臺灣高等法院刑事判決
113年度金上重訴字第2號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝春芬
蔡岳龍律師
郭桓甫律師
上列
上訴人等因被告違反銀行法等案件,不服臺灣桃園地方法院108年度金重訴字第7號,中華民國112年8月30日第一審判決(
起訴案號:臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10747、10748、10750、10751、10752、10753、18098、18520號;移送
併辦案號:109年度偵字第3079、3081、8777號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於謝春芬部分(不包括不另為無罪
諭知)撤銷。
謝春芬與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號C-8、C-9、附表三編號G-13、G-14所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣3,462萬8,800元及人民幣17萬元,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 犯罪事實
一、陳桂忠(化名陳貴三,現滯留大陸地區,由臺灣桃園地方檢察署
通緝中)係址設桃園市○○區○○○路00號之劦譽跨境電子商務有限公司(下稱劦譽公司)登記負責人,負責對外招攬民眾投資及公司營運;
謝春芬為陳桂忠前妻,且係址設桃園市○○區○○○路00號之食富通美食生技有限公司(下稱食富通公司)負責人,身兼劦譽公司股東,負責劦譽公司公關、財務及收發投資人投資款項與獲利;張煌文(與下載詹德釗均經本院另為判決)係劦譽公司講師,負責辦理說明會招攬民眾投資、收發外地投資人之投資款項與獲利;詹德釗(綽號「藍海」)係劦譽公司業務,負責對外招攬民眾投資。
謝春芬與陳桂忠、張煌文、詹德釗竟共同基於非銀行
而非法經營收受存款業務及違反多層次傳銷正常經營方式之
犯意聯絡,自106年9月起,先由陳桂忠負責規劃會員招募及獎金發放制度,並以XY電子加密貨幣控股公司(下稱XY公司)名義,藉由變質多層次傳銷之方式,在
謝春芬開設之食富通公司1樓及全省各地召開多場說明會,後於106年12月26日登記設立劦譽公司後,即接續以劦譽公司名義召開說明會,招攬投資;
謝春芬則在投資說明會上擔任主持人;陳桂忠除於各地投資說明會擔任講師外,並聘用詹德釗、張煌文,向不特定民眾講解投資方案及獲利模式(前後共二種,簡稱「一盤」、「二盤」)。其等藉由約定或給付與本金顯不相當之高額固定獲利及動態獎金等方式,吸引不特定投資人加入成為會員,並宣稱XY公司、劦譽公司係從事跨境電子商城服務,以發展網路商城及區塊鏈加密貨幣取信投資人,詳細投資方案說明如下:
㈠一盤(拆分盤):主要招攬
期間為106年9月至107年3月底,會員等級分為1至4星,入會費分別為新臺幣(以下未註明幣別者同)1,200元、1萬6,800元、5萬元及10萬元,各星級會員繳費後無須販售或推廣商品,即可取得換算點值(即「PV」),1星為12點、2星為216點、3星為720點、4星為1,584點。陳桂忠等人於說明會及通訊軟體LINE(下稱LINE)官方群組宣稱,只要會員繳交入會費累積到600萬元時,即可進行1次點值拆分(靜態獎金,又稱「註冊幣」),每次拆分會員可獲得1.5至2.5倍點值,由劦譽公司決定分配倍數,最多可拆分5次。靜態獎金點值可兌換提領現金,換算公式為「點值*新臺幣匯率(約32.5)*65%(提現比)*0.25(僅可提領1/4)*0.92(扣8%手續費)」。
另會員招攬新會員(下線)加入時,可獲得動態獎金(又稱「獎金幣」),即分配下線會員投資點值的1.5倍至3倍,由劦譽公司計算與分配,動態獎金點值亦可兌換提領現金,換算公式為「點值*新臺幣匯率(約32.5)*75%(提現比)*0.92(扣8%手續費)」。 ㈡二盤(福人幣):主要招攬期間為107年4月至7月底,因107年3月底、4月初陳桂忠結算發放一盤獲利後,所收取之會費難以繼續發放一盤會員5拆後可領取之獲利,故於107年4月初提出二盤投資方案。二盤會員等級分為1至3星,會費分別為1萬5,000元、4萬5,000元及9萬元,前4個月可以領現金紅利及回饋點值(即PV)。現金紅利為
按日計息每月發放,前4個月依星級每月可領取之現金紅利分別為5,130元、1萬5,420元及3萬840元,第5至7個月則將發放之紅利改為每月領取等值之數位貨幣(即福人幣及PV),分別為5,130福人幣、1萬5,420福人幣及3萬840福人幣。
該投資方案亦有推薦其他會員加入,可另外領取動態獎金之情形,分為直推與對碰,直推部分最高可領取15%之下線投資金額,對碰則為10%,均由劦譽公司計算及分配。且為吸引會員積極招攬下線加入,劦譽公司推出可直接預領10%直推推薦獎金,即上線招攬下線新加入投資1萬5,000元,可直接領取1,500元之推薦獎金。 ㈢劦譽公司所宣稱之靜態獎金分紅制度,就一盤投資方案,以
每4個月即可達5拆計算,1至4星會員之年化報酬率分別為109%、140%、158%、173%;就二盤投資方案,以前4個月可領取之現金紅利計算,1至3星級會員之年化報酬率為410%至411%。劦譽公司獎金分紅制度係與會員約定給付與本金顯不相當之紅利。又依劦譽公司所宣稱之動態獎金分紅制度,如會員介紹他人加入投資,即可領取動態獎金,並非基於會員所推廣或銷售商品之合理市價作為回饋獎金。謝春芬與陳桂忠、張煌文、詹德釗則分別自己或透過其下線招攬附表一「投資人」欄所示之人投資劦譽公司,總計4,155萬6,400元及人民幣17萬元。
