114年度上訴字第3910號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官黃明絹

被      告  黃○○

選任辯護人  郭登富律師

上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年3月27日所為113年度訴字第178號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第62579號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於宣告刑部分撤銷。

上述撤銷改判部分，原審所認黃○○犯傷害罪，處有期徒刑一年六月。

其他上訴駁回。

壹、犯罪事實、證據及理由：

　　臺灣新北地方法院（以下簡稱原審）認被告黃○○所為，是犯刑法第277條第1項的傷害罪、同法第302條第1項的剝奪他人行動自由罪，應從一重論以傷害罪，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金的折算標準。原審判決後，檢察官就犯罪事實認定、法律適用及量刑均提起上訴，被告則未提起第二審上訴。經本庭審理結果，認原審判決除就被告所為的宣告刑部分尚有不當，應予撤銷改判之外，其餘犯罪事實認定及法律適用均無不當，應予以維持。本庭為節約訴訟資源並簡化裁判書，以下均引用原審判決書所記載的事實、證據及理由。

貳、檢察官上訴意旨及被告所為的辯解：

一、檢察官上訴意旨略以：

　㈠原審判決認被告所為剝奪他人行動自由罪與傷害罪 （手指插喉、強拉腳回車內）等行為間，具有局部的同一性，屬想像競合犯。然而，告訴人劉○○遭被告於民國111年6月23日下午1時起，剝奪行動自由後，經過相當時間，被告才於丹鳳國小附近，另以手指插入告訴人喉嚨，顯然他著手行為不同一，且該後續所犯他罪（無論傷害或殺人未遂），與實現或維持繼續犯行為目的無關，彼此間不具有必要的關連性，應認後行為是被告另一個前後不同的意思活動，應依數罪併罰處斷。原審判決認被告所為傷害、剝奪行動自由是想像競合犯而僅依傷害罪處斷，有判決適用法則不當的違誤。

　㈡被告以手插入告訴人喉嚨內的行為，究竟是犯傷害罪或殺人未遂罪？以經驗而談，如果自頸脖外部，將手掐住頸脖，已足以令人窒息而亡。再者，如果以手指輕輕進入喉嚨1、2秒，喉嚨雖未受傷，但已足讓胃內食物嘔吐出來。被告以手深深插入告訴人的喉嚨，告訴人的喉嚨深部已因而受傷，且告訴人當時已因而窒息昏厥，身體癱軟，氣若游絲，被告所為已該當殺人未遂罪。又告訴人於原審作證時證稱：當時被告就是一副要置我於死地的樣子等語；告訴人的胞兄劉若丞於原審作證時亦證稱：「我當下到派出所……她就跟我說她剛剛差點死掉，我就問她什麼事，她就說下午的時候，她男朋友用手指插她的喉嚨，插到她差點死掉」等語。一審公訴檢察官依據這些證詞，已當庭變更法條為殺人未遂罪。告訴人領有街頭藝人執照，卻因喉嚨受傷而不能從事所愛之演唱謀生的街頭藝人表演，被告所為已斷送告訴人據以謀生的工具即歌喉。何況依卷內前刑事警察局法醫室主任、法務部法醫研究所顧問石台平出具的法醫師意見，稱本件「兇嫌以手指插入喉嚨手法，可能是不想被輕易看出傷害程度。但是，喉嚨（咽喉、軟顎及懸壅垂）是飲食、呼吸重要且唯一的通道，換言之，在此處作案，就是要取人性命。應認為是罕見的惡性犯行」等內容。綜上，被告顯然具有取人性命的主觀犯意，應已構成殺人未遂罪。是以，原審認定被告僅犯傷害罪，所為的認事用法有悖經驗法則及論理法則。

　㈢被告所為，幾置告訴人於死地。再者，被告涉有8件家暴行為，一而再，再而三為家暴行為，對象全是女性，欺負弱小的本性，展露無疑；本案發生後，又發生2件，可謂家暴慣犯，足認被告並未自我檢討反省，亦未得到任何警惕。案發迄今，告訴人仍生活在驚恐之中，猶如驚弓之鳥，生活艱困，但被告仍未與告訴人達成和解，或賠償告訴人的損失，在在顯示被告未能承擔負責的態度，顯見被告並無悔悟之念。綜上，原審未能審酌上情，僅量處被告有期徒刑4月，顯然量刑過輕，未符罪刑相當原則。

