泰於偵訊時證稱其任職於太平洋證券（見7058卷二第26頁反面）、於本院審理時自陳大學畢業、從事科技公司總經理（見本院重金上更一卷三第245頁）等相關學識經驗，其就鴻東公司財務狀況非佳乙節，實難諉為不知。

　⒋觀諸鴻程公司迄至104年8月之銷售額僅為5萬6,725元，此有104年1至8月營業人銷售額與稅額申報書（401）等件在卷可查（見證據一卷第15至18頁），而蕭安泰既知悉鴻程公司業已停工，且無復工跡象，竟仍空言指稱鴻程公司通過環評後之收益亦得計入104年及105年獲利，除於附表一編號1、附表四編號1表示鴻程公司與客戶「合作穩定」等語，甚且於附表四編號7指稱「（鴻程公司）預估104年7月迄105年之每年進貨再利用處理量分別為7,500噸及2.71萬噸含銅污泥，經處理產生之20％之氧化銅應屬合理」等情，顯然有悖於其所認知之客觀事實。

　⒌蕭安泰於原審審理時結稱：程東科在104年第3季以前跟我提過生產氮化矽複合材料，有給我圖片，跟我說已經做出試驗成品等語（見原審卷四第243至244頁）；程東科於原審審理時結稱：氮化矽這個項目沒有在任何公司經營，當初考慮如果程睿公司廢氨水項目經營平順後，氮化矽項目再繼續設廠，蕭安泰就此些商業上考量完全了解等語（見原審卷四第301頁）；證人莊金木於本院前審審理時證稱：我曾任職鴻東公司，但沒有任職鴻程公司，對鴻程公司的業務不瞭解，我有參與沈祥榮跟程東科對氮化矽的研究，研發地點在○○，1個專門在做高溫爐的公司，與鴻程公司沒有關係等語（見本院金上訴卷三第80至81、87頁）；證人沈祥榮於本院審理時證稱：鴻東公司氮化矽的研發，在研發的階段跟鴻程公司無關，我的薪水是鴻東公司給我的，研發氮化矽的錢，材料是從鴻東公司。鴻程公司投資評估報告內容提到的氮化矽，如果要我跟莊金木一起研發2至3年才有辦法到那個規模，那個產能在近期內實踐是不可能的等語（見本院重金上更一卷三第18、20、22頁）。依前開陳述可知，氮化矽與鴻程公司無關，且蕭安泰亦知之甚詳。則鴻程公司就氮化矽複合材料事業後續應於何時以何方式為生產營運，均無明確規劃之情事下，蕭安泰竟於附表一編號4、5、6及附表四編號2、3、5、6、8、9所示內容，佯稱鴻程公司就氮化矽項目已有相當進展之研發，並計劃於大陸地區設廠，而可帶來巨大獲利等語，顯係誇大不實之陳述自明。

　⒍濰坊台井經貿有限公司（下稱台井公司）前於103年11月10日與宇駿公司簽訂切割液回收再加工合作協議，由台井公司向宇駿公司提供切割油回收業務。嗣程東科於104年3月16日與台井公司簽訂宇駿砂漿加工合作經營協議書等情，固有上開協議書各1紙附卷可參（見原審卷一第109至117頁）。惟蕭安泰於偵訊時結稱：是程東科與宇駿公司合作，不是鴻程公司，宇駿公司跟鴻程公司是沒有關係。程東科還說如果投資鴻程公司可以將山東○○的股份引進臺灣，但並沒有說如何引進等語（見7058卷二第27頁）；程東科於原審審理時結稱：當初就宇駿公司的股份，我有跟蕭安泰說，因為鴻程公司有本身貸款跟舊有股東的問題，能否完全移轉到鴻程公司我不確定，假設不能移轉，將會用新公司來承接項目等語（見原審卷四第288至289頁）；證人廖家毅於偵訊時證稱：我有在104年4月至7月到濰坊幫宇駿公司安裝設備，當時連試車都還沒有，在等許可證照。後續就沒有聯繫，只是提供技術，我沒有被告知之後會有怎樣的合作等語（見7058卷一第70頁）。是程東科個人雖有投資宇駿公司，然就鴻程公司相關之獲益，均係以程東科後續得順利移轉其個人投資至鴻程公司或轉投資公司，且宇駿公司得以順利經營之假設基礎下為前提。準此，在有明確、實際之規劃前，純屬其等主觀想像而未實際完成之計畫。又蕭安泰就上情均未加說明，而於附表四編號4、9稱宇駿公司於104年9月即可正式量產，鴻程公司未來5年依股權每年可認列4,200萬元等語，顯非基於客觀資料而為敘述。

　⒎附表五之一編號1、2、3、5、6、7所示內容與104年3月版鴻程公司報告附表一編號3、1、2及4、5、9、6所示內容大抵相同，又附表五之二第5點、第14點分別於附表一編號5、3提及；附表五之一編號2、3、5、7、8所示內容與104年8月版鴻程公司報告附表四編號1、2及3、5、8、9所示內容幾盡相同，又附表五之二第5點、第6點、第8點、第10點分別於附表四編號5、4、9、10闡述，可見蕭安泰所撰寫之104年3、8月版鴻程公司報告與盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要實無重大不同，盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要顯係基於蕭安泰製作之104年3、8月版鴻程公司報告而生。而觀諸104年3、8月版鴻程公司報告、盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要所含附表一、四、五所示內容，隱匿諸多鴻程公司營運問題，對於鴻程公司之過往營運、未來發展及股票價值，均與鴻程公司之實際狀況迥然有異，又將程東科個人投資項目逕予列為鴻程公司得實現之收益，顯非基於鴻程公司之實際情況而為說明，而係藉虛構資訊以吸引、招徠投資人認購鴻程公司股票等情，彰彰甚明。

　㈤蕭安泰所陳述、製作或後續經盤商再行彙整如附表一、四、五所示虛偽資訊，已足致他人誤信：

　⒈證人張慈芯於調詢及原審審理時證稱：當時戴桂英有跟我說鴻程公司經營環保業，公司具有相當規模，非常具有遠景，105年5月預計上櫃，上櫃後股價絕對會超過40元，他還有拿1份投資評估報告來給我看等語（見原審卷二第210至212頁、同卷四第355頁）。

　⒉證人廖春芬於原審審理時證稱：當初是1名瑞豐公司業務員「謝書萍」打電話給我，說鴻程公司股票將要IPO，並提供盤商版鴻程公司評估報告給我參考，表示將來公司股票很好賣，我認為這些都是很吸引人的資訊等語（見原審卷二第408頁、同卷三第454、458頁）。

　⒊證人劉鈴輝於原審審理時證稱：當時是瑞豐公司業務員「謝書萍」打電話給我，並且寄送盤商版投資評估報告給我看，跟我說鴻程公司要公開發行，股票很好，我認為很不錯，就買了1張鴻程公司股票等語（見原審卷四第348頁）。

　⒋證人陳秀敏於調詢時證稱：當時是瑞豐公司業務員「蔡玉芬」向鄭瑞芳推銷鴻程公司股票，我知道後就跟她一起研究，後來蔡玉芬有當面向我跟鄭瑞芳表示，鴻程公司在臺灣已經取得許多環保產業許可證，客戶相當多，並且可以在大陸地區經營環保事業，前景相當看好，我們就決定購買鴻程公司股票等語（見原審卷二第381頁）。

