裁判書系統

114年度上訴字第857號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  吳源陸

選任辯護人  潘東翰律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第900號，中華民國113年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第50598號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於搶奪罪部分撤銷。

上開撤銷部分，吳源陸犯強盜罪，處有期徒刑貳年陸月。

其餘上訴（竊盜罪部分）駁回。

甲、審理範圍之說明

　　按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件經檢察官起訴上訴人即被告吳源陸涉犯刑法第328條第1項強盜罪及同法第320條第1項竊盜罪；原審審理後則認被告係犯刑法第325條第1項之搶奪罪及同法第320條第1項竊盜罪。嗣檢察官及被告均提起上訴，依檢察官於上訴書所載理由及於本院審判時主張，係就原審判決所認被告為搶奪犯行部分全部上訴，至被告所犯竊盜罪部分則非上訴範圍（本院卷第19-21、148、182頁）；另依被告上訴理由狀所載上訴意旨及於本院審判時主張，則僅係就原審判決所認其為搶奪、竊盜犯行部分之量刑上訴，至原審判決關於其所犯搶奪、竊盜犯行所認定之犯罪事實、論罪適用及沒收諭知則均不爭執而非其上訴範疇（本院卷第25-27、149、177頁）。是本件審判範圍，就被告被訴涉犯刑法第328條第1項強盜罪，經原審判決認定係犯刑法第325條第1項之搶奪罪部分，因認係為全部上訴；至被告被訴涉犯刑法第320條第1項竊盜罪，並經原審為相同認定部分，則僅及於科刑部分，此部分犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均非上訴範圍而已確定，先予敘明。

乙、全部上訴部分（被告所涉強盜罪部分）　　　　

壹、犯罪事實　　

一、吳源陸因缺錢花用，而意圖為自己不法之所有，於民國113 年9月14日晚上7時43許，進入新北市○○區○○○路0號蔡有益、蔡黃麗暖夫妻經營之「世佳便利商店」，藉詞誆稱店內廁所漏水，欲誘騙坐在收銀櫃臺內之蔡黃麗暖前往查看，再藉機行竊或乘被害人蔡黃麗暖不備而搶奪財物，惟因蔡黃麗暖表示沒關係而未離開，致其無從下手。吳源陸即轉化為強盜犯意，逕至收銀櫃臺前，強拉蔡黃麗暖起身至收銀櫃臺側方之店內走道上，蔡黃麗暖因而背對且立於吳源陸前方，嗣吳源陸自後伸手強推蔡黃麗暖向前，且為免蔡黃麗暖呼救，更伸出右手摀住蔡黃麗暖嘴巴，藉此將蔡黃麗暖強推至店後之廁所內，蔡黃麗暖站立不穩而跌倒，並因此等強暴行為而陷於不能抗拒狀態，吳源陸旋轉身走返至櫃臺處先打開收銀抽屜翻找，後於櫃臺桌上取得店內所有裝有新臺幣（下同）約200元之零錢罐(起訴意旨認吳源陸係於櫃臺打開收銀機而奪取200元款項，尚有誤認，應予更正），得手後逃離。然經蔡有益聽聞蔡黃麗暖呼救並自後追出店外，吳源陸見狀，遂將上開強取之零錢罐棄置路上後逃逸。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、證據能力之說明：　　

一、供述證據部分

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人對於本判決下列所引用作為認定被告有罪之供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第150-151頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第178頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、非供述證據

　　本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對於犯罪事實所示之案發時、地，其強拉被害人蔡黃麗暖起身，然後自被害人蔡黃麗暖背後將其強推至店後廁所內之後，轉身走返至該店櫃臺打開收銀抽屜翻找後，再拿取櫃臺桌上之裝有零錢之罐子，得手後逃離。然經被害人蔡黃麗暖呼救後，其夫蔡有益自後追出店外，其即遂將上開所強取之零錢罐棄置路上後逃逸等節坦承不諱，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱所犯僅係搶奪云云，辯護人則為被告辯護稱：依原審勘驗監視器影像結果，並無被告將被害人蔡黃麗暖推至廁所後再將其推到在地，並關上廁所門之情事。且被害人蔡黃麗暖於原審審理時亦證稱被告只是將其推到廁所，但未關上廁所門；且其所受腿部刮傷，可能是被菜籃刮到，非被告故意所為等語，故原審認定被告所為僅應論以搶奪罪，認事用法並無違誤云云。