　㈣綜上，原審判決認事、用法及量刑均有違誤，請將原審判決撤銷，更為適當合法的判決。　　

二、被告辯稱及辯護人為被告所為的辯解：

　㈠被告辯稱： 

　　本件是因為和告訴人交往的時候，我有劈腿，才會讓告訴人很不高興。這僅是男女朋友之間的吵架，我沒有殺人未遂的意圖，也沒有想要讓告訴人嚴重受傷的意思。當時是因為告訴人在車上尖叫、想要下車，我想要保護她，拉她才讓她受傷，我絕對沒有要殺人的意思。我承認原審認定的犯罪事實，希望跟告訴人和解，但是一直無法達成，請從輕量刑。

　㈡辯護人為被告所為的辯解：

　　殺人未遂和傷害罪主要的差別是主觀犯意，原審已經詳細認定。在行車中，告訴人想要開車門、開窗等行為，被告基於想要保護告訴人的意思，才會去拉她，確實沒有殺人的意思，請從輕量刑。

參、本庭駁回檢察官就犯罪事實認定與法律適用部分上訴的理由：

一、檢察官、被告與辯護人所不爭執的事項：

　　審判者的核心職能之一是秉持理性、客觀、中立及多元關照，分析卷證資料及調查證據，適切的取捨及評價證據，探求事件發生的前因後果及其脈絡事實，並本於經驗法則及論理法則認定事實。本庭於準備程序偕同檢察官、被告及辯護人整理本件不爭執與爭執事項時，雙方同意本件紛爭事件發生的前因後果及其脈絡事實與爭議事項如下：

　㈠不爭執事項：

　⒈被告與告訴人前為男女朋友，交往期間並曾同居，2人屬家庭暴力防治法第3條第2款所定的家庭成員關係。另被告亦曾與案外人李○○交往，李○○曾對被告聲請通常保護令，經臺灣高雄少年及家事法院（以下簡稱高雄少家法院）以111年度家護字第1692號裁准。

　⒉被告於111年6月23日13時30分左右，駕駛車號000-0000號自用小客車搭載告訴人，原擬前往告訴人位於新北市林口區的公司上班，行經國道1號高速公路林口交流道時，雙方因與李○○間的感情糾紛發生口角，被告向告訴人恫稱：「妳不是想死嗎?我帶妳去死」、「我就想再撞車給妳看，最好一起死」、「我今天就去死給妳們看，讓妳們後悔，今天就去死」、「一天賺一萬塊啊，沒有！我就打妳，給妳們壓力」、「還是妳要我把妳掐死、掐死、我把妳掐死，再去把小花殺掉，再自殺」等語，並將車輛開往新北市新莊區，欲尋找李○○的下落。嗣被告於同日16時17分左右，駕車至新北市○○區○○○道0段000號丹鳳國小附近，指示告訴人電聯李○○，其等與李○○一言不合，被告遂命告訴人掛掉電話，告訴人將手機丟出車窗外，將腳伸出車窗外，有意跳車並大聲尖叫。被告將告訴人的腳拉回車內，並以手指插入告訴人喉嚨，致告訴人受有軟顎及懸雍垂挫瘀傷、右小腿4×3及2×2公分挫瘀傷等傷害。

　⒊告訴人於同日16時17分左右，將手機丟出車窗，於同日16時18分左右，將腳伸出車窗，被告則於同日16時36分左右下車，幫告訴人撿拾手機。

　⒋被告於同日18時左右，駕車將告訴人載往他位於新北市○○區○○路000號0樓之0的租屋處。直至同日22時46分左右，被告接獲員警通知有人報案告訴人失蹤，告訴人胞妹並電聯告訴人，表示其等兄長劉○A在桃園市政府警察局龜山分局坪頂派出所準備報案，被告同意告訴人離去。

　⒌以上事情，已經告訴人、劉○A分別證述屬實，並有車輛詳細資料報表、新光醫療財圑法人新光吳火獅紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、監視錄影畫面擷圖、原審勘驗監視錄影畫面錄音檔案所製作的勘驗筆錄及影像擷圖、高雄少家法院111年度家護字第1692號通常保護令等件在卷可證，且為檢察官、被告與辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