　⒌證人范俊雄於調詢時證稱：之前某股票代銷公司業務員打電話向我推銷鴻程公司股票，向我強調該公司將於105年上櫃，並寄送盤商版鴻程公司報告給我參考，說明該公司非常有發展性，我參看完資料後決定購買等語（見原審卷二第404頁）。

　⒍證人沈森永於調詢時證稱：104年11月間某股票代銷公司業務員「小鐘」打電話向我推銷鴻程公司股票，並寄發盤商版鴻程公司報告給我參考，表示前景相當看好，而且將於105年上興櫃，我認為值得投資就決定購買等語（見原審卷二第472至473頁）。

　⒎證人吳元棟於調詢、偵訊時證稱：蕭安泰之前告訴我鴻程公司要在大陸地區設廠，營運良好，前景可期，所以邀請我一起投資鴻程公司股票等語（見6090卷二第21頁反面、第31頁）；證人李素惠於調詢及偵訊時證稱：吳元棟於104年間告訴我，鴻程公司具有投資潛力，他最近有購買鴻程公司。我就委託吳元棟幫我購買鴻程公司股票等語（見7058卷一第44頁反面至45頁）。

　⒏證人吳佩臻於本院前審審理時證稱：我有買鴻程公司股票，朋友戴桂英說還沒上市，說1年會上市，這間公司做得很好。戴桂英有拿104年3月版鴻程公司報告給我們大概看一下，看完之後，她就跟我們講那是她女婿的公司。她有送1本104年3月版鴻程公司報告給我看等語（見本院金上訴卷二第481、483至484、489至490、492頁）。

　⒐就上開證人證述相互勾稽可知，蕭安泰所陳述、本案對外表彰如附表一、四、五所示鴻程公司經營績效、業務範圍及獲利能力等不實資訊，已使鴻程公司之投資人對該公司股票價值產生誤認，而確有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為情形。

　㈥被告2人對外向不特定人出售鴻程公司股票以籌措資金等行為，俱屬有價證券之買賣：

　⒈關於事實欄一、㈠部分：

　  蕭安泰鼓吹戴桂英等人尋覓其等親友購買鴻程公司股票，分別於附表二所示時間、數量、價格、購買鴻程公司股票共計93張，並以匯入吳宜潔帳戶或其他不詳方式交付股款，吳宜潔再將收取之投資款匯入蕭安泰帳戶，蕭安泰因此收取投資款共計279萬元等情，業經認定如前。

　⒉關於事實欄一、㈡部分：　

　⑴蕭安泰於104年4月間覓得吳元棟，吳元棟於104年4月22日匯款120萬元至蕭安泰帳戶，蕭安泰為吸引吳元棟為後續投資，有將104年8月版鴻程公司報告等資料陸續寄送予吳元棟等節，已說明如上。

　⑵蕭安泰交予吳元棟之鴻程公司股票數量：

　①證人吳元棟於偵訊時證稱：我有將蕭安泰交付之鴻程公司股票登記在謝瓊雅、李素惠、劉少蓁名下，其餘部分我不記得登記在何人名下等語（見6090卷二第30頁反面），而附表三編號1至5、9至10所示李素惠、謝瓊雅、劉少蓁登記股數合計77張。

　②參以證人張家淮於偵訊及原審審理時證稱：吳元棟只有介紹陸先生給我認識，吳元棟沒有幫忙我賣股票。鴻程公司股票是我跟蕭安泰拿，要過戶時所需要的身分證件、印鑑章我是跟吳元棟拿，過戶到吳韋達名下是吳元棟指定的，因為帳戶及股票名義的人頭都是吳元棟找的。我是找吳元棟幫忙介紹盤商給我認識出售鴻程公司股票等語（見6090卷一第116頁、6090卷二第18頁、原審卷四第127頁）；證人吳元棟於調詢時亦證稱：張家淮問我可不可以幫他處理鴻程公司的股票，我就介紹陸先生給張家淮認識等語（見6090卷二第22頁反面）。佐以鴻程公司原始股東鍾佳勳、王坤雄、廖家毅及程東科之轉讓股票數共652張，其中93張經被告2人販售予附表二所示投資者，77張係登記於吳元棟指定登記之李素惠、謝瓊雅、劉少蓁名下，所餘482張均移轉登記予吳韋達名下，有鴻程公司轉通資料為憑（見原審卷四第35至42頁），足認「吳韋達」即為吳元棟、張家淮委託本案非法盤商交易股票所使用之人頭戶名無疑。而該登記在吳韋達名下之鴻程公司股票482張，其中400張為張家淮自蕭安泰取得（如附表七所示），所餘82張(計算式：482－400＝82)移轉登記在吳韋達之鴻程公司股票，應同為委由本案非法盤商進行股票買賣之吳元棟所有。據此，蕭安泰交予吳元棟之鴻程公司股票數量共159張（如附表三編號1至10所示）。

　⑶參以證人吳元棟於調詢及偵訊時證稱：蕭安泰告訴我鴻程公司要在大陸地區設廠，營運良好，前景可期，所以邀請我一起投資鴻程公司股票。我與友人謝瓊雅、李素惠一起購買，因此我購得鴻程公司股票後，有將股票過戶予謝瓊雅、李素惠。另因稅務考量，我將我持有之股票另行過戶至劉少蓁及1不詳姓名人名下等語（見6090卷二第21頁反面、第25、30頁反面至31頁）；證人李素惠於調詢及偵訊時證稱：吳元棟於104年間告訴我鴻程公司具有投資潛力，因此吳元棟最近有購買鴻程公司股票。我就委託吳元棟幫我購買鴻程公司股票。後來在105年間，鴻程公司還有配股給我，而後105年4至5月間，吳元棟告訴我他要出清鴻程公司的股票，我就請吳元棟幫我一起賣掉等語（見7058卷一第44頁反面至45頁）；證人謝瓊雅於調詢時證稱：吳元棟之前有介紹我購買鴻程公司股票。我購買後因需用款項，後續委託吳元棟幫我出售股票等語（見原審卷二第184至185頁）。又附表三編號1至10所示之鴻程公司股票159張過戶予附表三編號1至10「受讓戶名」欄所示之謝瓊雅、李素惠、劉少蓁、吳韋達，均係吳元棟之指定及安排等情，已如上述。再觀諸卷附蕭安泰與程東科LINE對話紀錄，蕭安泰於104年4月20日向程東科表示：「永豐股代因尚需建檔星期三才能過戶。所以明天的90萬要順延到禮拜三。vito（吳元棟）的150萬是星期五才能進去」；104年4月28日蕭安泰向程東科表示：「再麻煩您：我5/4要回臺處理股票事宜」、104年4月29日蕭安泰再向程東科表示：「剛vito（吳元棟）只轉60，我已轉至坤雄帳戶，您忙不用回」等語，程東科即向被告蕭安泰回稱：「收到了，謝謝」等語（見原審卷二第31至33頁）。依上開對話紀錄可徵，吳元棟交付予蕭安泰之款項與鴻程公司股票之過戶具對價給付關係。　　　

