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114年度上訴字第2443號

上  訴  人  

即  被  告  陳健郎

選任辯護人  陳思合律師

            陳貴德律師

上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1400號，中華民國114年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12055號），提起上訴，本院判決如下：

壹、本院審理範圍

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，上訴人即被告陳健郎（下稱被告）提起上訴，而被告於本院準備程序及審判程序時，當庭明示就原判決之科刑部分上訴，關於原判決犯罪事實、罪名、沒收部分均不在其上訴範圍（見本院卷第114、115、144、145頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分，不及於原判決就被告所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分。

貳、被告及其辯護人所提上訴意旨略以：

一、原判決固然稱考量被告具有公務員身分而犯對主管事務圖利罪，相較於同案被告邱垂港，對犯罪之實行具有較高支配能力，且被告乃違法經營一方公司之殯葬業務後而犯本案，並非偶然失慮觸法，且本案犯罪之違法程度並非輕微，是以應予執行被告宣告刑，不宜宣告緩刑。

二、但被告僅單純經營一方禮儀公司提供殯葬禮儀服務，並未因自身經營造墓、承攬墓地維護等業務而犯本案，又本案葛必揚母親係埋葬於68年早已預先建造之雙墓地，此一原本已存在的雙墓地，因為嗣後法律變動，才變為禁止埋葬的行為，非新造墓穴，破壞法秩序之情況相對較輕；在葛必揚母親過世後，家屬強烈希望實現母親遺願，讓母親與父親合葬一處，在此法律與倫理道德衝突情況下，不僅因為被告知悉葛必揚從小由寡母含辛茹苦撫養長大，為圓滿葛必揚身為家屬之願望與成全亡者與丈夫合葬之遺願，基於成全葛必揚善盡孝道及符合社會民俗、倫理觀念所為，犯罪墓地、動機之可非難性甚低；再原判決認定被告圖利總額僅為新臺幣（下同）4萬7,800元，在5萬元以下，犯罪情節輕微，故本案應有情輕法重之情形，原審未予適用刑法第59條規定酌減被告刑度，自有不當。

三、被告係因思慮不周、誤蹈法網，犯後已深深反省，改過自新，已於一審審理繳回犯罪所得7,800元，著手修復已遭到破壞的法秩序；又被告先前未曾有故意犯有期徒刑以上之罪之前科紀錄，可見被告奉公守法，無再犯疑慮，且被告早已於111年6月30日自臺北市殯葬管理處退休，無再犯之可能性，實質上無從破壞公務行使廉潔性；加以被告現任里長職務、熱心公益，深獲里民肯定、信賴，家中有高齡之母親以及尚未成年之子女，均須由被告扶養，如被告入監執行刑罰，將會造成被告生活重大變動，執行刑罰之弊害大於利益。再者，只要給予被告緩刑施加一定負擔，就可促使被告反省自身行為，並改過自新、謹慎行動，被告也願意支付10萬元公益金給公庫或向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，故認為本案適宜宣告緩刑。

四、綜上，請求依刑法59條規定，酌減被告刑度，並給予緩刑自新機會等語。

參、本院之判斷

一、法定刑之減輕

　㈠貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。對於共同貪污犯罪所得，於有共同或接續所得之情形者，應合併計算（最高法院110年度台上字第3997號判決參照）。被告與同案被告邱垂港為自己及葛必揚圖得之財物總額為47,800元（7,800+10,000+30,000，關於犯罪所得之認定，詳見原審判決關於沒收之說明），在5萬元以下，以圖得利益數額觀之，情節輕微，本院就被告所犯對主管事務圖利犯行，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。

　㈡又按犯貪污治罪條例第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項定有明文。被告在本案偵查中即自白犯行，並於原審審理中繳回犯罪所得7,800元，有原審法院113年贓款字第35號收據在卷足憑（見原審卷一第249頁），應依上開規定減輕其刑。

　㈢被告有上述之減輕事由，爰依刑法第70條遞減其刑。

二、駁回上訴之理由

　㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。　

　㈡原審審理後，認定被告犯罪事證明確，並審酌被告行為時為臺北市殯葬管理處墓政管理課技工，其同時以一方公司之名義，在外經營殯葬服務業已屬違法，於本案竟為營業獲利，利用自己職務之便，未恪遵法令而以事實欄所載方式實行本案圖利犯行，所為破壞墓政管理，危害人民對公務員依法行政之期望，並考量本案圖利之對象、不法利益之金額，再考量被告陳健郎於本案偵審中坦承犯行之犯後態度、無前案紀錄，兼衡其於原審量刑調查時自述之智識程度及生活狀況及書狀內所附供量刑參考之資料等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，褫奪公權2年。