二、
嗣因劦譽公司多要求會員以現金繳納投資款項,並先後委由陳秀蓁及張晨鈺(所涉違反銀行法等罪嫌,另為
不起訴處分)擔任記帳人員,在劦譽公司(即食富通公司1樓之
謝春芬辦公室)向會員收取投資款項,每日結算後,再轉交陳桂忠及
謝春芬,並攜回
謝春芬之住所保險箱中存放,期間偶由丁智超代收,再轉交陳桂忠或
謝春芬。每次發放獲利時,陳桂忠等人均要求會員至劦譽公司領取現金,且發放之現金來源,多由陳桂忠或
謝春芬攜至劦譽公司辦公室。然劦譽公司自107年7月間起,未能繼續發放獲利,且發生多數投資人均無法領回投資本金之情事,而陳桂忠自107年7月6日起即出境,
迄未返臺,遂陸續有多名投資人提告,復由臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園市調查處前往劦譽公司營業地址、
謝春芬住所執行
搜索,並於謝春芬住所扣得如附表二所示之物及扣得
謝春芬主動交付如附表三所示之物。
理 由
壹、本院審判範圍:
刑事訴訟法第
348條第3項規定:上訴得明示僅就判決之刑、沒收或
保安處分一部為之。本件檢察官僅就原判決之量刑部分上訴,是就原判決
不另為無罪諭知(即原判決理由欄貳、四)部分,依刑事訴訟法第
348條第2項但書規定,非本院審判範圍。
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除
法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述,除
顯有不可信之情況者外,得為證據」,
乃現行法對於
傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一,依其文義及立法意旨,尚無由
限縮解釋為檢察官於
訊問被告以外之人之程序,須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對
詰問權之機會者,其陳述始有
證據能力之可言。被告謝春芬及其辯護人固以未行反對
詰問權爭執
證人丁智超、曾毓倩、王芷瑄、陳巧妮、張晨鈺、陳秀蓁、詹順發、陳譽綺、楊蘭芳、曾秀琴、高素秀、張立鈴、詹德釗偵訊證述之證據能力,然該等證人於偵訊之證述係經檢察官命
具結後為證述,辯護人並未明指出其等在偵查中所為證述有何顯不可信之情形,其等證述當仍均有
證據能力。況丁智超、曾毓倩、王芷瑄、陳巧妮、張晨鈺、陳秀蓁、詹順發、陳譽綺、楊蘭芳、曾秀琴、高素秀、張立鈴、詹德釗業已分別於原審、本院到庭經
交互詰問,給予謝春芬及其辯護人行使反對詰問權之機會,自均得作為本案判斷事實之依據。
二、本案檢察官、謝春芬及其辯護人
就其餘本判決所引用下列被告以外之人,於審判外之陳述,均同意作為證據(見本院卷㈡第67頁),本院審酌該證據作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況,認為適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據能力。參、認定事實之理由及依據:
一、
訊據被告謝春芬固坦承為食富通公司之負責人,且為劦譽公司之股東,並提供食富通公司之場地供陳桂忠作為劦譽公司登記地址召開投資說明會,又曾協助收取投資款項,及將投資款轉交予陳桂忠,另於投資說明會現場招呼投資人等節,惟矢口否認有何非法經營銀行業務及非法多層次傳銷之犯行,辯稱:我只負責招呼參與說明會之客人,並未鼓吹投資,且因陳桂忠時常不在臺灣,所以委託我收受部分投資款及發放獲利,然我並未擔任劦譽公司任何職務,亦對劦譽公司之實際運作方式不清楚云云。二、關於違反銀行法部分,經查:
㈠劦譽公司係未向金融
主管機關申請核准登記之銀行,不得經營銀行之收受存款業務等情,為
謝春芬所不爭執,則
謝春芬不得以劦譽公司名義經營收受存款或收受款項給付利息業務,至為明確。
㈡劦譽公司係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、獲其他報酬而收受資金,係屬銀行法所規範之收受(準)存款行為:
⒈按
銀行法第125條之立法目的,乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益,為安定金融市場與保護客戶及投資
人權益,特以法律將銀行設定為許可行業,未得許
可證照不得營業,並嚴懲地下金融行為,而
銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定,屬於立法上之補充解釋,乃在禁止行為人另立名目規避
銀行法第29條不得收受存款之禁止規定,而製造與收受存款相同之風險,是於定義
銀行法第29條之1之與本金顯不相當時,自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當,並不以民法對於最高利率之限制,或以刑法上重利之觀念,作為認定
銀行法上與本金顯不相當之標準。若
參酌當時、當地之經濟及社會狀況,如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金,並約定交付款項或資金之人能取回本金,且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬,高於一般銀行定期存款之利率,即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引,而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人,即應認是顯不相當行為(最高法院108年度台上字第2383號判決意旨
參照)。