　⑷綜上，如事實欄一、㈡所示，吳元棟匯款120萬元予蕭安泰帳戶係購買鴻程股票之價金，而蕭安泰將附表三編號1至10所示鴻程公司股票159張過戶予吳元棟指定之如附表三編號1至10「受讓戶名」欄所示之謝瓊雅、李素惠、劉少蓁、吳韋達，乃為吳元棟就蕭安泰對價給付鴻程公司股票之指定與安排，其等間具買賣關係無訛。

　⒊關於事實欄一、㈢部分：　

　　參照77年1月20日證券交易法第20條之修法理由「有價證券之募集、發行或買賣行為，係屬相對，當事人雙方均有可能因受第三人之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而遭受損失，本條第1項現行規定文義僅限於『募集、發行或買賣有價證券者』不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，並未包括第三人，顯欠周密，爰將『募集、發行或買賣有價證券者』之文字，修正為『有價證券之募集、發行或買賣』，俾資涵蓋第三人」等旨，可知前開規範及於當事人以外之第三人詐欺行為，該犯罪之主體並未限於有價證券之出賣或買受之名義人、有價證券之發起人、發行人。可見其犯罪之主體並未限於有價證券之出賣或買受之名義人，行為人對於有價證券之買賣只要有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，即足當之。經查：　  

　⑴蕭安泰交付附表七（即附表三編號11至16）所示股票予張家淮，張家淮於附表七所示時間以現金交付或匯款至蕭安泰帳戶及程睿公司國泰世華銀行中山分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱程睿公司帳戶）方式給付款項等情，業據蕭安泰於原審審理結稱明確（見原審卷四第250至251頁），核與證人張家淮於原審審理時之證述相符（見原審卷四第123至127頁），並有蕭安泰帳戶及程睿公司帳戶存摺明細影本、中國信託銀行匯款申請書等件在卷可按（見原審卷二第99至101頁）。　

　⑵參以證人張家淮於原審審理時證稱：我是在104年6至7月間透過吳元棟介紹認識蕭安泰，而後又認識程東科，經過被告2人之說明，原先我也想要投資鴻程公司，但當時程東科有說到鴻程公司有些股東糾紛問題，且現在已經不賺錢，賺錢的是宇駿公司及鴻東公司，所以之後會另外成立程睿公司另為投資，持有鴻程公司股票者，得以一比一之比例換股至程睿公司，因此我要投資的是程睿公司，不是鴻程公司。但後來雙方條件無法談妥，因此我就以借款方式將款項交付給蕭安泰，蕭安泰並提供我鴻程公司股票作為擔保。原先說要把借貸轉為投資，但因為我資金一直無法到位，只能喊停。後來因為我需要資金周轉而請求返還款項，蕭安泰有還我280萬元等語（見原審卷四第120、123至125、127、138頁）；證人即程睿公司前登記負責人莊金木於原審審理時證稱：我之前有跟1位張先生一同聚餐，當天還有被告2人、劉定忠、沈祥榮等人。是要討論投資程睿公司的事情，將團隊介紹給張先生認識等語（見原審卷四第332至333頁）。又程東科於原審審理時結稱：我是經由蕭安泰介紹認識張家淮。當時是○○廠設廠需要資金，因此找張家淮來投資。而後就用吳元棟原有之公司更名為程睿公司要進行上開投資，並由張家淮給付附表七編號3、4所示款項共計280萬元，作為程睿公司廠房租金及相關費用。後來張家淮有把280萬元要回去，是由蕭安泰來處理還款等語（見原審卷四第296、300、302頁），核與蕭安泰偵訊及原審審理時結稱：104年底時因為要另外設立程睿公司，因此張家淮就投資280萬元來租廠房，張家淮就此部分有拿120張鴻程公司股票，這是張家淮投資程睿公司之要求。後來張家淮表示要撤資，我就匯款250萬元給張家淮，並請吳元棟代為償還30萬元給張家淮等語相符（見臺北地檢署106年度偵字第6865號卷〔下稱6865號卷〕第113頁、原審卷四第268頁）。此外，另有中國信託銀行匯款單、蕭安泰帳戶及程睿公司帳戶存摺明細等件可參（見原審卷二第95至101頁）。由上開事證勾稽可知，張家淮係因投資程睿公司未成，而改借貸資金予程東科，並因此取得鴻程公司股票，以作為借款擔保、還款利息等情，堪以認定。另按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文。又所謂買賣，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約行為。而因被告2人與張家淮間，原無所謂買賣之行為，自不涉及本案起訴事實之犯罪，併此敘明。

　⑶參諸蕭安泰於偵訊及原審審理時陳稱：因為吳元棟、張家淮可能會轉售出去，我有向程東科報告，經由我的說明，程東科也了解吳元棟、張家淮可能將股票再行出售。我跟程東科有告訴張家淮，如果能力不足可以找其他朋友來投資，張家淮曾表示他會找個人與建商朋友來投資。程東科沒有控管過我銷售鴻程公司股票，他也沒有要我轉達張家淮只能銷售給特定人，所以並沒有特別限定是那些人等語（見7058卷二第31頁反面、原審卷四第250至251、265、267至268頁）、程東科於原審審理中亦結稱：我同意蕭安泰將股票登記給他的親朋好友來投資，實際上我們沒有針對所謂親朋好友作定義等語（見原審卷四第297頁），足認被告2人就鴻程公司股票移轉對象及方式，實無任何具體規範可言。再者，程東科將原始股東身分證影本交付蕭安泰，並授權其使用原始股東印鑑章以辦理過戶程序後，蕭安泰即交付張家淮鴻程公司股票，並交付原始股東印鑑及身分證影本予張家淮，而由其自行辦理過戶手續，此經蕭安泰於原審審理時結稱綦詳（見原審卷四第268頁），可見被告2人就其等所交付予張家淮之鴻程公司股票後續是否將透過原持有者流通予他人，並無任何防範及控制。