　㈡爭執事項：

　⒈被告以手指插入告訴人喉嚨的行為，是構成傷害罪還是殺人未遂罪？

　⒉被告剝奪告訴人行動自由與殺人未遂（或傷害）罪，應論數罪併罰或是一行為？

　⒊原審對被告所為的量刑，是否違反罪刑相當原則及平等原則，而應予撤銷改判？　　　　

二、有關爭點⒈部分，原審就被告所為，論以傷害罪而非殺人未遂罪，核無違誤：

　㈠殺人未遂的成立，以有殺害他人生命的故意，著手於殺人的實行，而未發生死亡的結果為要件；如行為人並無使人喪失生命的故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。是以，殺人未遂、傷害的區別，端賴行為人於行為時，究竟出於殺人或傷害的犯意而定。至於殺人犯意存在與否，乃隱藏於行為人內部主觀的意思，除應斟酌行為人行為時的態度與表示（如有無高呼「給你死」）、使用的兇器種類、攻擊的部位外，尚應深入觀察行為人與被害人的關係、衝突的起因、行為當時所受的剌激、下手力量的輕重、被害人受傷的情形及行為事後的態度等各項因素，綜合予以觀察、論斷。以上乃我國司法實務在判斷、區別行為人究竟是殺人未遂抑或傷害的一貫見解，自得作為論斷本件被告主觀犯意的考量因素，應先予以敘明。

　㈡被告與告訴人於案發時為男女朋友，交往期間曾同居，被告於案發當日原擬駕車搭載告訴人去上班，行經國道1號高速公路林口交流道時，雙方因與李○○間的感情糾紛發生口角，被告遂向告訴人為恫嚇言語，並於告訴人將腳伸出車窗外，有意跳車並大聲尖叫時，將告訴人的腳拉回車內，再以手指插入告訴人喉嚨，致告訴人受有前述傷勢等情，已如前述不爭執事項所示。由前述被告與告訴人之間的關係、衝突的起因來看，顯見被告是因為遍尋不著介入雙方感情的第三者李○○，待找尋超過2小時並與李○○聯繫上後，因李○○表示不願多談，才一時氣憤，口不擇言而為前述言行，難認被告僅因前述感情糾紛，即萌生故意置告訴人於死的動機。再者，從本案衝突過程來看，被告是因告訴人將腳伸出車窗外，並大聲尖叫，為阻止告訴人前述行為，才將手指插入告訴人的喉嚨，以達制止告訴人尖叫的目的，而未使用任何的兇器，如被告有致告訴人於死地之意，以他所具有性別及體力上的優勢，在告訴人當時處於孤立無援、無人阻止的情況下，被告掌握足夠遂行致告訴人於死的能力及機會，應不可能僅僅單純將手指插入告訴人的喉嚨而已。又被告於告訴人停止尖叫後，即將手指抽出，並未繼續攻擊告訴人，如被告有致告訴人於死的故意，以告訴人當時手無寸鐵，又沒有外人可供救助或阻擋被告繼續攻擊的情況下，衡情被告當無輕易罷手之理。何況告訴人所受傷勢為軟顎及懸雍垂挫瘀傷，該傷處並非要害，亦非不緊急救治即足以致命的程度，即難認被告有殺人的犯意。是以，檢察官上訴意旨指稱被告有殺人的主觀犯意，並據以指摘原審判決此部分認事用法有誤等語，核屬無據，應駁回檢察官這部分的上訴。

　㈢檢察官上訴意旨雖援引石台平出具的法醫師意見，認被告所為就是要取人性命，並聲請傳喚石台平到庭作證等語。惟查，刑事訴訟法第197條以下設有鑑定制度，依法鑑定乃是對於「具備特別知識經驗之人」，針對法院想要調查的該特別知識經驗領域待證事實，透過其特別知識經驗提出「意見」作為證據資料，輔佐法院認定事實加以探查的一種證據方法；例外地，只有法律問題鑑定，也就是依照刑事訴訟法第222條之1規定，法院就案件的專業法律問題選任的專家學者，才可以陳述其法律上意見。這意味輔佐法院認定事實的鑑定人只是幫助法院認定某個證據問題的法院輔助者，不能代替或僭越法院的角色，因為無論從倫理、科學或法律層面來看，這類特別知識經驗領域、非法律專業的專家不應該針對法律問題提出意見。如事實需要特別的專門知識始能判斷者，才有送請專家行鑑定的必要；而且鑑定的事實結果是否符合法律責任要件，乃屬法律的評價，應由法院本於職權而為判斷。而病患的傷勢雖屬於需要特別的專門知識始能判斷，但醫療機構或法醫師接受法院委託鑑定時，它就醫療專業所作的鑑定意見，僅是就事實判斷供法院審理時的參酌而已，本無拘束法院的效力。本件告訴代理人所提出前法務部法醫研究所顧問石台平出具的法醫師意見書（原審卷一第295頁），雖載明：「研判兇嫌『手指插入喉嚨』手法，可能是不想被輕易看出傷害程度。但是，喉嚨（咽喉、軟顎及懸壅垂）是飲食、呼吸重要且唯一的通道，換言之，在此處作案，就是要取人性命。應認為是罕見的惡性犯行」等內容；但殺人犯意存在與否，除應斟酌行為人行為時的態度與表示、使用的兇器種類、攻擊的部位外，尚應深入觀察行為人與被害人的關係、衝突的起因、行為當時所受的剌激、下手力量的輕重、被害人受傷的情形及行為事後的態度等各項因素，綜合予以觀察、論斷等情，已如前述，則石台平單憑被告攻擊的部位與告訴人所受傷勢，率爾認定被告有「取人性命」的主觀犯意，即非有據；何況殺人犯意有無，核屬法律的評價，應由法院本於職權而為判斷。而本件被告所為，經本庭綜合各項因素予以觀察、論斷，難認被告有殺人的犯意等情，已如前述。是以，依照前述規定及說明所示，檢察官這部分上訴意旨所指既然屬於依法應由法院本於職權而為判斷的事項，則其聲請傳喚石台平到庭作證等語，即無必要。