⒉附表一「投資人」欄所示之人分別於「投資時間」欄所示日期,以「投資款交付方式」欄所示方式,將「投資金額」欄所示金額之投資款用以投資劦譽公司,有「證據欄」所示證據在卷
可參,並為謝春芬所不爭執,是劦譽公司係以一盤(拆分盤)、二盤(福人幣)等投資方案,陸續向不特定多數人招攬邀約投資款項予劦譽公司甚明。
⒊劦譽公司以一盤(拆分盤)方式籌資,其內容為將會員等級分為1至4星,入會費分別為1,200元、1萬6,800元、5萬元及10萬元,各星級會員繳費後無須販售或推廣商品,即可取得換算點值(即「PV」),1星為12點、2星為216點、3星為720點、4星為1,584點。陳桂忠等人於說明會及LINE官方群組宣稱,只要會員繳交入會費累積到600萬元時,即可進行1次點值拆分(靜態獎金,又稱「註冊幣」),每次拆分會員可獲得1.5至2.5倍點值,由劦譽公司決定分配倍數,最多可拆分5次,平均每4月可達五拆。靜態獎金點值可兌換提領現金,換算公式為「點值*新臺幣匯率(約32.5)*65%(提現比)*0.25(僅可提領1/4)*0.92(扣8%手續費)」;二盤(福人幣)投資方案。二盤會員等級分為1至3星,會費分別為1萬5,000元、4萬5,000元及9萬元,前4個月可以領現金紅利及回饋點值(即PV)。現金紅利為按日計息每月發放,前4個月依星級每月可領取之現金紅利分別為5,130元、1萬5,420元及3萬840元,第5至7個月則將發放之紅利改為每月領取等值之數位貨幣(即福人幣及PV),分別為5,130福人幣、1萬5,420福人幣及3萬840福人幣等節,
業據證人丁智超、張晨鈺、王芷萱、陳巧妮、曾毓倩、陳秀蓁於偵查中證述明確(見桃園地檢署108年度偵字第10751號偵查卷(【下稱偵字第10751號偵查卷】)第80至83、89頁,107年度他字第3269號偵查卷【下稱他字第3269號偵查卷】卷㈠第236至241、252至254頁,107年度他字第3807號偵查卷【下稱他字第3807號偵查卷】第26頁至第28頁】,並有說明會宣傳資料、獎金說明表、XY電子加密貨幣控股公司簡介、星級紅利一覽表、合夥創業說明簡報、劦譽合轉商業模式簡報、劦譽集團網絡新銷售模式簡報、參與股東方案簡報、劦譽合轉商業模式FRB商城簡報、劦譽集團XY縱橫天下簡報在卷
可佐(見他字第3269號偵查卷㈠第72至108、142頁,卷㈡第100至106、165頁背面、173至189頁背面、247至258頁背面,卷㈢第35至48頁背面,107年度他字第7699號偵查卷【下稱他字第7699號偵查卷】第75至87、95至116頁),且為
謝春芬所不爭執,此部分事實
堪以認定。
⒋依此計算,一盤(拆分盤)投資制度,一星至四星之年化報酬分別為109%、140%、158%、173%【計算式:一星:12點×32.5×0.65×0.25×0.92×1.5倍(以最低1.5倍點值計算)×5(五拆)÷4=109.3元(小數點第1位後四捨五入,此為每月可領紅利),109.3×12個月÷1,200元≒109%。二星:216點×32.5×0.65×0.25×0.92×1.5倍(以最低1.5倍點值計算)×5(五拆)÷4=1967.8元(小數點第1位後四捨五入,此為每月可領紅利),1967.8×12個月÷1萬6,800元≒140%。三星:720點×32.5×0.65×0.25×0.92×1.5倍(以最低1.5倍點值計算)×5(五拆)÷4=6559.3元(小數點第1位後四捨五入,此為每月可領紅利),6559.3×12個月÷5萬元≒158%;四星:1584點×32.5×0.65×0.25×0.92×1.5倍(以最低1.5倍點值計算)×5(五拆)÷4=14430.5元(小數點第1位後四捨五入,此為每月可領紅利),14430.5×12個月÷10萬元≒173%】。又二盤(福人幣)投資制度,一至三星之年化報酬率為410%至411%【計算式:5,130÷1萬5,000元×12=410.4%。3萬840÷9萬元×12≒411.2%】。是劦譽公司約定給予之報酬遠高於當時銀行之存款利率,且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率,亦有顯著超額,能使多數人或不特定人受此優厚報酬所吸引,而交付款項予非銀行之劦譽公司,自該當與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形。
㈢謝春芬所為業已構成銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪:
⒈按除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、
公眾財產或辦理國內外匯兌業務,
銀行法第29條定有明文。
所稱「收受存款」,依
銀行法第5條之1係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,則以收受存款論,
銀行法第29條之1亦定有明文。違反
上揭規定者,即屬
銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。而
銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」,因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋,應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之,不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目,而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段,欲不斷擴張招攬對象,來者不拒、多多益善,不特別限定加入對象,而處於隨時可得增加加入對象之狀態,此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險,即為本罪處罰範圍。