　⑷又證人即永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司）經理王玉芬於原審審理時證稱：在永豐金證券公司代理鴻程公司處理股務代理業務期間，如有過戶等情況，會按月統整後，將相關報表及請款文件依約以紙本寄送給鴻程公司等語（見原審卷四第12頁）。而上開股東過戶登記報表係寄送至鴻程公司桃園市○○區○○路000號、000號地址等情，有永豐金證券公司109年5月4日永豐金證股務代理部（109）字第00338號函1紙存卷可查（見原審卷四第434頁）。另鴻程公司員工確曾傳真永豐金證券公司104年5至8月所開立之統一發票、股務代理費用通知書、付款文件及過戶月結報表予蕭安泰，委請蕭安泰繳交相關股務代理費用等情，亦有蕭安泰所提出上載「TO：蕭副總」之文件附卷可參（見原審卷四第476至488頁），足認鴻程公司前揭辦公室地址確有收受永豐金證券公司所寄送之股務代理相關資料等情。而觀諸永豐金證券公司所寄送之股務代理費用通知書與過戶月結報表，其上明確記載本月開戶數及現存股東人數等情（見原審卷四第478、486至488頁），再依證人王坤雄、證人即鴻程公司警衛室領班李耀軍於原審審理時證稱：程東科在公司停業後仍然會進辦公室等語（見原審卷四第81、330頁），衡情程東科既為鴻程公司負責人，就上揭攸關鴻程公司股權結構及股東人數之重要文件資料，應當會拆閱確認才是。再者，證人廖春芬、林進隆、鄭瑞芳、陳秀敏、呂昭勳等人均曾收受鴻程公司105年3月14日函，該函載：「主旨：本公司股東無償配發轉投資新設公司普通股作業，如說明　敬請查照。說明：一、承蒙各位鴻程科技股份有限公司股東之支持，本公司近年來積極研發廢切銷油之再利用事業已有突破性發展，並持續與中國大陸相關應用廠商洽談合作事宜。二、原預計於中華民國105年2月29日，就104年6月之後取得本公司普通股之股東無償配發轉投資新設公司（主要從事太陽能廠廢液再生等營業項目）普通股，茲因內部作業延宕，故擬延至同年4月20日前寄發。」等內容，其上並蓋有鴻程公司及程東科印鑑之印文，此經證人廖春芬、林進隆、鄭瑞芳、陳秀敏、呂昭勳證述明確（見原審卷二第306、359至360、382、496頁），並有上開投資人所收受之鴻程公司105年3月14日函等件可證（見7058卷一第25頁、原審卷二第355、401頁、原審卷三第23至25頁）。而證人王獻忠於偵訊及原審審理時證稱：104年陸續有投資人打電話到鴻程公司詢問未上市股票買賣事宜，有的是說要買股票，有的是說過年了怎麼沒分紅等，後來我就都將電話轉給蕭安泰處理。我有將收到投資人電話的事情告訴程東科，他聽了也沒有說要如何處理。之後蕭安泰於105年3月間拿鴻程公司105年3月14日函來公司要蓋公司大小章，他跟我講說是要把該函文寄給一些買股票的人，我說很多買股票的人打來都聯絡不到蕭安泰，我就利用這個機會詢問蕭安泰，為何這麼多人打電話來，蕭安泰就說該函文是要蓋章寄給他們等語（見7058卷一第73頁、原審卷三第473、484至485頁）；蕭安泰於偵訊及原審審理時陳稱：我在105年1月開始有收到投資人詢問的電話，投資者有說投資訊息來自投顧公司，這些應該就是交給張家淮處理的股票。我有在105年3月初製作鴻程公司105年3月14日函，當初是因為要遵守與張家淮之約定，張家淮有說他找來投資的股東沒有相關換股憑證。我有告知程東科此事，經其同意而用印於鴻程公司105年3月14日函，斯時程東科已經知道鴻程公司股票被推銷到未上市市場，因為這些函文就是要寄給該些股東。後來我依永豐金證券公司交給我的股東名冊，分別將股東姓名、地址貼上信封，交給吳元棟的助理幫忙寄發給投資人等語（見7058卷二第31頁、原審卷四第253至256頁）；程東科於原審審理時結稱：大概在105年2、3月份，公司人員包含王獻忠、李耀軍等人有跟我反應說有人打電話來公司，我有問蕭安泰為何有人會打電話來詢問股票投資的事情，蕭安泰說這個他來處理等語（見原審卷四第314頁）。綜依上開事證，可見被告2人至遲於105年2月時，均已明確知悉鴻程公司股票已然在外流通。

　⑸證人張家淮於原審審理時證稱：我跟程東科在○○街碰面的時候，程東科知道我把股票轉出去。因為程東科無法還款，所以才拿500張股票去做質押。因為我週轉不靈，我跟程東科要錢，要求程東科多拿500張股票質押。當時程東科聽到我在處理我手上股票，並沒有驚訝也沒有特別說什麼，如果程東科有錢還我，我也不用去出售我手上股票等語（見原審卷四第131至132頁），可見張家淮向程東科要求還款280萬元時，程東科已知悉張家淮出售其持有之鴻程公司股票。而程東科共向張家淮借款520萬元（詳如附表七），依證人張家淮上開證述，張家淮係向程東科要求返還借款280萬元，差額之240萬元借款債務，應即為張家淮出售其持有之鴻程公司股票所抵償。再參諸蕭安泰於原審審理時結稱：程東科在105年2月間應該就知道鴻程公司股票在外銷售的事情，因為張家淮要求程東科返還280萬元時，就有說到他把股票散發到未上市市場的事情，但程東科還是同意張家淮之要求，提供程東科名下之鴻程公司股票50張作為借款利息，程東科並同意交付500張鴻程公司股票給張家淮作為還款擔保，這是因為張家淮也知道鴻程公司當時幾乎無法繼續經營，該公司股票並無價值，因此才開口要求更多股票，以利他對外銷售等語（見原審卷四第258至259、268至269頁）；另程東科於原審審理時結稱：就張家淮投資程睿公司280萬元部分，我確實有要交付500張鴻程公司股票作為還款擔保等語（見原審卷四第298頁）及蕭安泰與程東科LINE 對話紀錄：「蕭安泰於105年3月3日向程東科表示：『請您也要將股票的身分證及印章晚上一併帶著給我，謝謝』」等語（見原審卷二第47頁），其後蕭安泰即於105年3月4日持相關文件及鴻程公司股票500張至永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）信託部辦理股票分割，亦有永豐銀行信託部申請書、保管股票憑單銷號清冊等件可徵（見附表九扣押物品編號1、4）。就上揭事證相互勾稽，並參照前揭投資人撥打電話至鴻程公司詢問鴻程公司股票買賣事宜之時間點，足認被告2人於張家淮另行索要鴻程公司500張股票以為還款擔保時，對張家淮業將鴻程公司股票出售予不特定投資人乙事，均有明確認知。

　⑹準此，被告2人於得悉鴻程公司股票已出售予不特定投資者後，除未積極查明原因外，亦未採取中止股務代理作業等阻止鴻程公司股票在外流通之舉措，猶仍寄發鴻程公司105年3月14日函文予投資者，空言指稱鴻程公司發展順利，且將於日後換發新公司股票，而以虛偽不實之方式安撫投資者以免東窗事等情，自足佐證被告2人本即有同意張家淮委託非法證券商販售鴻程公司股票之行為甚明。

　⑺揆諸上揭法條說明，證券交易法第20條第1項所規範之「有價證券之買賣」，其犯罪主體並未限於有價證券之出賣或買受之名義人，行為人對於有價證券之買賣只要有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，即足當之。準此，被告2人就作為張家淮借款擔保、借款利息之鴻程公司股票，日後為張家淮變賣取償之結果，均在被告2人主觀可預見範圍內，且被告2人亦有對他人為前述虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，自與證券交易法第20條第1項規定相合。

　⑻張家淮委託本案非法盤商出售之鴻程公司股票數量：

　　如前所述，「吳韋達」為吳元棟、張家淮委託本案非法盤商交易鴻程股票所使用之人頭戶名。參以鴻程公司轉通資料（見原審卷四第35至42頁），登記吳韋達名義出售鴻程公司股票予投資人者共有481張（如附表六編號1至175所示）。依卷內相關事證，並無證據直接證明此以吳韋達名義售出之鴻程公司股票481張中，共有幾張屬張家淮委託本案非法盤商所出售，依罪證有疑利歸被告原則，認吳元棟將鴻程公司股票登記在吳韋達名下之鴻程公司股票82張均已售出，則登記吳韋達名義之鴻程公司股票481張，扣除前開82張鴻程公司股票後，所餘之399張（計算式：481-82=399），應即為張家淮委託本案非法盤商以吳韋達名義賣出之鴻程公司股票。