二、經查

　㈠被害人蔡黃麗暖於案發後旋即前往新北市警察局新莊分局光華派出所製作警詢筆錄，其具體明確指陳：今（14）日19時許，我在我經營的世佳便利商店工作，我先生蔡有益則在裡面休息。後來被告進入店裡並借廁所使用後，告知我廁所漏水，並突然強拉及將我往廁所方向推，之後把我推進去廁所，我也因此被他推倒，過程中我的右小腿因此刮傷，之後我看到被告在櫃臺一直翻我的收銀台，拿走零錢罐，被告就並用跑的離開現場，我先生有追出去，當時清點大約損失200元等語（偵查卷第19-21頁）；復於原審審理時證稱：案發當天我坐在櫃臺時，被告走進來說要借廁所，我告知他廁所在裡面，被告上完廁所後，說廁所在漏水，我答稱沒關係。後來被告走到我旁邊拉我起來，推我去廁所，把我推進廁所時我應該有跌倒，過程中腳部亦因此被掉在地上的菜籃子刮到而受到如偵查卷第56頁照片所示之傷害；被告在做這些行為時，我先生正在拉門後面做事，我從廁所出來時，就叫我先生並稱有壞人，我先生馬上出來並追出去，我亦將掉在地上的菜籃子撿起來，拿在手上並走到門口看被告往哪個方向跑；路人說被告把拿到的零錢都丟地上，我先生就把零錢撿回來，都是10元的，我在警詢有說大約200元；我平常是將零錢放在櫃臺的桌子上，並以罐子裝著等語（原審訴字卷第143-154頁）。而被告除對於被害人蔡黃麗暖之警詢或於原審審理中之證述，均無意見（原審卷第155-156頁；本院卷第178頁）外，被告亦於警詢中自承：案發時因為缺錢，所以我走路到新北市○○區○○○路0號（即本案世佳便利商店）準備搶劫，當時看到店內只有一人，我進入該商店時沒有帶武器，但有因為拉扯致阿婆（即被害人蔡黃麗暖）受傷；本次行為獲利約200元；離開時有聽到後面有人在喊，但當時我拿到了錢怎麼可能停下來等語（偵查卷第13-18頁），復於偵訊中供稱：我確實有在案發時地，向被害人蔡黃麗暖佯稱要借廁所，隨後將其拉近（應係「進」字之誤）廁所致使其不能抗拒而小腿受傷，隨後再去偷收銀台現金200元。因為被害人蔡黃麗暖當時坐在櫃臺，我沒辦法偷錢，她不去廁所，所以我有去拉她的手，她在廁所好像有因此跌倒在地，但我不知道她為何腳受傷；我拿到的錢都丟在路邊，因為有一個男的追我；我知道被害人蔡黃麗暖年紀很大，不是故意讓她受傷等語（偵查卷第93-95頁）。是以，被告於案發時確有強拉被害人蔡黃麗暖離開收銀櫃臺，令其進入廁所，而被害人蔡黃麗暖進入廁所後亦有倒地情事，足見被告是時使用力道非輕，已達強暴而使被害人蔡黃麗暖不能抗拒之程度。且行進過程中被害人蔡黃麗暖之右小腿亦不慎遭置放在店內走道旁之菜籃刮傷。