申言之,只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招攬他人加入,即屬向「不特定人或多數人」為之;縱行為人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並未領得高額獎金,或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等,俱無礙本罪主
客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織,同時亦為公司組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人招攬投資,二者本不互相衝突,而本罪
故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報酬,對外向不特定多數人招攬投資;即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資,亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動機,核與本罪故意無關。從而,只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象,招攬他人加入投資,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬,縱自己亦有投資,或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利,且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目,均成立本罪。
⒉經查:
⑴證人即同案被告詹德釗於偵查中證稱:謝春芬主要是管錢和雜事, 錢也都是謝春芬在收,會計陳秀蓁將錢收給謝春芬,陳桂忠、謝春芬都有要我幫忙招攬業務等語(見他字第3269號偵查卷㈢第6至7頁);並於原審審理中證稱:劦譽公司召開說明會時,陳桂忠在上課,主持人是謝春芬,由謝春芬開場白,就是歡迎大家來瞭解這個事業,然後陳桂忠就出來講話,謝春芬專門收錢,像我朋友交給我,我交給陳秀蓁,陳秀蓁交給被告謝春芬,我有看到錢被謝春芬拿回家、送到謝春芬家去等語(原審卷㈢第257至258頁)。
⑵證人即丁智超於偵查中證稱:陳桂忠是劦譽公司的負責人,謝春芬是大股東,後來謝春芬說陳桂忠不在她最大,張煌文負責講課,叫大家投資,他有說投資方案,也有鼓吹外界來投資,投資人的錢每天都交給謝春芬與陳桂忠,謝春芬當時有拿投資人的錢去辦年菜、慈善選美等活動,後期營運不佳
是因為謝春芬拿後金補前金,補到沒錢等語(見偵字第10751號偵查卷第80頁背面至83頁);並於原審審理中證稱:因為陳桂忠平時沒有在臺灣,他大部分的時間都在大陸,這邊有什麼問題都是找謝春芬,因為謝春芬有說過公司有什麼問題都聽她的之類的話,且劦譽公司除了會計張晨鈺會收受投資人的款項之外,謝春芬亦會收受投資人的款項等語(見原審卷㈣第128至145頁)。
⑶證人張晨鈺於偵查中證稱:投資款我先保管,
謝春芬一開始不在,我先交給丁智超,
謝春芬回國後我就請丁智超把部分的錢即800萬元交給
謝春芬,這是陳桂忠指示,但丁智超還有810萬元,於107年4月2日丁智超把810萬元現金拆分給投資人,因為當時陳桂忠及
謝春芬已沒有現金等語(見他字第3269號偵查卷㈠第233頁);並於原審審理中證稱:107年3月14日以後有收了一盤的1,810萬元,當時是交給樓層的主管丁智超,等
謝春芬從國外回來的時候,丁智超又將這1,810萬元交給
謝春芬,二盤開始,4月1日開始就是進行公司所謂的拆分,公司就是皮箱拿著現金來讓會員領錢,但是到後來也沒有錢發了,就變成邊收邊發等語(見原審卷㈢第266至274頁);
復於本院審理時證稱:是謝春芬找我進劦譽公司,我的直屬長官、交代我做事情的人是謝春芬,她都會說劦譽公司臺灣她最大,我們都聽她的,劦譽公司員工開會的時候,是由謝春芬主持,我有提供帳戶給陳桂忠作為會員收款以及繳款之用,謝春芬有請我把錢交給她然後作為一些繳款的費用,有時候會給她兒子帳戶作為修繕及房租之用,是謝春芬指示的,我們都要聽,我們是聽她指示辦理劦譽公司的事務,我之前說的交給丁智超的投資款,我有看到丁智超把現金交給謝春芬等語明確(見本院卷㈢第10至26頁)。
⑷證人陳秀蓁於偵查中證稱:
謝春芬找我來的,她一開始只要我幫忙收錢,我就跟她說收錢沒有記帳不行,我就用筆記本紀錄,所有投資款都會給謝春芬等語(見他字第3269號偵查卷㈠第238至239頁);並於原審審理中證稱:是謝春芬找我去劦譽公司的,一開始跟我說做收發就好,後來就叫我收投資人的款項,後來越來越多,我就用筆記紀錄,我看謝春芬在劦譽公司很忙,如果陳桂忠有來的時候,謝春芬更忙,陳桂忠來的時候幾乎每天都有好幾場的說明會,說明會謝春芬都是在旁邊,有很多有錢人,比較高階的人會去找謝春芬投資大額的錢會經過謝春芬的手,小錢才會經過我手上,我每晚把錢交給謝春芬等語(見原審卷㈢第274至282頁);復於本院審理時證稱:我在劦譽公司任職是謝春芬雇用我,我是收發,後來有幫忙收投資人的錢,薪水是謝春芬交給我的,有個很大的說明會是謝春芬為陳桂忠開的,因為所有台灣的人都是因為謝春芬的人脈認識陳桂忠,謝春芬就招來這些認識的人到這個場所,謝春芬就講我們臺灣就是要走出去,要把台灣的善良跟優良傳到世界各地去,剛好碰到中國大陸宣導要做一帶一路宣傳,也碰到這個機會,剛好對岸陳桂忠當我們的橋樑,陳桂忠就上台開始講他的想法,如果你們認同他的話他就有投資方案,我收完錢都交給謝春芬,有跟謝春芬一筆一筆對帳等語