　㈦被告2人具犯意聯絡及行為分擔：

　⒈蕭安泰擔任鴻程公司副總經理，程東科委請蕭安泰對外向不特定人出售鴻程公司股票以籌措資金：

　⑴蕭安泰於原審審理時結稱：我曾在鴻程公司擔任副總經理，原因是鴻程公司有資金需求，程東科希望我能夠幫忙找資金。程東科交付股票給我，希望我幫他找人投資鴻程公司股票，程東科並一併給我原始股東印鑑。我在調詢時說「當初我跟程東科協議，由程東科提供鴻程公司股票600張，預計籌得500萬元，程東科並允諾轉讓宇駿公司4％股份給我，作為我籌款之報酬。程東科有將鴻程公司股票原始股東名義人之身分證及印鑑交給我以辦理過戶。而後我於附表八所示時間交付款項共計490萬元予程東科」等語均屬實在等語（見原審卷四第240至241、247至248頁），並有被告2人於104年5月所簽訂之宇駿砂漿加工合作廠股份轉讓協議書、蕭安泰帳戶存摺明細、臺新國際商業銀行國內匯款申請書及蕭安泰勞工保險被保險人投保資料表（明細）等件（見7058卷二第6頁、原審卷二第61至77頁、原審卷四第97頁）為證，堪信屬實。

　⑵程東科於原審審理時結稱：我自101年至102年認識蕭安泰後，蕭安泰陸續都有表示可以幫我解決財務問題，然均無具體規劃，而後104年3月間蕭安泰跟我一起至大陸地區山東○○考察宇駿公司，蕭安泰方明確表示將會幫我尋找資金以解決我個人及鴻程公司之財務問題等語（見原審卷四第286至289頁）；證人廖家毅於原審審理中證稱：我有聽過程東科找蕭安泰募集資金，也就是找其他股東等語（見原審卷四第67頁），證人王坤雄於原審審理中證稱：當時公司營運不善，蕭安泰有說要協助找人投資等語（見原審卷四第84頁）；證人王獻忠亦於原審審理時證稱：程東科有說，鴻程公司股票當初是找蕭安泰去幫忙，他是要找親朋好友來購買以處理財務等語（見原審卷三第481頁）。又程東科於104年4月1日為辦理鴻程公司股票過戶事宜，而經蕭安泰引介，以鴻程公司代表人身份與永豐金證券公司簽訂股務代理契約，委託永豐金證券公司辦理股票移轉登記等事項，業經蕭安泰結稱屬實（見原審卷四第252頁），且據證人王玉芬於原審審理時證述明確（見原審卷四第10至11頁），並有股務代理契約扣案可佐（附表九編號13所示扣案物）。據此，堪認程東科確有委託蕭安泰籌措相關資金，且明確知悉蕭安泰擬將鴻程公司股票出售他人，更為此而辦理股務代理等情甚明。

　⑶再者，程東科於原審審理時結稱：我確實有同意鴻程公司股票可以過戶給蕭安泰的親友，也有將股票上原始股東之身分證影本交付給蕭安泰，並且表示如果需要印章就由蕭安泰自行委人刻印等語（見原審卷四第290、298頁），核與蕭安泰於原審審理時結稱：我在調詢時所述程東科有將原始股東身分證及印鑑章交給我屬實等語相符（見原審卷四第248頁）。

　⑷蕭安泰明確結稱吳元棟、張家淮可能會轉售鴻程公司股票出去等語、程東科亦稱其同意蕭安泰將股票登記給其親朋好友來投資，實際上其等未就親朋好友作定義等語，均如前述。而程東科交付鴻程公司股票予蕭安泰，並將其原始股東身分證影本交付蕭安泰，授權蕭安泰使用原始股東印鑑章以辦理過戶程序，且就鴻程公司股票後續是否將透過原持有者流通予他人，並無任何防範及控制。足見程東科將鴻程公司股票交予蕭安泰對外尋求資金，其等就轉讓對象並無特定乙節，至為灼明。　　

　⒉程東科就蕭安泰以不實事項撰寫鴻程公司投資評估報告招徠投資乙節，為明知並有意使其發生：

　  證人廖家毅於原審審理時證稱：程東科有找蕭安泰為鴻程公司做募資，蕭安泰需要公司的資料，程東科就要我提供給他等語（見原審卷四第75頁）；程東科於原審審理時亦結稱：我有交代公司同仁能夠提供蕭安泰什麼資料就提供給他，蕭安泰跟我講說索取的資料都是要提供給親朋好友投資人，但我沒有要蕭安泰在相關資料上註明當時鴻程公司已停業等語（見原審卷四第304、316頁）。足見程東科就蕭安泰索要資料係要做為對外籌措資金之用，知之甚詳。參諸蕭安泰於原審審理時結稱：相關投資報告我都有轉寄給程東科等語（見原審卷四第266頁），並有104年4月15日寄發予被告程東科之電子郵件及附件104年3月版鴻程公司報告1份可佐（見原審卷四第492至507頁）。衡酌程東科因有資金需求而委由蕭安泰對外籌措，其就蕭安泰籌措資金之方式及相關程序，應會予以瞭解與掌握，以為後續資金規劃。再參以程東科於原審審理時結稱：我當時認為鴻程公司股票已經沒有什麼價值，我也知道將股票拿到未上市市場去賣是違法的等語（見原審卷四第297、305頁）。而近年非法經營證券業者以高價出售無交易價值公司股票之案件層出不窮，程東科既知悉其鴻程公司已無市場價值，於收受蕭安泰所寄發內含不實內容之投資評估報告後，未向蕭安泰提出質疑，反繼續寄送鴻程公司及程東科個人投資之相關資料予蕭安泰，此有程東科104年7月1日、104年9月3日、104年11月13日寄送予蕭安泰之電子郵件及附件等件在卷可憑（見原審卷一第289至303、467至499頁、同卷二第5至9頁），而使蕭安泰得持之再向投資人籌措資金，堪認程東科就蕭安泰以不實事項撰寫鴻程公司投資評估報告招徠投資乙事，為明知並有意使其發生。

　⒊事實欄一、㈠部分：

　  蕭安泰確有向附表二所示投資人隱匿鴻程公司業已停工之資訊，並謊稱鴻程公司未來發展，另向該等投資者提供鴻程公司投資評估報告，以促使附表二所示投資人購買鴻程公司股票等情，已如前述。程東科雖未實際參與撰寫不實之104年3月版鴻程公司報告，且未直接向附表二所示投資人為上開不實陳述，然因程東科即係委由蕭安泰出售鴻程公司股票以籌措資金，並提供鴻程公司相關資料予蕭安泰撰寫不實之投資評估報告以吸引相關投資人，就蕭安泰以不實資訊向其親友推薦購買鴻程公司股票，自難認已逸脫彼此犯意聯絡之範圍，是被告2人就此部分犯行，應認有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。　

　⒋事實欄一、㈡部分：　

　⑴觀諸上揭蕭安泰與程東科LINE對話紀錄可知，蕭安泰有向程東科報告吳元棟交付款項及鴻程公司股票過戶等事宜（見原審卷二第31至33頁），足徵蕭安泰於原審審理時結稱：我是將鴻程公司股票出售給吳元棟，且我有將此事報告程東科等語（見原審卷四第249頁），確屬實在。