　㈢被告上訴認為原判決未依刑法第59條規定酌減被告刑度，且量刑過重，請求撤銷原判決所處刑之部分，再予從輕量刑，惟查：

　1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低

　　度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告擔任之職務本應查報違法濫葬案件，然其與同案被告邱垂港為營業獲利，除未查報本案外，竟依葛必揚之請求，承攬殯葬服務，且由同案被告承攬維護週邊墓地工作，使葛必揚母親遺體因而非法埋葬於「龍崗墓園」，並均未依法裁罰，而圖得自己、同案被告邱垂港及葛必揚之不法利益。上開犯行顯然係被告利用自身之職務獲取財物，除嚴重侵害依法行政之國家法益外，並毀壞政府機關公正廉潔執行公務之形象，危害合法之殯葬服務業者營業之權利，雖被告圖得利益之金額較低，然在犯罪情節之違法程度上，並非特別輕微、足以引起一般同情，經核被告已因上開減刑事由減刑2次，其經遞減其刑後，處斷刑最低為有期徒刑1年3月，對應本案被告之犯罪情節，在此一處斷刑範圍酌量被告之刑度，應屬適當，不應再依刑法第59條規定減輕其刑，是以上訴意旨指稱原判決未予酌減被告刑度不當，並無足採。　　

　2.原判決關於被告犯行所量處之刑，已審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證審酌一切相關情狀，在罪責原則下行使其刑罰之裁量權，又審核原判決已具體列明之各項量刑情狀，認為原判決客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑應屬適當。另經審核原判決業已詳細說明被告身為公務人員卻在外違法經營與自身墓政管理職務相關之禮儀公司，是其本案圖利他人之行為，並非僅單純為成全葛必揚得實現先人遺願、遵循傳統合葬禮俗、使家屬善盡對母親的孝道，亦有為自身取得不法利益之成分存在，是以被告犯罪情節仍具有相當之惡性，且損及公務機關依法行政之國家法益、破壞公務執行之廉潔性，進而影響人民對政府機關依法行政之信賴，據此量處被告有期徒刑2年，其裁量應屬適當，是以被告及其辯護人上訴主張原審判決過重，為無理由，應駁回上訴。　　

三、緩刑宣告之說明

　㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查，其身為公務員卻為自己與他人之不法利益而為圖利犯行，實有不該，惟念及：1.被告在本案偵審程序坦承犯行，表示反省悔過之意思，態度尚稱良好；2.被告無犯罪前科，素行尚稱良好，且並無證據證明在被告任職墓地管理員期間除本案以外，尚有涉及相類似之犯行；3.本案係發生於107年10月間，隨後被告於111年6月30日即自臺北市殯葬管理處辦理退休，之後任職里長職務，而從案發後迄今，亦未見被告有再涉足危害公務依法執行之犯罪行為，可見被告遵守法秩序正常生活之態度；4.被告先前並無因案入監執行之紀錄，現有正當工作，以及被告所述目前工作及家庭生活狀況等節，本院考量上情後，認為被告應已能記取教訓，不再重蹈覆轍，是本院仍認適宜給予被告緩刑及課以一定之負擔，爰併宣告被告緩刑5年，以啟自新。

　㈡又考量本案葛必揚母親在多年前即已建好預定與亡夫合葬之墳墓，惟因法律規範變動，而無法依原定計畫合法與丈夫合葬於該處，其情節固屬特殊，但被告身為公務員卻未能依法行政，為自己與他人牟取不當私利，影響殯葬業管理條例關於國土資源管理規劃、保護環境、維護生態平衡永續經營等公益目的之實現，仍屬可議，又其行為破壞公務機關執行公務之廉潔性，進而破壞民眾對公務機關依法行政之信賴，是本院認為即使給予被告緩刑之寬典，暫不予執行上揭有期徒刑之刑罰，仍有必要以適當方式修補被告犯行對法秩序所造成之損害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後1年內，向國庫支付35萬元。

　㈢再考量被告先前遵法意識不佳，為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其等行為之不當與所生危害，並謹慎行事，不再涉足類似行為，認有均有對被告課予相當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，及接受法治教育課程4場次，及依刑法第93條第1項第2款規定，命被告緩刑期間付保護管束。

　㈣另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。　　

　㈤再緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文；又依刑法第36條第1項規定，從刑為褫奪公權，是以本院所宣告緩刑之效力自不及於原審判處褫奪公權之部分，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　14　　日

貪污治罪條例第6條第1項　　

有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。