綦詳(見本院卷㈡第328至345頁)。
⑸證人曾毓倩於偵查中證稱:劦譽公司的老闆是陳桂忠,謝春芬是1、2樓餐廳老闆,但謝春芬也有參與劦譽公司運作,投資人之投資款有時會給謝春芬或是給張晨钰,如果張煌文去外面上課,他也會收錢,收完後交給謝春芬或張晨鈺等語(見他字第3269號偵查卷㈠第252至254頁);於原審審理中證稱:公司之名義負責人是陳桂忠,但他不常出現在公司,如果有事情要詢問,他會叫我找謝春芬,因為會員常常來現場突然就要求要領錢,會員說張煌文及謝春芬有說每週都可以來領紅利等語(見原審卷㈣第147至161頁)。
⑹證人王芷萱於偵查中證稱:我只知道陳桂忠及謝春芬,他們是公司老闆,我們主要是跟謝春芬接觸,他會把當天會員繳的錢拿走,我們很少看到陳桂忠,而張煌文是講師,有到外縣市講課,我們均係將錢交給張晨鈺,再由張晨鈺將錢交給謝春芬等語(見他字第3807號偵查卷第26至30頁);並於原審審理中證稱:我之前於調詢時稱陳桂忠不常在臺灣,他有交代,他不在臺灣時,有什麼事就找謝春芬之證述是實在的等語(見原審卷㈣第175頁)。
⑺證人陳巧妮於偵查中證稱:陳桂忠及謝春芬,他們是公司老闆,我們主要是跟謝春芬接觸,她會把當天會員繳的錢拿走,我們很少看到陳桂忠,而張煌文是講師,本來獎金是每月領一次,但張煌文有到外面講課,導致每天有人會領錢,就變成每天收到的錢又發出去。之後就發不出錢,我們有跟會員說到每月才能領錢,我們有跟謝春芬反應,她只說要等通知等語(見他字第3807號偵查卷第26至29頁);並於原審審理時證稱:劦譽公司名義負責人是陳桂忠,但實際上處理公司事務的是謝春芬,劦譽公司的大小事都會找謝春芬(見原審卷㈣第162至165頁)。
⑻證人即同案被告張煌文於本院審理時證稱:基本上謝春芬對錢、組織的算法,每一次都搞不清楚,因為每一次有一些會員要講制度,謝春芬說她都搞不清楚,就叫我按照公司版本介紹給他們知道。我有看過謝春芬開場主持介紹講師,然後講一下激勵的話,歡迎大家一起來劦譽公司,今天就是要來介紹這個超級講師,就是把我介紹出來,我是公司線的講師,我講的是所謂的商機說明會,内容主要是要
告訴大家說參與劦譽是符合這個趨勢,就是鼓勵大家參與劦譽公司,加入電子商城,我在偵查中所提出的簡報資料就是我在做所謂創業說明所使用的資料,其中慈善公益推廣、世界華人、各大媒體報導、慈善皇后等,也是我使用的資料,就是劦譽公司支持做慈善的資料,這些跟謝春芬有關,謝春芬除了是餐廳老闆,當陳桂忠不在的時候,謝春芬就是會去做一個聯繫、轉述的角色等語明確(見本院卷㈢第491至502頁)。
⑼而謝春芬確有於劦譽公司投資說明會上台,鼓勵投資等情,亦據證人楊蘭芳、曾秀琴於本院審理時證述屬實(見本院卷㈡第348、361頁)。
⑽綜上,可知謝春芬確實有參與劦譽公司之事務,並負責收發投資人投資款項,且於陳桂忠不在臺灣時,代理陳桂忠處理劦譽公司之事務,謝春芬亦會於說明會時擔任主持人,開場並介紹講師,鼓勵與會者投資劦譽公司,且劦譽公司之簡報內容實際上與謝春芬習習相關,劦譽公司所吸收之資金,更有用於與謝春芬相關活動。可知謝春芬確實負責劦譽公司之公關、財務及收發投資人投資款項,益證謝春芬以劦譽公司名義為本案吸金犯行至明。
㈣關於謝春芬本案犯罪獲取財物利益之認定
⒈按
銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布。此次修正將加重處罰要件之1億元計算標準(簡稱1億元條款),由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪
獲取之財物或財產上利益」。該1億元條款既然重在吸金
規模,則考慮原始吸金總額度即可,加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即,
銀行法第125條第1項就被害人所投資之本金皆應計入吸金
規模,無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及
嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪
獲取之財物或財產上利益,不應僅以事後損益利得計算之,並無成本計算問題,無扣除之必要。此外,被害人所投資之本金返還後,縱係由
當事人約定,仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉,自
無庸扣除,方足反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正
規模。再者,舉凡提供資金而為非法聚資之來源者,不論其是否為參與犯罪之人,概屬市場投資之一員,
彼此之地位應屬相同,是共同非法經營銀行收受存款業務者所被吸收之資金,既係其等以存款人或市場投資人之地位所投入之款項,在法律上應與其他單純存款人或投資人被吸收之資金作相同評價,各該自行投資之共同
正犯不能主張此非因犯罪
所獲取之財物,故(加重)非法經營銀行收受存款業務
共同正犯被吸收之資金,應列為因犯罪
所獲取之財物,不應扣除(最高法院102年度第14次刑事庭會議決議、113年度台上字第2577號判決、
112年度台上字第5320號判決意旨、108年4月17日修法說明參照)。
⒉本件附表一「投資人」欄所示之人確有交款予劦譽公司,或有以一盤之資金轉為二盤投資,而取得劦譽公司之點值,有附表一「證據」欄所示之證據可佐,