三、有關爭點⒉部分，原審就被告剝奪告訴人行動自由與傷害罪犯行論以一罪，核無違誤：

　㈠刑法第302條第1項的剝奪他人行動自由罪，指以強暴、脅迫或詐欺等方法，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動自由而言。而所謂的剝奪他人行動自由，是指使他人身體活動自由的可能完全喪失或有顯著困難的行為；剝奪他人行動自由的方法，有出於有形、物理的方法，亦有出於無形、心理的方法，其中以強暴、脅迫使他人不敢擅離某處自屬之。再者，剝奪他人行動自由罪是行為繼續而非狀態繼續，即自私行拘禁或剝奪被害人行動自由起至回復其行動自由為止，均在犯罪行為繼續進行之中。亦即，剝奪他人行動自由行為具有繼續性，凡其行為繼續之時，皆是實施拘禁之際，行為人的私禁地點雖有分別，而私禁行為並未間斷，仍為包括的一個實行行為的繼續，只應論以單純一罪。又行為人於妨害自由行為繼續中，再對被害人為恐嚇的犯行，應屬脅迫行為，自屬包含於妨害行動自由的犯意中，為妨害被害人行動自由的部分行為，不能再論以恐嚇罪（最高法院93年度台上字第3723號刑事判決同此意旨）。另行為人以強暴方法剝奪他的行動自由時，如無傷害的故意，而於實施強暴行為過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴的當然結果，不另論以傷害；但因妨害自由行為，並非以傷人為當然的手段，則如行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，一經合法告訴，即應負傷害罪責（最高法院93年度台上字第3412號、94年度台上字第4781號刑事判決意旨參照）。由此可知，剝奪他人行動自由罪具有繼續性，縱使行為人拘禁被害人的地點有所轉移，因行為並未間斷，只應論以單純一罪；行為人於妨害自由行為繼續中，再對被害人為恐嚇的犯行，因包含於妨害行動自由的犯意中，不能再論以恐嚇罪；行為人於實施強暴行為過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴的當然結果，不另論以傷害。