　⑵蕭安泰係以鴻程公司營運良好，前景可期等不實言論誘使吳元棟購買鴻程公司股票，且有提供104年3月版鴻程公司報告予吳元棟參考，自係以詐偽方式販售鴻程公司股票等節，已如上述。程東科亦知悉蕭安泰出售鴻程公司予吳元棟之事實，然除未查明吳元棟之相關身分，且無任何拒絕或阻止之意，僅就蕭安泰因此取得資金乙事表示感謝，有被告2人前揭對話紀錄可證（見原審卷二第33頁），當可認定蕭安泰出售鴻程公司股票並交付不實104年3月版鴻程公司報告予投資者參看乙事，應在其等犯意聯絡之範圍內，自應就此負共同正犯之責。

　⒌事實欄一、㈢部分：　　

　⑴按證券交易法就詐欺乙事，為特別規定除保障證券市場之健全發展外，另亦考量證券本身之性質，意即投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素為衡酌，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，而與其他物品明顯不同，故有特別保護必要。

　⑵程東科長年擔任公司負責人，蕭安泰亦從事證券營銷業務，就有價證券具上開特性，當無不知之理，而被告2人就交付他人之鴻程公司股票後續是否將再行以不法方式流出，於事前均未以任何方式進行管制，反而一再以得輕易轉傳之電子郵件提供內含附表一、四所示不實事項之鴻程公司投資評估報告供張家淮參看，並將原始股東身分證影本及印鑑交付張家淮，容由張家淮得輕易以他人名義辦理股票過戶登記。又程東科因無法還款予張家淮，同意張家淮將所持有之鴻程公司股票委託本案非法盤商出售，已如前述，是被告2人對於交付於外之鴻程公司股票以詐偽方式在外買賣等情，知之甚詳，被告2人並基於犯意聯絡而為上開犯行，自應共同負責。　　

　㈧至被告2人及其辯護人固以上詞置辯，惟查：

　⒈程東科雖辯稱鴻程公司於103年9月間沒有停業，鴻程公司也有投資新產品、蕭安泰雖辯稱；鴻程公司只是暫時停工，並非營運有問題而停工各等語。然：

　⑴證人即鴻程公司業務副總鄭宇廷於本院前審審理時證稱：我任職鴻程公司時，桃園市政府在102年認為鴻程公司的行業別應該要換，鴻程公司就開始找人做環評，在102至104年有辦理環境影響評估，有委託環境顧問公司辦理相關檢測調查，但還沒有辦到公聽會。我們開始委託技師調查，環境影響評估的過程是先做環境影響衝擊的調查，包含風、水、空氣，調查完後開公聽會，經過一定比例的同意才能做後續進行，當時我們做完調查後，一方面是認為我們自己調查的數據不夠完整，所以一直在追加經費，再來是因為我們沒有把握，因為有些當地居民不那麼喜歡有工廠設在那邊，那時候在考量這些事，所以後來就停辦了，沒有去申請等語（見本院金上訴卷二第263至264、278至279頁），且程東科於原審審理時亦結稱其並未將所收取之相關款項用於鴻程公司環境評估等語明確（見原審卷四第310頁），足認鴻程公司自行停辦環境評估，既未通過環境評估，自無復工之可能。

　⑵證人鄭宇廷於本院前審審理時證稱：濰坊與程東科所簽的宇駿砂漿加工合作經營協議書與鴻程公司沒有關係等語（見本院金上訴卷三第273頁）；證人即宇駿公司臺籍幹部陳永松於本院審理時證稱：鴻程公司沒有出資宇駿公司，投資的簽約是以程東科名義簽。程東科並有帶蕭安泰到中國考察，我們簽協議，程東科也帶著蕭安泰一起簽協議等語（見本院重金上更一卷三第200至201頁），核與宇駿砂漿加工合作經營協議書之簽約人係台井公司及程東科乙節相符，有宇駿砂漿加工合作經營協議書影本在卷可稽（見原審卷一第115至117頁），足徵宇駿砂漿之投資案實與鴻程公司無關。至證人即鴻程公司股東蔡志亮雖於本院前審審理時證稱：被告2人至大陸投資之濰坊公司談宇駿砂漿加工合作案，程東科告訴我，如果有成功，將來會將大陸股權技術股25%轉給鴻程公司，讓鴻程公司營運得以繼續下去，但是程東科和鴻程公司就此並無正式簽約。程東科投資山東宇駿砂漿加工合作經營協議沒有拿鴻程公司的錢去投資等語（見本院金上訴卷二第286至287、292頁）、證人陳永松固於本院審理時證稱：我跟程東科討論宇駿公司投資設廠過程中，有討論過跟鴻程公司的合作事宜，鴻程公司好像有點經濟糾紛，就先跟程東科個人簽約，之後再跟鴻程公司把股份轉換回去，但股份轉回去給鴻程公司這部分沒簽約，只是口頭上溝通等語（見本院重金上更一卷三第195、198至199頁）。惟程東科所為相關投資既與鴻程公司無關，且程東科就其投資日後將如何轉移成為鴻程公司資產，亦未有任何說明或規劃，雙方僅口說無憑而無實據，是證人蔡志亮、陳永松此部分證述，尚不足為被告2人有利之認定，被告2人上揭辯詞，均無可採。　

　⒉程東科交付蕭安泰鴻程公司股票，委請由蕭安泰對外向不特定人出售鴻程公司股票以籌措資金乙節，已如前述。另參以證人王玉芬於原審審理時證稱：一般股票設質，是到股務代理機關填寫質權設定申請書為申請即可等語（見原審卷四第20頁），可見股票設質並無任何特殊困難辦理之情形。倘若程東科交付鴻程公司股票，僅係為做為蕭安泰投資宇駿公司之擔保，其等當可以設定質權等方式為之，應無過戶鴻程公司股票予他人之需要。遑論程東科知悉蕭安泰多次向鴻程公司人員索取鴻程公司相關資料，並撰寫投資評估報告等情，已如前述。倘若蕭安泰僅係投資宇駿公司而取得鴻程公司股票，實無大費周章為前開舉措之必要。是程東科辯稱其與蕭安泰係共同投資宇駿公司，而將鴻程公司股票交予蕭安泰作為擔保、其僅同意蕭安泰將鴻程公司股票轉讓予親朋好友而非他人等語，並無可採。　　

　⒊蕭安泰有於104年4月15日寄發電子郵件及附件「鴻程報告201503」予程東科乙節，已如前述。衡酌程東科係因有資金需求而委由蕭安泰對外籌措，其就蕭安泰籌措資金之方式及相關程序，應會予以瞭解與掌握，以為後續資金規劃才是，程東科辯稱其就蕭安泰於104年4月15日寄發之電子郵件及附件「鴻程報告201503」均未見過等語，顯與常情有悖，實難採信。又程東科就蕭安泰以不實事項撰寫鴻程公司投資評估報告招徠投資，為明知並有意使其發生乙節，已如前述，是縱如程東科所稱其未見過104年3、8月版鴻程公司報告等語，仍無礙於其罪責之成立，是此部分辯解，亦非可採。

　⒋蕭安泰雖辯稱其所製作之鴻程公司報告均係以程東科及鴻程公司人員所提供之相關資料為據而撰寫，是對鴻程公司未來營運計畫預期獲利估算，是預測說明，並無不實等語。然蕭安泰所撰擬之104年3、8月版鴻程公司報告，其內容諸多隱匿、不實、虛構事項，業經本院說明如上，是其前揭辯詞，自不足採。

