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114年度上訴字第2407號

上  訴  人  

即  被  告  NGUYEN VAN NAM（越南國籍）

選任辯護人  劉宇凡律師           

            張凱翔律師

            陳俞臻律師（已解除委任）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第1150號，中華民國114年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第16304號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告NGUYEN VAN NAM（下稱被告）提起第二審全部上訴後，嗣於本院明示僅就原審判決之科刑及保安處分即驅逐出境上訴，並就犯罪事實、罪名、罪數均撤回上訴（本院卷第118、181、201頁），惟未明示關於沒收部分撤回上訴，是本院僅就原審判決科刑、驅逐出境與上訴所及沒收事項審判，其餘均非本院審判範圍。

二、被告上訴（含辯護，下同）意旨略以：被告就意圖販賣而持有毒品之犯行，於偵查及原審均已陳述犯罪事實，其於原審不確定其以原價或價差售予好友是否屬意圖販賣而持有，係對其已經自白之事實誤認法律評價，應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定適用；又被告並供出化名「重八」之上游並經查獲，原審適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑無誤；再被告對犯罪事實並無隱瞞，積極提供上游資料，原審判決後也誠摯反省自己過錯，受有相當教訓，且於本案原僅預計自用毒品，並未針對不特定人出售，甚至係經朋友要求、勸說才有出售，被告並安排自費戒癮治療，足見被告惡性並非重大，犯後態度甚佳，請依刑法第59條減刑，並從輕量刑，給予緩刑，且可認其無驅逐出境之必要等語。

　㈠關於毒品危害防制條例第17條第2項：

　1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，即係就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為肯定供述者，方屬自白。以意圖販賣而持有第三級毒品而言，其與單純持有第三級毒品之行為間，客觀上均係持有第三級毒品之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為其意圖販賣毒品而持有之主觀構成要件，且兩者更有是否以刑事處罰之重大區別（單純持有第三級毒品非刑事處罰範圍）；是以被告若否認其犯罪之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典。再者，意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與轉讓行為之間，其關於客觀上僅係持有，或將第三級毒品交付予他人之外觀行為，彼此有所差異；縱個案可能出於非移轉所有之意思而移交第三級毒品，僅客觀上可評價為單純持有，但行為人關於主觀「營利意圖之有無」，仍屬不同。依據前開說明，倘被告否認其營利意圖，仍非自白。至於所謂歷次審判中均自白，依本條立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法院最後宣示言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

　2.原審依其確認之犯罪事實，認被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，載敘被告「矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，與其辯護人均辯稱：被告持有上開毒品係供自己施用，非意圖販賣，且縱有轉讓他人之舉，其轉讓價格亦係比照被告購入之價格轉讓等語」（原判決理由欄二，第2頁第8-11行），並有卷證可資覆按，已詳為說明被告否認意旨，及認定被告有販賣意圖之理由（原判決理由欄二、㈠至㈢，第2頁第12行至第4頁30行）。依據前開說明，原審雖未特別針對毒品危害防制條例第17條第2項，載敘其斟酌細節情形，但自其判決理由整體觀察，本於邏輯、敘述或論理，已當然可知其不採之理由者，即可認知法院取捨之見解，並不因其詳略或未予贅論而有異。據上，原審未以前開偵審自白規定減刑，並無違誤。

　3.此外，⑴縱依被告上訴意旨所陳，寬認被告於警詢、偵查中已經就構成本案犯罪之主要事實為不利自己之陳述（即如刑事準備暨上訴理由（三）狀所載，本院卷第145-146頁），並以被告於民國113年7月21日檢察官訊問中自承：「（本案涉犯販賣、轉讓毒品部分，是否認罪？）我承認轉讓毒品，但販賣部分，有時候一起用，我會算他們貴一點點，我不知道這樣算不算販賣」等語（偵卷第179頁，同為刑事準備暨上訴理由（三）狀所載，本院卷第146頁），足見其於偵查中即可明辨轉讓與販賣之不同，可見被告於原審之答辯，並非因其所謂誤認法律評價所致。⑵又原審114年1月20日準備程序時，經受命法官告知罪名包括販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪名，並有通譯及公設辯護人在場，被告對起訴之犯罪事實及罪名答辯：「我否認犯罪，113年7月18日是買回來就自己使用」、「我是買回來自己使用」等語（原審卷第39-41頁），對於原審受命法官整理爭點「被告是否有販賣及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意」，答稱：「沒有意見」等語（原審卷第42頁），足見其於原審陳述內容與偵查中（算他們貴一點點）已經不同，更可認其於原審明確否認販賣之營利意圖，且知悉其意義。⑶原審114年2月5日審理時，經審判長告知罪名包括販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪、轉讓第三級毒品等罪名，同有通譯及公設辯護人在場，被告仍答辯：「（對檢察官起訴犯罪事實有何意見）我買回來，與魔鬼、碧鳳、阿俊一起施用，沒有販賣給他們賺錢，剩下來查扣的毒品，是我留下來，看我們什麼時候需要施用，再一起施用」、「我沒有販賣第三級毒品罪，只有施用，查扣的毒品我只是留下來，要一起施用，沒有要販賣的意思」、「買回來，跟很多人一起分擔」、「我們需要的時候，才去買」、「是我幫他們找，然後一起施用」、「（在你店內使用會比較貴一點？）不會貴」、「我感覺是大家一起施用，可以一起很開心」等語（原審卷第62-64、69、71、73、76頁），亦顯然迴避自己營利之販賣意圖，無從評價為自白。⑷再被告於警詢、偵查及原審均能明確陳述其向上游「重八」購買毒品之事實（偵卷第17、19、179-183、204頁、原審卷第71頁），佐以被告與上游「重八」以通訊軟體LINE彼此傳送訊息，也都是使用中文（偵卷第29-31、34-36頁），益見被告明確知悉販賣毒品之意義，無所謂誤解其法律評價之情形。⑸況暫不論被告在我國留學乙節，其大學畢業之後，承租臺北市○○○路000之0號，使用1至4樓，開公司作餐飲業（視聽歌唱包廂）等節，已為其歷來自陳明確（偵卷第15、20-21、167、205-206頁、原審卷第70頁），且有卷內經濟部商工登記公示資料查詢服務可佐（被告111年間成立「文五有限公司」並自任代表人，偵卷第17頁）；則被告既然有大學學歷，且有依法設立公司並為登記之經歷，現實上也在我國從事餐飲行業，藉此商業行為獲利，亦可見被告之背景、經歷豐富，對於以其社會生活營利之能力及認知並不遜於常人或我國國民，更無從認其有誤解販賣法律評價之可能性。