　㈡被告駕車搭載告訴人行經國道1號高速公路林口交流道時，因與告訴人就感情糾紛發生口角，遂向告訴人為恫嚇言語，而為尋找李○○，駕車前往新北市新莊區丹鳳國小附近，待與李○○聯繫上後，其等與李○○一言不合，被告命告訴人掛掉電話，告訴人乃將手機丟出車窗外，並將腳伸出車窗外，試圖跳車逃離時，被告為阻止告訴人尖叫求救，而將手指插入告訴人喉嚨，致告訴人受有軟顎及懸雍垂挫瘀傷的傷害，被告於18時左右將告訴人載回他的租屋處，直至同日22時46左右獲知有人報案告訴人失蹤，才同意告訴人離去等情，已如前述不爭執事項所示。而告訴人於警詢、偵訊及原審審理時一致證稱：案發當日13時30分左右，被告到我居所，說要載我去新北市林口區的公司上班，他不讓我離開，在國道1號高速公路直接往臺北開，被告在車內對我說：「我劈腿妳們有必要搞我嗎？」接著便情緒失控，言語恐嚇我說：「妳不是想死嗎?我帶妳去死」等語，之後被告開始狂踩油門，因車輛當時行駛在高速公路上，且車上只有我跟他，我只能努力安撫他，他情緒比較穩定後，要求我陪他到新莊找李○○，我本來要去上班，但被告不讓我去，當時我在車上想要下車，但被告不讓我下車，說：「妳也不用去上班了」，我們繞了將近3個小時都沒有找到李○○，被告要求我打電話給李○○，李○○接聽後表示她不願多談，我很害怕，便要求她先不要掛斷電話，被告要求我直接掛斷，並要查看我與李○○的聊天紀錄，我一心急將手機丟出窗外，當時車輛經過丹鳳國小前，我試圖想開車門逃跑，但因車門已經上鎖，我無法逃脫，所以我打開車窗將腳伸出窗外準備跳車，並大聲尖叫求救，被告徒手將手指插入我的喉嚨，要我不要再尖叫，並且將我的腳塞進車內，被告將手指插入我的喉嚨內，造成我有點缺氧無力也放棄掙扎，被告仍不停地對我大吼：「是否可以不要再尖叫」，確認我已沒有掙扎，他才將插入我嘴内的手指拿出，被告要去撿回我丟出窗外的手機，但又擔心我逃跑，當時我已放棄逃跑的念頭，加上他將手指插入我喉嚨内我感到很不舒服，一直有咳血情形，我便告知他誰下車撿都可以，他就要求我坐到駕駛座後方的座位，將車的門窗都上鎖，被告下車找回手機後，同日約18時載我返回他的租屋處，我完全沒辦法逃跑等語（偵卷一第25-29、77-78頁，原審卷二第100-118頁）。由前述不爭執事項及告訴人歷次證述的內容，可知被告自駕車於國道1號高速公路時起，即剝奪告訴人的行動自由，直至同日22時46分左右讓告訴人離去時為止，而在剝奪告訴人行動自由的行為繼續中，見告訴人將腳伸出車窗準備跳車，並大聲尖叫，為阻止告訴人逃跑及尖叫，遂基於傷害的不確定故意，強行拉扯告訴人右腳及以手指插入告訴人喉嚨，則依照前述規定及說明所示，被告所犯剝奪他人行動自由罪與傷害罪等行為間，具有局部的同一性，依一般社會通念，應整體評價為法律概念上的同一行為，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以傷害罪處斷。是以，原審就被告剝奪告訴人行動自由與傷害罪犯行論以一罪，核無違誤，檢察官上訴意旨指稱被告所為應依數罪併罰處斷等語，核屬無據，應駁回檢察官這部分的上訴。

四、有關爭點⒊部分，原審就被告所為的量刑核有違誤，為求標題與內容上的一致性，另以下述「肆」部分予以說明。

肆、本庭就原審宣告刑部分撤銷改判的理由：

一、量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。亦即，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，刑罰的量定既然屬於法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。這意味第一審判決的科刑事項，如有具體理由認有認定或裁量的不當（如誤認或遺漏重要的量刑事實、錯誤評價重要的量刑事實），或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑的情狀未及審酌的情形（如量刑基礎或因子發生變動）時，第二審法院自得予以撤銷改判。

二、本件原審雖已參酌刑法第57條規定，就部分法定刑罰裁量事實論證說理。然而，被告剝奪告訴人行動自由時間超過10個小時，不僅在國道1號高速公路上疾速行駛、在車上不斷地以「我就想再撞車給妳看，最好一起死」與「把妳掐死、掐死、我把妳掐死」等語恫嚇，而且在告訴人於新北市新莊區丹鳳國小附近試圖開啟車門逃離時，竟強力將告訴人的腳拉回車內，並以手指插入告訴人喉嚨，造成告訴人受有前述傷勢，顯見被告的的犯罪動機、目的與手段均屬惡劣，實不宜予以輕縱。再者，被告犯後於警詢、偵訊及原審審理時均未能全盤坦承犯行，且迄未與告訴人達成和解或賠償其損害，無從作為量刑減讓的有利因子。又被告曾因對其他女友、前妻實施不法侵害行為，並因侵入前女友楊○○住宅、違反保護令及對前妻葉○○的親友A女與B女違反跟蹤騷擾防制法等犯行，多次經法院核發保護令及判處罪刑確定等情，這有如附表所示臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）、臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）、高雄少家法院與臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）所核發的保護令或刑事判決在卷可佐（原審卷一第157-185頁，本院卷第91-117頁）。由前述被告的素行，顯見被告先後對多位女友屢次有施暴或違反保護令的紀錄，不僅彰顯他在親密關係中控制慾強、情緒極端、缺乏同理心，而且有暴力傾向，如附表編號1、2、4-7所示法院對他所核發的接受認知輔導教育均未能產生作用；原審漏未審酌被告有如附表編號8所示犯行，未及審酌被告有如附表編號11-13所示犯行（原審判決後，臺北地院才為前述判決），核有不當。被告所犯剝奪他人行動自由罪與傷害罪，應從一重論以傷害罪處斷，而傷害罪的法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，原審在被告並無任何的減刑或量刑減讓事由的情況下，僅量處有期徒刑4月，核屬法定刑的低度偏低區間，有違罪刑相當原則。是以，原審對被告所為量刑，有欠缺合理化、透明化且無正當理由的裁量濫用情事，則檢察官上訴意旨指摘原審量刑不當，為有理由，應由本庭就原審對被告所為的量刑部分予以撤銷改判。