　⒌蕭安泰繕寫之鴻程公司投資分析摘要與盤商版鴻程公司報告及鴻程科技分析摘要實無重大不同，且盤商版相關資料顯係基於蕭安泰所製作之鴻程公司報告而生，均如前述。是程東科辯稱鴻程科技投資評估報告與蕭安泰以電子郵件寄送給鴻程公司之「投資評估報告」、蕭安泰104年4月15日電子郵件及附件「鴻程公司201503」內容相異；蕭安泰辯稱盤商版鴻程公司報告並非其製作，與其無關，不可歸責於其等語，核屬卸責之詞，均無可採。

　⒍按證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為禁止證券詐欺，維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第20條第1項規定者，為證券詐偽罪，應依同法第171條第1項第1款規定論處，且只要一有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為者即成立證券詐偽罪，不以發生特定實害結果為必要，係抽象危險犯，而非實害犯。被告2人就出賣鴻程公司股票時所對外表彰鴻程公司經營績效、業務範圍及獲利能力等不實資訊，已使投資人對鴻程公司股票價值產生誤認，而確有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為情形，已如前述，蕭安泰雖辯稱附表二所示投資人係基於信賴關係而購買鴻程公司股票，無陷於錯誤之情事等語。然本罪屬抽象危險犯，而非實害犯，不以行為人之詐術使相對人陷於錯誤為其成立要件，是蕭安泰此部分辯解，尚無可採。　

　⒎程東科委由蕭安泰對外向不特定人出售鴻程公司股票以籌措資金等節，已如前述，附表二所示之人縱為蕭安泰之親友，仍屬被告2人謀議對外販售鴻程股票予「不特定人」中之一部分，而無礙於證券詐偽罪之成立，是蕭安泰此部分辯詞，亦非可採。

　⒏蕭安泰雖辯稱其於銷售鴻程公司股票予附表二所示親友時，有約定若投資不成將加計利息買回股票，並已依約加計利息買回，足見其並無詐欺犯意，且附表二所示投資人並無經濟上損失等語。查蕭安泰固於105年6月後買回附表二所示之人所持鴻程公司股票，此據證人張慈芯於原審審理、證人吳佩臻於本院前審審理時證述在卷，並有附表二所示股票在卷可參（見原審卷三第247至283頁），然被告蕭安泰既佯以附表一等不實資訊誘使附表二所示投資人購買鴻程公司股票，於斯時犯罪即已完成，縱於事後再行向投資人買回，亦僅為補救措施，縱令屬實，亦無解於犯罪之成立，是此部分辯詞，尚難採取。

　⒐另蕭安泰迭於偵查、原審審理時均一再陳稱：我在出售股票給吳元棟及張家淮前，都有事前讓被告程東科知道，因為他們可能會轉售出去，所以我有向程東科報告，經由我的說明，被告程東科也了解吳元棟、張家淮可能將股票再行出售等語（見7058卷二第31頁反面、原審卷四第250至251、265、267至268頁），並於原審審理時就此具結證述為真，有其證人結文在卷可考（見原審卷四第274頁）。蕭安泰並有引介程東科至永豐金證券公司辦理股務代理，以方便辦理過戶程序，對於其交付予張家淮之鴻程公司股票後續是否將透過原持有者流通予他人，均無防範與控制等情。足認蕭安泰翻異前詞，辯稱出售鴻程公司股票予張家淮時，無從認知其後續會將鴻程公司股票再行出售等語，核屬卸責之詞，要無可採。

　⒑又事實欄一、㈠㈡㈢所示被告2人對外向不特定人出售鴻程公司股票以籌措資金等行為，俱屬有價證券之買賣，其等具有犯意聯絡與行為分擔等節，業經本院說明如上。是程東科另辯稱吳元棟係因投資宇駿公司、張家淮係因投資○○廠而給付款項，與鴻程公司股票買賣無關、其對蕭安泰就鴻程公司股票買賣與轉讓、張家淮將取得之鴻程公司股票出售他人並提供不實鴻程科技投資評估報告並不知情，其對於證券詐欺犯行並不知情，亦未有參與行為等語；蕭安泰辯稱：張家淮係以借貸或投資而取得鴻程公司股票，與買賣行為無涉，與有價證券之募集、發行、私募規範目的無涉等語，均非可採。　

　⒈按證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，其預設之行為模式與「內線交易」或「操縱股價」迥不相同，而係行為人對他人散布不實訊息以行騙，此則與刑法詐欺取財罪所預設之行為模式相同。又本罪固係抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，然本罪在行為人藉散布不實訊息銷售股票，並已獲取「犯罪所得」之情形，既已產生特定實害，即與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害，並使行為人受有特定財產利益之結果，其情並無二致。關於證券交易法第171條第1項第1款詐偽罪之因犯罪獲取之財物或財產上利益，自應以投資人之角度，計算投資人因被告施詐所交付之總金額，即因被告施詐而成功銷售本案股票所獲得之總金額以為斷，至於被告購入股票之成本等相關費用等成本，與投資人因遭被告施詐而交付之金額無關，自無須扣除。

　⒊參以鴻程公司轉通資料（見原審卷四第35至42頁），登記吳韋達名義出售鴻程公司股票予投資人者共有481張（如附表六編號1至175所示）。如上所述，吳元棟委託本案非法盤商以吳韋達名義出售之鴻程公司股票有82張；張家淮委託本案非法盤商以「吳韋達」名義賣出之鴻程公司股票為399張。依卷內相關事證，尚無法區分如附表六編號1至175所示以吳韋達名義出售之481張鴻程公司股票，其中哪些399張鴻程公司股票屬張家淮委託本案非法盤商出售。而如附表六編號1至175所示本案非法盤商以吳韋達名義對外出售之鴻程公司股票481張，其轉讓單價有每股10元（共4張）、20元（共22張）、35元（共22張）、40元（共8張）、52元（共19張）、60元（共7張）、65元（共23張）、69元（共276張）、70元（共8張）、72元（共92張）等不同價格（詳附表六「轉讓單價欄」所示），依有疑惟利被告原則，認吳元棟委託本案非法盤商以吳韋達名義出售之鴻程公司股票有82張悉以最高單價每股72元出售，則張家淮委賣之399張鴻程公司股票之單價（張數）各為每股10元（共4張）、20元（共22張）、35元（共22張）、40元（共8張）、52元（共19張）、60元（共7張）、65元（共23張）、69元（共276張）、70元（共8張）、72元（共10張），得款共2,479萬7,000元（計算式：〔4,000股×10元〕+〔2萬2,000股×20元〕+〔2萬2,000股×35元〕+〔8,000股×40元〕+〔1萬9,000股×52元〕+〔7,000股×60元〕+〔2萬3,000股×65元〕+〔27萬6,000股×69元〕+〔8,000股×70元〕+〔1萬股×72元〕=2,479萬7,000元）。

四、論罪

　㈠新舊法比較

　⒈按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。查證券交易法第171條規定迭於99年6月2日、101年1月4日、107年1月31日修正公布，而被告2人所犯之罪之數行為屬接續犯之實質上一罪關係（詳後述），自應以接續行為終了時之105年4月28日（以吳韋達名義出售鴻程公司股票之最後時點）為犯罪行為之時點，而為新舊法之比較。