　㈡再徵以原審於審理期日當庭勘驗案發時之「世佳便利商店」店內之監視器錄影畫面，勘驗結果略以：「

　　一、監視器畫面為四格分割畫面，分別標示為〈左上〉、 〈右上〉、〈左下〉及 〈右下〉。

　　　㈠〈左上〉鏡頭自商店內後方朝店內收銀櫃臺方向拍攝。

　　　㈡〈右上〉鏡頭自商店內後方朝店走道拍攝。

　　　㈢〈左下〉鏡頭自商店內前方朝店內後方飲料櫃及白色 

　　　　　　　　門方向拍攝。

　　　㈣〈右下〉鏡頭自商店大門朝馬路方向拍攝。

　　二、《如附件編號1 、2 》

　　　　畫面開始時，〈左上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭自畫面左下方出現，行走於商店中間走道( 下稱第1走道) ，被害人蔡黃麗暖坐在收銀櫃臺內，被害人左手放在左側木椅上，並有朝上比劃一下；〈右上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭，自商店內走道右轉朝收銀櫃臺方向走；〈左下〉鏡頭部分可見被告先出現於畫面左側，被告面朝畫面左側，隨即向後轉再右轉至商店內第1走道面對鏡頭走來；〈左下〉鏡頭則顯示為商店外街道，放置有1把藍色格子雨傘在地上。

　　三、《如附件編號3至8》

　　　　〈左上〉鏡頭部分可見被告先搬開放置在被害人蔡黃麗暖左側之木椅後，隨即將被害人自收銀櫃台內拉出，以雙手自被害人背後將被害人朝鏡頭下方推走至走道(下稱第2走道)，並於行走同時伸出右手自被害人右後方將被害人摀住嘴巴；〈右上〉鏡頭部分可見被告走在被害人蔡黃麗暖後方，朝畫面右下方走去；〈左下〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭出現於畫面左側；〈左下〉鏡頭則顯示為商店外街道，放置有1把藍色格子雨傘在地上。

　　四、《如附件編號9、10》

　　　　〈左上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭自畫面右下方出現，行走於第2走道，朝收銀櫃臺而去，似以右手打開抽屜拿取物品；〈右上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭自畫面右下方出現，行走於第2走道；〈左下〉鏡頭部分僅有商店內部影像，未見被告身影；〈左下〉鏡頭則顯示為商店外街道，放置有1把藍色格子雨傘在地上。

　　五、《如附件編號11、12》

　　　　〈左上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭站立在收銀櫃臺旁邊，持續拿取抽屜物品；〈右上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭站立在畫面右方；〈左下〉鏡頭部分可見被害人蔡黃麗暖害人自鏡頭畫面左側出現，被害人蔡黃麗暖右手提著紅色購物籃，左手推開畫面中間之白色大門；〈左下〉鏡頭則顯示為商店外街道，放置有1把藍色格子雨傘在地上。

　　六、《如附件編號13、14》

　　　　〈左上〉鏡頭部分可見被告背對鏡頭，朝商店大門走　 去，消失於畫面中；〈右上〉鏡頭部分可見被告背對　 鏡頭，朝商店大門走去；〈左下〉鏡頭部分可見被害　 人右手提著紅色購物籃，此時白色大門完全開啟，　 被害人蔡黃麗暖面對鏡頭，朝畫面下方走去；〈左　 下〉鏡頭部分可見被告將放置於地上之藍色格子雨傘　 拿起，隨即朝畫面下方走去，消失於畫面中。

　　七、《如附件編號15、16》

　　　 〈左上〉鏡頭部分可見被害人蔡黃麗暖背對鏡頭，左手拿著紅色購物籃站立於商店大門，並朝畫面右側方向　 望去；〈右上〉鏡頭部分可見被害人背對鏡頭，左手　 拿著紅色購物籃站立於商店大門，並朝畫面右側方向　 看著；〈左下〉鏡頭部分僅有商店內部影像，未見被　 害人身影；〈左下〉鏡頭部分可見被害人出現於畫面　 左側，正面朝鏡頭方向即畫面右下方望去。」

