114年度國審上重訴字第2號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳瑋  

選任辯護人  李瑀律師

訴訟參與人  余遠明  （住所詳卷）

代  理  人  范振中律師         

            陳俐螢律師

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度國審重訴字第1號，中華民國113年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第55363號、113年度偵字第5475號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

（一）原判決認定之犯罪事實為「被告以右手『拳頭』『反握』本案彈簧刀方式，朝謝瑞鈺之頸部、頭部揮擊數次，造成謝瑞鈺受有臉部部位之表淺損傷2處各5公分、右側後胸壁表淺性損傷5公分之傷害…」，較本案起訴書增加了「拳頭」2字，似認為被告攻擊謝瑞鈺時之持刀方式，係手握刀柄，刀尖朝上，刀刃在虎口之上方，以握著刀柄之「拳頭」揮擊謝瑞鈺，並非以刀尖朝謝瑞鈺揮擊，然原判決就被告殺害死者之方式認定為「以右手『正持』本案彈簧刀，往死者左側下腹、左側胸部，各別猛力刺擊1下…」，就首揭持刀「正握」方式為相同之敘述，判決前後並不一致。蓋無論係持刀以刀尖自下方向前朝他人之臟器部位刺擊，或持刀以無刀刃之拳頭由上往下朝他人頸部、頭部揮擊，應均係以「正握」之方式持刀，然原審判決卻為不同握刀方式之記載，不無判決理由矛盾之違誤。且無論是「正握」彈簧刀以刀尖朝他人臟器部位刺擊，或是「反握」彈簧刀以刀尖由上往下朝他人頸部、頭部揮擊，均有可能致生他人死亡之結果，對侵害他人法益所生之危險，並無二致。

（三）依現場監視器影像勘驗結果可知，被告於遭謝瑞鈺揮拳後，即拿出隨身攜帶之彈簧刀並彈出刀刃，緊追謝瑞鈺並多次揮擊，倘被告本意係欲以「拳頭」揮擊，又何需拿出彈簧刀並彈出刀刃？況該刀之刀柄僅10公分，以正常成年男子之手掌握住，機乎可含蓋全部刀柄，被告不可能有空間可露出些許刀柄以敲擊謝瑞鈺，故被告實無將刀刃彈出後再手握刀柄並將刀刃朝向自己而以拳頭揮擊謝瑞鈺之必要。原審判決認被告僅係以握住本案彈簧刀之「拳頭」揮擊謝瑞鈺，難認與論理法則無違。再者，依勘驗結果可見被告先以右手揮擊謝瑞鈺頭部，經謝瑞鈺以右拳反擊一下後，被告之2名友人隨即上前欲追打謝瑞鈺，謝瑞鈺見狀立即轉身往馬路竄逃，雖經他人拉扯仍極力往前掙脫、閃躲，被告並無原審判決所述有任何在謝瑞鈺背對且「毫無防備」之情形下，持刀朝謝瑞鈺頭部攻擊之機會，反而依客觀事證足認被告在謝瑞鈺不斷逃脫、後退之際，仍持續持刀朝謝瑞鈺揮擊，且集中在頸部、頭部等致命部位，其主觀上有殺人故意甚明。原審判決先不當認被告僅以握住本案彈簧刀之「拳頭」揮擊謝瑞鈺，再以謝瑞鈺受傷狀況均為皮膚表淺傷勢，與「拳頭」揮擊可產生之傷害情狀一致等理由，認定被告攻擊謝瑞鈺係基於傷害意思，難認無認事用法之違誤。

　　被告於假釋期間數度未報到，經地檢署第4次於112年10月3日告誡後，旋即於1個月後（即案發之112年11月19日）因誤認遭挑釁，在光天化日之下，於桃園中壢人來人往道路上，司法警察在場攔阻之中，執意持刀殺害素不相識之死者，犯罪後逃離現場又委請他人湮滅兇刀，且被告在原審否認犯行，無視其行為已被監視器攝錄，避重就輕供稱拔刀自保、丟刀是為了投案等語，可見毫無反省，再社會化之期待可能性極低。另請考量被害人家屬在法庭上陳述之意見，於上訴後改判最為嚴厲之刑（死刑），以慰長靈。

　　關於傷害謝瑞鈺部分，被告及其辯護人表明並未上訴（本院卷第189頁）。關於殺害死者即被害人余奕杰部分，被告上訴主張原判決之事實認定違反經驗法則與論理法則，且違誤顯然影響科刑，應予撤銷：