　⒉次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查本件被告2人行為後，證券交易法第171條第2項規定於107年1月31日修正公布，原條文所規定「犯前項之罪，其犯罪所得金額達1億元以上者」修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上者」參諸106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265、308至309頁）。可見證券交易法第171條第2項雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相同，僅屬司法實務見解之明文化，並無法律變更之情形。是本件不生新舊法比較之問題，自應適用裁判時法，況本件被告2人因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元以上，而應適用證券交易法第171條第1項而非第2項規定論處。

　㈡核被告2人所為，均係違反證券交易法第20條第1項所指有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定，其等因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元以上，應依同法第171條第1項第1款之規定處斷。又證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339條第1項之特別規定，無庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名。

　㈢被告2人就事實欄一、㈠㈡㈢所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　㈣本件並無證據證明戴桂英、張家淮或本案非法盤商對於被告2人有價證券買賣詐偽犯行知情。是被告2人就事實欄一、㈠所示犯行，利用不知詐偽情事之戴桂英鼓吹他人購買鴻程公司股票，以遂行此部分犯行；被告2人就事實欄一、㈢所示犯行，利用不知情之張家淮及所委託銷售之不知情之本案非法盤商推銷販售鴻程公司股票，以遂行此部分犯行，均為間接正犯。

　㈤被告2人就事實欄一、㈠㈡㈢所示犯行，均係於密集之時間、地點所為，係持續侵害同一法益，且依社會通念，證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之接續犯，在刑法評價上為實質上一罪關係，應以一罪論處。

　㈥起訴書雖未載敘被告2人對吳元棟為有價證券買賣之詐偽犯行，惟該部分事實與公訴人已起訴之犯罪事實，具有實質上一罪關係；另起訴書僅載敘張家淮委託本案非法盤商出售324張鴻程公司股票，惟張家淮委託本案非法盤商出售之鴻程公司股票為399張，業經本院認定如上，是起訴書未載敘張家淮委託本案非法盤商出售鴻程公司股票75張部分，與公訴人已起訴之犯罪事實，亦具實質上一罪關係。是上揭犯罪事實為起訴效力所及，並經本院於審判程序告知被告2人此部分擴張範圍之犯罪事實（見本院重金上更一卷三第243頁），俾利被告2人及其等辯護人有行使辯明罪嫌及接受辯護等防禦權之機會，本院均應併予審究。

五、上訴之判斷

　　原審審理後，認被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：　　

　㈠本件被告2人係違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為。原判決犯罪事實欄贅載被告2人有違反有價證券之募集、發行、私募之犯意聯絡等語，已有未合。

　㈡被告2人就事實欄一、㈢所示犯行具直接故意，原判決誤認係不確定故意，尚有未洽。

　㈢程東科如事實欄一、㈢所示犯行因而獲免積欠張家淮240萬元債務之財產上利益，原審未就此部分對程東科宣告沒收與追徵，亦有未合。　　　

　㈣被告2人不服原判決提起上訴主張其等無罪，其等上揭辯解均不足採信，業經本院說明如上，被告2人上訴雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適法之判決。

六、科刑審酌事項　　　

　  爰以行為人之責任為基礎，審酌程東科為鴻程公司負責人、蕭安泰為鴻程公司副總經理，不思以正常管道籌措資金，竟共同謀議以詐偽方式對外販售鴻程公司股票以獲取資金，使眾多股票投資人陷於錯誤而購買鴻程公司股票，破壞證券交易秩序，亦影響投資人權益。並參酌被告2人始終否認犯行之犯罪後態度。復衡酌蕭安泰已向附表二所示投資者買回鴻程公司股票，賠償其等損失，及被告2人於本案犯行之分工及參與之犯罪情節等，及被告2人如前案紀錄表記載之前科素行等。兼衡程東科自陳高商畢業，已婚，有2位成年女兒；蕭安泰自陳大學畢業，現擔任科技公司總經理，已婚，有2位就學中兒子（見本院重金上更一卷三第245頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第2、3項所示之刑。　　　　　　　　　　　

七、沒收

　㈠犯罪所得部分

　⒈按刑法第2條第2項規定：刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。被告2人行為後，證券交易法第171條第7項有關犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日修正公布，同年2月2日起施行，依前揭規定，本件關於被告2人犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定。查107年1月31日修正公布、同年2月2日起施行之證券交易法第171條第7項新修正內容為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，與刑法第38條第1項、第5項規定之文字有所不同，已將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」，其性質核屬刑法第38條第1項但書所定「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，自應優先於刑法規定適用。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得。又犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。

　⒉經查：

　⑴蕭安泰有收受附表二所示被害人給付之279萬元（下稱犯罪所得A）、吳元棟給付之120萬元（下稱犯罪所得B），並將前開款項交予程東科。又程東科因張家淮出售持有之鴻程公司股票而免除其積欠張家淮之240萬元債務，已如前述，就此240萬元債務之免除，為程東科所獲取之財產上利益（下稱犯罪所得C），已如前述。公訴意旨認被告2人犯罪所得或獲利為827萬元，尚有未合，併予敘明。

　⑵犯罪所得A部分，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵，惟附表二所示被害人業經蕭安泰返還股款共279萬元，已如前述，應認此部分之犯罪所得已合法發還被害人，依上開規定，即不再宣告沒收及追徵。而蕭安泰收受犯罪所得B後，已於如附表八所示時間，先後交付程東科委託其以鴻程公司股票對外覓款而得之款項共計490萬元，如附表八所示490萬元款項既大於犯罪所得B，足認蕭安泰已將犯罪所得B全數交付程東科，而歸程東科支配。又犯罪所得C部分，乃對程東科債務免除之財產上不法利益，亦歸程東科所得。犯罪所得B與C部分共計360萬元，雖未扣案，依上開規定，仍應於程東科犯行項下諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而蕭安泰已於如附表八所示時間，將程東科委託其以鴻程公司股票對外覓款而得之款項共計490萬元交付予程東科，另依卷內事證，尚無從認蕭安泰仍保有犯罪所得，自無從宣告沒收犯罪所得。

　⑶至張家淮委託本案非法盤商出售鴻程公司股票而得款之2,479萬7,000元部分，因無證據證明張家淮或本案非法盤商對於被告2人有價證券買賣詐偽犯行知情，亦非張家淮或本案非法盤商因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，自無第三人沒收之問題，而無從宣告沒收。

　㈡至各如附表九、十所示扣案物（詳原審卷三第47至56頁之原審法院107年度刑保字第2929、2930號扣押物品清單），其中附表九編號1至22、25至35所示物品為鴻程公司所有、附表十所示物品則均為證人張家淮所有等情，業據程東科於原審審理時陳述明確（見原審卷五第57至58、155至157頁），且依卷內相關事證，尚不足認屬被告2人所有；附表九編號23至24所示鴻程公司股票，雖據程東科於原審審理時陳述為其所有（見原審卷五第57、157頁），然非供本案犯罪所用或犯罪所得之物。又附表九、十所示之物均非違禁物，爰均不諭知沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王如玉提起公訴，檢察官邱文中、陳淑雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第二十四庭審判長法　官　林庚棟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  蔡羽玄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳語嫣

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　18　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

證券交易法第20條

有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。

發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。

違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。

委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。

證券交易法第171條

有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。

犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。

犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。

第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

【附件】

附表一

附表二

附表三

附表四

附表五之一

附表五之二

附表六

附表七

附表八

附表九

附表十