揆諸前開說明即使二盤資金為一盤資金轉入,仍應計入吸金之金額,而經計算,本件之吸金規模為4,155萬6,400元、人民幣17萬元,經核未超過1億元。
三、關於違反多層次傳銷管理法非法多層次傳銷部分:
㈠按多層次傳銷事業,應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主,不得以介紹他人參加為主要收入來源;違反第18條規定者,處行為人7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金,多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項分別定有明文。而修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除,係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法,而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定,改移列於多層次傳銷管理法,故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用,與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致,先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷,指透過傳銷商介紹他人參加,建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式;所稱傳銷商,指參加多層次傳銷事業,推廣、銷售商品或服務,而獲得佣金、獎金或其他經濟利益,並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務,或介紹他人參加,而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者,多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項亦定有明文。是以,多層次傳銷制度,係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入,建立銷售組織網,以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之,介紹他人加入,本屬有利於營利事業之行為,理應由享受利益者給付佣金,惟如當事人之一方先行支付他方權利金,始取得媒介營利以取得佣金之權利,此實悖於事理之常,而為修正前公平交易法之規範範疇,至其構成要素為:①須給付一定代價始得成為正式會員;②係以由已入會之會員介紹加入組織,為其主要之招募會員方式(即「平行擴散性」);③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又違反多層次傳銷管理法第18條規定之行為人,應依同法第29條第1項規定處罰。此因正常多層次傳銷之目的,應是在推廣、銷售商品或服務,惟倘若在多層次傳銷組織中,「上線」只靠不斷介紹「下線」加入,而收取未合於商品或服務價值之代價,並將部分代價充為「上線」之酬勞(獎金),「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用,僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞(獎金),亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入,來獲得報酬,則該多層次傳銷組織一旦解體,勢將破壞市場機制,甚或造成社會問題,故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務,而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為,予以明文禁止,並於同法第29條課予刑事責任。亦即,倘若多層次傳銷行為中所推廣、銷售之商品或服務僅流於形式,並無實質內涵,或屬可有可無,而有虛化之現象,卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源,實際上不在推廣、銷售商品或服務,自屬變質之多層次傳銷之核心類型,而為法所不許(最高法院109年度台上字第3930
號判決意旨參照)。 ㈡經查,本案一盤(拆分盤)之投資方案於會員招攬新會員(下線)加入時,另可獲得動態獎金(又稱「獎金幣」),即分配下線會員投資點值的1.5倍至3倍,由被告劦譽公司計算與分配,動態獎金點值亦可兌換提領現金,換算公式為「點值*新臺幣匯率(約32.5)*75%(提現比)*0.92(扣8%手續費)」。又二盤(福人幣)之投資方案則於推薦其他會員加入,可另外領取動態獎金之情形,分為直推與對碰,直推部分最高可領取15%之下線投資金額,對碰則為10%,均由被告劦譽公司計算及分配。且為吸引會員積極招攬下線加入,被告劦譽公司推出可直接預領10%直推推薦獎金,即上線招攬下線新加入投資1萬5,000元,可直接領取1,500元之推薦獎金等節,已如前述。是依本案劦譽公司之投資方案係藉由介紹下線加入劦譽公司,即可獲得動態獎金同列為主要收入來源。且新投資人加入成為劦譽公司會員,與各該先加入會員取得動態獎金。從而,劦譽公司投資方案需先支付投資款始能成為會員,會員取得主要收入來源之動態獎金收益方式,須藉由投入者之組織不斷擴充,由先加入之人朋分後加入者所給付之投資款,即會員所取得動態獎金收益之來源,係基於介紹新投入者之加入,而非基於推廣或銷售商品之合理市價。甚且,因劦譽公司係以顯不相當之紅利以招徠招資,若投資人欲將點值兌換為現金,劦譽公司得以出金之款項係來自於下線投資人所支付之投資款,則勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營,並因其組織底層之會員人數愈益增加,所需發放之獎金將快速累積,如此一來,劦譽公司將因加入之人數漸多,終致無法繼續發放獎金,是劦譽公司前開經營運作模式,乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式甚明。