一、原判決誤認被告對死者有殺人直接故意且殺意甚堅：

（一）被告固以扣案刀械朝死者身體正面刺擊進而導致其死亡，難辭殺人罪責，惟被告與死者無宿怨，案發當日因細故而由口角齟齬演變為肢體衝突，然此等刺激尚難想像被告因而產生「必」除死者而後快之堅定殺意，另觀被告最終係於未受有效阻擋，且死者亦無明顯出血等外在徵狀之情形下自行結束攻擊，過程中非係以擰轉刀械或刺入後繼續施力、壓迫刀械等更具危險性方式攻擊，可徵被告無「必」致死者於死之意，另若死者最終死亡係被告自始預期且積極促成之事，則被告自應知悉事態嚴重，焉可能在現場滯留達數分鐘而非立即逃離？被告所為雖應嚴加非難，然原審法院遽認被告基於堅定之直接殺意殺害死者，實有誤會。

（二）本案於原審雖有播放卷存監視影像，然係由公訴檢察官主導證據進行調查，筆錄記載也是將檢察官口白內容登打，並非由法院分段播放並予關係人及時表示意見，從筆錄僅可得知檢察官對該證據之主張與詮釋，無法發揮替代勘驗之證據方法效果，爰聲請勘驗現場監視影像【檔名：（自107）中山路、大同路_1_5（廣）全景（中山路、大同路_00000000000000】，證明被告於行兇時未受有效阻擋，即自行結束攻擊並在現場滯留數分鐘，此與被告上訴主張係基於間接故意違犯本案具有關連性，應依刑事訴訟法第163條之2規定審查調查證據之必要性，且原判決認定之殺意堅定、有直接殺人故意等不利於被告之事實，有經驗上之扞格，構成國民法官法施行細則第305條第1項因事實錯誤而有撤銷第一審判決之情況。

二、原判決事實認定忽略死者將被告推倒後，尚有出拳試圖毆擊被告之舉：

　　本案經過係死者將被告推倒並出拳試圖毆擊被告，雖因員警攔阻而未確實打到被告，然死者當時確非僅如原判決所指，僅將被告撲倒在地而已（此部分經過可參檔名「00000000_000000_0000_0000x0000x00」影片檔，檔案時間1分14秒至1分19秒處），原判決只認定被告遭死者推倒在地，與客觀事實不符，此項基礎事實之誤認，對被告之惡性造成過度負面評價，而上開有利於被告之量刑事由（行為時所受刺激之量刑因子）未經審酌，難謂於量刑結果無影響。

三、原判決誤認被告始終否認殺人犯意：

　　原判決固指被告「始終否認殺人犯意」，或謂被告歷來供述均稱沒有要殺害死者，然「沒有要殺害者」、「沒有要致死者死亡之意思」等言論於法律上之詮釋，不必然等同否認殺人犯意，且被告於本案中原僅具有未必故意，難謂有直接、確定之殺人犯意，其心中確實並無致死者於死地之積極意欲，觀諸本案偵審程序之所有詢（訊）問者，從無一人在被告稱其沒有殺害死者之意後，為其講解未必故意之概念，或確認其真實意思，則否能夠純以被告稱其沒有要殺害死者之意，即謂其始終否認殺人犯意，並非無疑。原審法院僅以被告否認有殺人直接故意之供述内容，遽謂被告始終否認有殺人犯意，並為不利被告之認定，除與被告在本案中原僅具有未必故意之真實心理狀態牴觸外，並有證據理由矛盾、未善盡客觀性義務之違誤，此部分量刑事實之認定與評價，難謂於經驗與論理法則無違。

四、原審漏未進行量刑情狀鑑定之調查，即對被告科處無期徒刑，就對被告重大利害關係事項有應調查未予調查之違法，且本案有囑託適宜機關對被告為科刑情狀鑑定之必要：

　　依司法院訂定發布之刑事案件量刑及定執行刑參考要點，法院於必要時得囑託鑑定人、醫院或其他相當之機關團體為精神、心理鑑定或量刑社會調查報告，以增強法院對被告之認識而適切量刑。原審法院對被告科以無期徒刑，係以被告有永久與社會隔離之必要為其依據，卻未委請國內專業人員透過量刑情狀鑑定等方法對被告之性格、犯後態度、再犯風險等行為人事由進行平衡性調查，致國民法官法庭僅於該以被告犯罪史、假釋未報到史等單線性敘事之結構建構出之犯罪人形象呈現於法庭，國民法官法庭即無從透過「犯罪史」以外之角度認識被告，易對被告之人格形象趨於完全、負面之評價，或對被告之危險性與再犯之風險產生高估，而導出重刑結論，應認原審有漏未就對被告有重大利害關係之事項調查證據之違法，其所為量刑自失所附麗而不應維持，且本案確有由專業團隊提出量刑前社會調查鑑定報告，輔助法院形成適合量刑判斷之必要，核有國民法官法第64條第1項第6款例外得調查之狀況，爰聲請囑託適宜機關對被告為科刑情狀鑑定，並提出量刑前社會調查鑑定報告。