　　（勘驗筆錄見原審卷第140-142頁；所指附件及截圖則附於原審卷第165-176頁）。其中被告搬開放置在被害人蔡黃　 麗暖左側之木椅後，隨即將之自收銀櫃臺內拉出，被告以　 雙手自被害人蔡黃麗暖背後將其朝鏡頭下方推走至走道，　 並於行走同時伸出右手自被害人蔡黃麗暖右後方摀住被害　 人蔡黃麗暖嘴巴；之後被告走在被害人蔡黃麗暖後方等影　 像，為求說明，本院亦將之擷取如下　

　　　　　　　 

　　　　　　　 

　　　　　　　  

　　　　　　　 

　　　　　　　 

　㈢是依被害人蔡黃麗暖指述之被害情節、被告自承之犯罪行為，徵以監視器影像畫面，顯見被告初始進入世佳便利商店時，或雖係欲趁無人注意之際而竊取收銀櫃臺財物，然因被害人蔡黃麗暖始終坐在櫃台旁而無法下手行竊，再以誆騙廁所漏水為由，希望被害人蔡黃麗暖離開收銀櫃臺而前往廁所巡查時，乘其不備而行竊或搶奪收銀櫃臺財物，然被害人蔡黃麗暖答稱沒關係而繼續留坐原地，而未能如被告所願，被告始改以行使強制力方式，先將被害人蔡黃麗暖強行拉離座位並自收銀櫃臺內拉出，再以雙手自被害人蔡黃麗暖背後將之推到走道，更於行走同時伸出右手自被害人蔡黃麗暖右後方摀住其嘴巴；之後被告則走在被害人蔡黃麗暖後方，將被害人蔡黃麗暖推進廁所，被害人蔡黃麗暖因此重心不穩而跌倒於廁所內，更因被告係自後推被害人蔡黃麗暖行走，致被害人蔡黃麗暖於行進間未能注意因而右小腿遭地上之菜籃刮傷，被告顯然係以將被害人蔡黃麗暖強制拉離收銀櫃臺、背對其立於走道、摀住嘴巴防免呼救遭人發現、推進廁所之施以暴力之強制手段，令被害人蔡黃麗暖已達不能抗拒狀態，再至收銀櫃臺搜刮財物，被告係以取財為目的而加暴行於人身，當屬強盜行為。被告辯稱所為僅應論以搶奪，於法有違而不足採。

　㈣至被害人蔡黃麗暖於原審審理時另證稱：被告拉我起來時，我沒有覺得怎麼樣，客人就是客人；我忘記被告有無用手摀住嘴巴，應該沒有這件事；被告也沒有怎樣，沒有傷害到我就很好，所以算起來是蠻好的等語，所供陳案發時被告之行為過程顯與警詢所述不符，更與勘驗之監視影像畫面不符，而悖於事實，然此或係因被害人蔡黃麗暖有所顧忌，或因年邁（案發時已75歲之高齡而記憶模糊），抑或認既已將被告得手後棄於路上之款項拾回，損失不高而不願追究，然此等陳述既與事實不相符合，自無從採為有利於被告之認定依據。另被害人蔡黃麗暖因遭被告推進廁所而倒地，縱非被告刻意將之推倒在地，被告亦未將廁所門關上，甚或被害人蔡黃麗暖右小腿之刮傷非被告蓄意而違，亦無從解免本件被告係以取財為目的而加暴行於人身，而令被害人蔡黃麗暖已達不能抗拒狀態，再至收銀櫃臺搜刮財物所為之強盜罪行，故辯護人以被告未將被害人蔡黃麗暖推倒在廁所地上，亦未關上廁所門；被害人蔡黃麗暖所受腿部刮傷非被告故意所為為由，為被告辯護稱被告所為僅係搶奪犯行，同無可採。

三、綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，難以採信。本件被告強盜事證明確，其犯行應堪認定，應依法論科。