謝春芬與陳桂忠、張煌文、詹德釗之間顯具有違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡及
行為分擔甚明。
四、謝春芬雖以前詞置辯,惟查:
㈠謝春芬確實有參與劦譽公司之事務,已如前述,所辯僅係提供場地供陳桂忠作為劦譽公司登記地址召開投資說明會云云,已屬無稽。
㈡況
謝春芬曾於劦譽公司之LINE群組內公
告發放紅利之時間,及上線得先將獎勵金扣除後,再將餘款繳回公司等相關事宜,又張貼說明會照片,並表示「歡迎踴躍參加說明會!瞭解越多賺越多」等語,有LINE對話紀錄截圖附卷可參(見他字第3269號偵查卷㈢第125至126頁,108年度警聲搜卷第239號偵查卷第110、120至121頁,偵字第10747號偵查卷第58頁);又
謝春芬曾與張煌文討論劦譽公司之營運相關事務,亦有通訊軟體微信對話紀錄附卷
可考(見偵字第10753號偵查卷第81至82頁),益證謝春芬所辯,顯係臨訟矯飾之詞,委無可採。
五、
綜上所述,本案事證明確,謝春芬之犯行
洵堪認定,應依法論罪
科刑。
一、
銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外,非銀行不得 經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰,自然人犯之者,依該法第125條第1項處罰;法人犯之者,除依同條第3項處罰其行為負責人外,並依同法第127條之4規定,對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪,既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定,且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人,基於刑罰罪責原則,依犯罪支配理論,應解釋為法人內居於主導地位,得透過對法人運作具有之控制支配能力,而故意使法人犯罪之自然人。例如,制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人,而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員,如與法人之行為負責人共同實行犯罪,皆應依刑法第31條第1項規定,論以共同正犯(最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照)。謝春芬雖非劦譽公司行為負責人,然其與具有法人行為負責人身分之陳桂忠共同非法吸金,是應依刑法第31條第1項前段之規定,論以共同正犯,核
謝春芬所為,
係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定,應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪及違反多層次傳銷管理法第18條之規定,而犯同法第29條第1項之非法多層次傳銷罪。至
謝春芬因犯罪獲取之財物未達1億元,檢察官
起訴書認應構成銀行法第29條之1、第125條第1項後段,容有誤會,惟因此部分在同一條項,依法無庸
變更起訴法條。
二、謝春芬與張煌文、詹德釗、陳桂忠就非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷犯行間,有犯意聯絡、行為分擔,均應論以共同正犯。
三、
謝春芬係基於非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷之犯意,而共同以劦譽公司名義向不特定投資人吸收款項,藉以牟利,均係於密集之時間、地點,持續侵害同一法益,且依社會通念,此種犯罪構成要件之內涵,在本質上即具有反覆、延續性行為之特質,均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質,在刑法評價上應為集合犯之包括一罪,均僅以一罪論處。四、
謝春芬以一行為同時觸犯非法經營收受存款業務罪及非法多層次傳銷罪,為
想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,從一重之非法經營收受存款業務罪
處斷。
五、按因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑,刑法第31條定有明文。謝春芬僅為劦譽公司之股東,負責劦譽公司公關、財務及收發投資人投資款項與獲利,而依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯,惟尚難認其係本案劦譽公司吸金之主導、決策者,爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