肆、原審之事實認定並未違反經驗法則及論理法則，亦無其他不當或違法情事：

一、關於被告傷害謝瑞鈺部分

　　⒈行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決，國民法官法第91條、施行細則第300條分別定有明文，已如前述。是關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民於第一審判決所反映之正當法律感情，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷，國民法官法第92條第1項後段定有明文。所謂「違背經驗法則或論理法則」，需有具體理由認為第一審依證據所為事實認定欠缺合理性，始足當之，施行細則第305條第2項亦有明文。至於僅第二審法院關於證據評價、適用法則之見解或價值判斷，與第一審判決有所不同，而雙方各有所據者，不屬之（施行細則第305條立法說明第2點意旨參照)。又所謂「原審判決違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者」，係指如無違背經驗法則或論理法則，即有作成與現存判決內容不同之蓋然性，亦即違背經驗法則或論理法則與判決內容間有具體之因果關係，如只有影響判決之可能性，則不屬之（國民法官法施行細則第305條立法說明第3點意旨參照）。

　　⒉按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；而殺人決意乃行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯，應綜合行為人行為之動機、下手之輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位，及被害人傷勢是否致命、傷勢多寡、嚴重程度如何等，就外在之一切證據詳查審認，為符合論理法則與經驗法則之論斷。

　　⒊依前開說明，本院依國民法官法第91條、第92條第1項但書等規定，就國民參與審判之上訴案件行使審查權限時，應尊重第一審國民法官法庭綜合客觀事證之事實認定，而本件經原審勘驗案發地點監視器畫面，認被告與被害人謝瑞鈺在一開始發生爭執之地點（KTV大門口），可見被告已手持本案彈簧刀，期間謝瑞鈺係背對被告而無防備能力，當時被告顯有持刀動手之機會，然其卻未為之，直到在馬路上，被告才開始拿刀攻擊謝瑞鈺、方式為持刀揮舞（並非致命性的將刀刺入)，且係以握住彈簧刀之拳頭向謝瑞鈺揮擊，期間（30秒內）雙方有多次近距離接觸機會，被告猶以揮刀方式實施攻擊，並未直接持刀朝謝瑞鈺刺入，而被告上開行為造成謝瑞鈺臉部部位之表淺損傷2處各5公分、右側後胸壁表淺性損傷5公分之傷害，有天晟醫院診斷證明書可參（原審審理期日資料卷卷一第365頁），由謝瑞鈺之受傷狀況均為皮膚表淺傷勢以觀，更證被告確係以握住彈簧刀之拳頭揮擊謝瑞鈺，自難認其主觀上有致謝瑞鈺於死之殺人故意，原判決認被告基於傷害犯意而為上開犯行，其事實認定俱與卷證資料相合，亦無違反經驗法則與論理法則之處，自難認原審此部分論斷有檢察官上訴意旨所指之違誤。至檢察官上訴意旨稱被告在持刀攻擊謝瑞鈺期間任意改變持刀握法，縱令屬實，仍不妨礙被告出於傷害犯意而揮舞彈簧刀攻擊謝瑞鈺之事實認定，亦不足反推被告是基於殺人故意而為前開行為。

　　⒋基上，檢察官此部分上訴意旨所指，無從使本院認原審依證據所為之事實認定欠缺合理性及妥當性，而檢察官對於監視器畫面之評價與原審法院有所不同，亦難遽認原判決違背經驗法則或論理法則，更無因此顯然影響於判決結果之情形，是以，檢察官此部分上訴理由並無可採。