肆、論罪部分： 　

一、核被告上開所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪。　

二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又強盜罪之法定刑為「5年以上有期徒刑」，本件被告以前開方式強取被害人蔡黃麗暖財物，固不足取，然觀諸被告因經濟困窘，先意圖以竊取方式偷取財物不成，再改以誘騙被害人蔡黃麗暖離開收銀櫃臺，希冀乘其不備而搶奪財物，仍無所成，始以強拉被害人蔡黃麗暖離開收銀櫃臺、摀其嘴巴並推進廁所方式，利用被害人蔡黃麗暖已不能抗拒之機，拿取收銀櫃臺上之零錢罐而離去，整體觀察被告犯罪之手段，所行使之強暴方法堪認非至為嚴重，被害人蔡黃麗暖於遭被告推進廁所而於行進間未能注意因而右小腿遭地上之菜籃刮傷，然傷勢亦屬細微，且最終被告亦因情虛而將零錢罐棄置路邊，而由蔡有益撿拾返回，被害人蔡黃麗暖實未受有財產損失，被告所為之犯罪所生危害或損害尚屬細微，且雖就所為究因論以搶奪或強盜罪之法律適用層面有所爭執，然就所為非行則始終坦認，犯後態度亦非惡劣，故就其所犯強盜罪為5年以上有期徒刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。　 　

伍、撤銷改判之說明

一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告本案此部分所為，應係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而非搶奪罪，原審論處被告犯刑法第325條第1項之搶奪罪，尚有未洽。檢察官以此為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，被告以原判決對之論以搶奪罪而判處有期徒刑8月，量刑過重為由提起上訴，則無理由。然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院就原判決認定被告犯搶奪部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有累累財產犯罪紀錄，且為本件強盜罪行時，係於前案執行假釋中，此有法院前案紀錄表在卷可稽，仍不知悔悟，續行本件強盜犯罪，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，行為偏差，危害社會治安，應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及所強盜之財物數額暨該等財物業由被害人蔡黃麗暖取回之犯罪所生實際損害；再考量被告國中畢業智識程度、未婚、前此擔任粗工、無須扶養對象之生活、經濟狀況，知其所為確屬非行之犯後態度，被害人蔡黃麗暖到庭具體陳稱同意對被告從輕量刑之意見（本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

丙、量刑上訴部分（被告所犯竊盜罪部分）

壹、被告上訴意旨略以

　　被告對於所犯竊盜罪，自始坦承犯行，原審未審酌被告竊取機車僅係用以逃逸，並未將之處分而建立新持有關係，告訴人劉獻文亦已取回機車，是以被告所為對於法益侵害尚屬輕微，原判決量處有期徒刑3月，自嫌過重云云。

一、按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第212號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。

二、本案原審以被告所犯竊盜罪事證明確，並依所認定之事實及罪名，以行為人之責任為基礎，審酌被告尚於前案執行假釋中，仍不知悔悟，續行本件竊盜犯罪，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，行為偏差，危害社會治安，應予非難，兼衡其素行、國中畢業智識程度、無業經濟狀況勉持、犯罪之動機、目的、手段，及所竊盜之財物價值、對告訴人劉獻文所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，酌情量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以1千元折算1日。經核原判決關於被告犯行之量刑已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，更已審究被告所指坦承犯行之犯後態度、竊取機車用途之犯罪目的，所竊取機車已由告訴人劉獻文領回之犯罪所生損害等節。被告所執量刑上訴事由，仍無從撼動原判決之量刑基礎，故本案量刑因子並未為有利於被告考量之變動，被告上訴請求就所犯竊盜犯行為從輕量刑，難認有據。其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

本案經檢察官徐世淵提起公訴、檢察官朱柏璋及被告均上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　戴嘉清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王耀興

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君

以上正本證明與原本無異。

竊盜罪部分，不得上訴。

強盜罪部分，被告、檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林君縈

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　28　　日

刑法第328條

意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。