六、臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第3079、3081號、8777號於原審移送併辦部分(即附表一編號79至166所示部分)與已起訴部分(即附表一編號1至78所示部分),有集合犯之
實質上一罪關係,本院自得併予審理。
伍、撤銷改判及量刑、沒收之理由:
一、原審認本案謝春芬事證明確,予以論罪科刑,固非無見,然查:謝春芬僅為劦譽公司之股東,並無法人行為負責人之身分,且尚難認其係本案劦譽公司吸金之主導、決策者,原判決就謝春芬所犯之犯行,未依刑法第31條第1項但書規定予以減輕其刑,容有可議。
二、謝春芬
猶執前詞,否認犯行,提起上訴,所持辯解,均不可採信,業經本院論駁如前;檢察官以本案被害人數眾多、吸金金額甚高,且謝春芬未賠償被害人,並於原審否認犯罪等情,指摘原審量刑過輕云云,然原判決既有前開未依刑法第31條第1項但書規定予以減輕其刑之情由,且難認原審對於謝春芬所處之刑,有失之過輕之情,
是檢察官之上訴,難認有理由。然原判決既有前開可議之處,應由本院就原判決關於謝春芬部分(不包括不另為無罪諭知),予以撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎,審酌
謝春芬不思循正常途徑賺取金錢花用,竟加入劦譽公司,非法以投資之名義,向多數人或不特定人收受款項、吸收資金,並為非法之多層次傳銷,危害投資大眾權益,及破壞經濟金融秩序,致使本案之被害人受有財物損失,惡性非輕。再參以
謝春芬經營收受存款業務規模、時間、對金融秩序之危害程度,及始終飾詞
卸責,否認犯罪之
犯後態度,並考量其之
犯罪動機、目的、所造成之法益侵害程度
暨其於本院所陳高商畢業之
智識程度,單身,撫養1名未成年子女目前從事公益服務業之家庭經濟生活狀況等一切情狀(見本院卷㈢第140頁),量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收之說明:
㈠犯罪所得部分
謝春芬因犯銀行法第125條第1項前段之罪,所獲取財物利益總額為4,155萬6,400元及人民幣17萬元,已如前述,而謝春芬確實參與劦譽公司事務,收受發放投資人之投資款項,是
本案吸收之資金實際上由謝春芬所支配掌控,扣除經原審判決確定認定分配與張煌文之薪資90萬、詹德釗所取得報酬為549萬元,共計3,516萬6,400元(計算式:4,155萬6,400元-549萬元-90萬元=3,516萬6,400元)及人民幣17萬元,屬謝春芬本案之犯罪所得。另其已經償還附表一編號2、5、7、10所示投資人之部分本金,業據該等投資
人證述明確,是已退還本金部分之總金額53萬7,600元(計算式:10萬元+8萬9,000元+20萬元+10萬3,600元+4萬5,000元=53萬7,600元),應予以扣除,故
謝春芬本案之犯罪所得應為總額3,516萬6,400元,扣除已償還本金53萬7,600元後為3,462萬8,800元(計算式:3,516萬6,400元-53萬7,600元=3,462萬8,800元)及人民幣17萬元,並未扣案,爰依銀行法第136條之1規定諭知,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之;並依刑法第38條之1第3項規定諭知,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。
2.經查,
謝春芬所有
如附表二編號C-8、C-9所示之行動電話共2支、
謝春芬所管理如附表三編號G-13、G-14所示桌上型電腦及筆記型電腦各1台,係供作本案通話聯繫及網際網路連線後登入各種群組之用,均應依刑法第38條第2項前段之規定,
宣告沒收。
3.至於其餘如附表二、三所示之扣案物,雖與本案有關,然均屬
書證或
物證之性質,且前開物品並非
違禁物,並審酌本案非法經營銀行業務之犯行已被查獲,前開物品無再為其他不法用途,縱未宣告沒收亦不致對社會造成危害,堪認無刑法上之重要性,爰均不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 姜麗君
法 官 鄭昱仁
如不服本判決,應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
(禁止非銀行收受存款及違反之處罰)
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同
司法警察機關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應負連帶清償責任。
執行前項任務時,得依法搜索
扣押被取締者之會計帳簿及文件,並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
銀行法第127條之4
法人之負責人、
代理人、受雇人或其他職員,因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者,除依各該條規定處罰其行為負責人外,對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。
多層次傳銷管理法第18條
多層次傳銷事業,應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主,不得以介紹他人參加為主要收入來源。
多層次傳銷管理法第29條
違反第 18 條規定者,處行為人7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員,因執行業務違反第 18 條規定者,除依前項規定處罰其行為人外,對該法人亦科處前項之罰金。