伍、本庭就被告所為的量刑：

　　有關被告所為犯行所應科處的刑度，本庭以行為責任為基礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的、手段或違反注意義務的程度、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑。茲分述如下：

一、責任刑範圍的確認：

　　被告行為時與告訴人為男女朋友關係，因有感情糾紛，不思以理性方式解決，或在國道1號高速公路上疾速行駛、在車上不斷地以威脅生命安全的言語恫嚇，並長時間剝奪告訴人的行動自由，而且在告訴人試圖開啟車門逃離時，竟強力將告訴人的腳拉回車內，並以手指插入告訴人喉嚨，造成告訴人受傷，顯見被告的主觀惡性與客觀行為的可非難性均屬重大。又被告所為不僅造成告訴人受有右小腿、軟顎及懸雍垂挫瘀傷，且告訴人具有街頭藝人身分，展演項目為「音樂：歌唱」（這有臺南市、桃園市街頭藝人展演許可證在卷可佐，原審審訴卷第89-91頁），被告以手指插入告訴人喉嚨，勢必影響告訴人的歌唱事業，加上被告所為兇殘，亦使告訴人內心極大恐懼，因而罹患恐慌症、創傷後壓力症候群（這有診斷證明書在卷可佐，原審卷一第293頁），顯見被告所為所生危害重大。是以，本庭總體評估前述被告的犯罪情狀事由，並基於平等原則，參酌司法實務就類似案件所量刑的刑度，認被告所犯之罪的責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間。

二、責任刑下修與否的審酌：

　　被告有前述多次對女性不法侵害而遭法院核發保護令，以及違反家暴令等犯行的犯罪紀錄，素行並非良好。再者，在智識程度、家庭與經濟生活等方面，被告自稱大學畢業、離婚，目前需要扶養父親（這有臺北榮民總醫院診斷證明書、藥袋、重大傷病免自行部分負擔證明卡在卷可憑，原審卷二第151-185頁），長期從事直排輪教練工作，因擔任指導教練使選手獲得世界錦標賽等多項佳績（這有中華民國滑輪溜冰協會出具的成績證明在卷可佐，本院卷第195-211頁）。又本案案發前，如附表編號1、2、4所示法院對被告所核發接受認知輔導教育均未能產生作用，參酌被告所犯如附表所示其他犯行，顯見被告控制慾強、情緒極端，有犯特殊類型犯罪的慣行。另被告於警詢、偵訊及原審審理時均未能全盤坦承犯行，且迄未與告訴人達成和解或賠償其損害，告訴人並於本庭審理時供稱：「被告迄今仍認為這只是感情問題，可見被告根本沒有認知到自己的錯誤」、「依照被告已往的紀錄，被告從沒有被制裁過，所以他的手法才會愈來愈殘暴，希望被告可以正式自己的情緒問題，不是被告以為的感情問題。請從重量刑」等語，無從作為有利於被告量刑的事由。是以，經總體評估前述一般情狀事由後，本庭認被告的責任刑無從予以下修，對他所為的量刑應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間，才符合罪刑相當原則與平等原則。

三、綜上，本院綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件所可能的量刑，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間，爰就撤銷部分量處如主文第二項所示之刑。

陸、適用的法律：

　　刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前項、第368條。　

本案經檢察官周欣蓓、陳君彌偵查起訴，於檢察官黃明絹提起上訴後，由檢察官李允煉在本審到庭實行公訴。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林孟皇

本正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邵佩均

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日

中華民國刑法第277條

中華民國刑法第302條

私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

附表：