　4.綜上，被告上訴意旨關於毒品危害防制條例第17條第2項之主張不足採信，為無理由。

　㈡關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　原審已說明被告供出上游來源「重八」（及「志明」）並經查獲之理由，且適用上開規定減輕其刑之旨（原判決理由欄三、㈡），核無違誤或不當。本院審酌上情，認被告犯罪未至免除其刑之程度，是原審未另敘述及此，無礙結論，併此敘明。

　1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。

　2.依據原審所確認之犯罪事實，被告係意圖販賣而（購入）持有100包毒品咖啡包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分）及10包第三級毒品愷他命，並在臺北市○○區○○○路000之0號其經營之餐飲場所伺機販售予不特定之人，顯見其漠視法秩序及法律規定，且依本案犯罪情節、其陳述之個人因素，亦無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」；又其行為已經適用前開毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，處斷刑下限大幅將低，與被告犯罪相較，亦無情節輕微而刑罰過重之情形，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，而無上開減刑規定適用。再被告上訴於本院後，就此部分未有其他足以推翻原審結論之事證或論理，縱再依被告犯罪情節或其他個人因素等一切情狀而為審酌，仍難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，無從適用刑法第59條減輕其刑。是被告就此上訴，為無理由。

四、量刑上訴駁回及不予緩刑之理由：

　㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告上開犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，意圖販賣而持有第三級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該，並審酌被告意圖販賣而持有第三級毒品之數量、並自學歷、婚姻狀態、從事職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，於適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑後之處斷刑範圍內（1年至9年11月），選擇量處有期徒刑1年6月等旨（原判決理由欄三、㈢），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越量刑框架，且已從輕量刑，未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。

　㈡至於被告上訴意旨所陳本案情節、被告事後配合調查過程或其他個人因素，或係原審量刑時已審酌事項而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切情狀評價後，仍難以再予減輕，無從動搖原審量刑結論。其就此所為上訴，仍無理由。

　㈢此外，被告雖無其他案件經法院宣告有期徒刑乙節，有法院前案紀錄表可參；惟參照我國法律嚴禁毒品擴散，以及刑法第5條第8款亦將意圖販賣而持有毒品納入「世界法原則」而為域外管轄（納入審判權），足見被告所犯之罪名，相當程度牴觸法秩序；且被告又是在自己經營之營業場所，意圖販賣不特定人而持有毒品，最終被查獲毒品數量也不算少，為維護法律及刑罰之預防、矯治目的，並促使被告徹底反省，本院認其仍有執行刑罰之必要，故不予宣告緩刑。是被告就此上訴，亦無理由。

　㈠按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否有併予宣告驅逐出境之必要，應由法院依據個案情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，依職權以為判斷。

　㈡經查，被告為越南籍之外國人，依原審確認之犯罪事實，被告係在其經營之餐飲場所，伺機販售第三級毒品予不特定之人，且購入而持有（扣除自己施用外）之毒品咖啡包（含4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分）達100包，愷他命為10包，以及其於本案整體程序表現之情形，均足見其犯罪情節，業已相當程度妨礙我國社會法益，並且輕忽我國法秩序，足見其續留境內有危害社會安全之虞，而有驅逐出境之必要（被告是否另外涉有其他刑案，即無再予贅論必要）。原審以被告在我國犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，因認其不宜繼續居留國內，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境等旨（原判決理由欄三、㈣），理由雖較簡略，惟仍屬法院適法之職權行使，亦未違反比例原則，結論核無違誤或不當，經本院補充理由後，仍然可以維持。是被告就此上訴，為無理由。

六、沒收部分駁回上訴之理由：

　　原審已說明扣案如原判決附表所示之物，分別為違禁物或供被告上開犯罪所用之物，應依法沒收等旨（原判決理由欄四），核無違誤。被告上訴及此，無具體爭執，同無理由。

七、綜上，被告就原審判決科刑、驅逐出境及沒收事項所為上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王堉力提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 3　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　楊志雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施育傑

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  朱海婷

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 3　　月　　10　　日

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。