二、關於被告殺害死者余奕杰部分

（一）原判決已說明係依憑被告供述、檢察官所提出之證據資料、當庭勘驗案發地點多角度之監視器畫面，認定被告持以刺擊死者胸部、腹部等身體脆弱要害部位之本案彈簧刀，為金屬材質製成，刀刃尖銳鋒利且帶有部分鋸齒狀（刀刃長約7公分、刀柄長10公分、全長約17公分），被告持該刀猛力刺擊死者之胸部及腹部各1次，原欲再刺擊第3次，惟於死者倒地而作罷，造成死者腹部傷口深度達皮下組織3公分，胸部傷勢部分因心臟左心室、心尖遭到本案彈簧刀刺進4.5公分之深度，因而使左側胸腔內大量出血（出血量約1,950毫升）當場死亡，依上述客觀事實，可見被告持刀刺擊死者，幾近將刀刃長7公分之彈簧刀完全刺入其腹部、左側胸部，並造成死者左心室、心尖處遭刺穿大量出血，堪認被告下手力道猛烈，而人體胸、腹部內有重要臟器，屬人體脆弱之要害部位，倘持刀猛力刺擊極易損及重要臟器，使臟器失去運作功能或因此失血過多而導致死亡結果，被告應當有所認識，佐以被告於原審審理時自陳：看到死者倒地，不知道他是只有受傷還是怎樣，因為害怕就把彈簧刀丟掉等語，顯見主觀上對於自己刺擊死者力道之猛將致其死亡乙節了然於胸，再被告原欲施以第3次刺擊，因死者倒地而作罷，益徵被告殺意甚堅，再考量被告與死者之間關係、先前細故糾紛，認被告主觀上明知持本案彈簧刀朝死者胸部、腹部猛力刺擊將造成死亡結果，仍持該刀猛力刺擊死者之胸部、腹部致其死亡，被告刺擊之行為與死者之死亡間具有相當因果關係，應認被告成立刑法第271條第1項之殺人既遂罪。經本院審核後，認原審判決此部分所為之犯罪事實論斷與卷內事證相符，亦與經驗法則及論理法則無違。

（二）被告上訴意旨雖主張並無堅定殺意、僅具殺人之未必故意（本院卷第52-54、157、200頁）。然而：

　　　被告與告訴人原本雖不相識，但於案發當天因細故糾紛而衝突，被告在誤認遭謝瑞鈺言語挑釁後，先持彈簧刀揮傷謝瑞鈺，因死者上前阻止被告並將被告推倒在地後，被告即持該彈簧刀往死者左側下腹、左側胸部猛力刺擊各1下，此情業經本院說明如前。徵諸被告供稱遭死者推倒後一時氣不過而犯案（原審審理期日資料卷《卷二》第29頁），堪認被告確實是在盛怒之下，持刀刃約7公分之彈簧刀直接向死者之胸、腹部要害猛力刺擊，而被告既知悉將刀刃用力刺入死者胸、腹部極易使重要臟器受損並因此失血過多致死，卻仍為上述刺擊行為，自堪信被告主觀上有殺害死者之直接故意，並不因雙方前無宿怨舊恨而影響被告有堅定殺意之認定，亦不因被告持刀刺入死者身體過程中未擰轉刀械而有異。至被告行兇後縱使短暫停留在現場，然被告供稱看到死者倒地後「腦袋一片空白」、「沒有什麼心情」（原審卷第413頁），其在案發後第一時間未能想到立即因應之措施進而採取行動，客觀上並非不能想見，自不能僅因被告並未立刻離開現場，即反推其下手當時不具殺人直接故意。從而，被告所執前詞均不足遽指原判決認定被告有殺人直接故意乙節，有何違背論理法則及經驗法則之處。

（三）被告上訴意旨另以「被告行兇時未受有效阻擋即結束攻擊，且在現場滯留數分鐘」之經過，未據原審勘驗調查呈現，原審雖有播放影像，但勘驗非如一般案件中由法院指揮，以分段播放影像、分段製作筆錄及予關係人及時表示意見之方式進行調查，由勘驗筆錄僅能得知檢察官對該證據之詮釋與主張，無法發揮勘驗效果（本院卷第157-158頁）。惟查：

　　⒈按「當事人、辯護人或輔佐人得於個別證據調查完畢後請求表示意見。審判長認為適當者，亦得請當事人、辯護人或輔佐人表示意見」，國民法官法第77條定有明文，其立法理由謂「證據調查程序之進行方式，既改由檢、辯雙方自行出證，包含人證、書證、物證之調查均不再由審判長主導，則對於證據證明力之意見，亦應由當事人、辯護人或輔佐人自行決定是否個別或一併表示，而毋庸由審判長於個別證據提示完畢以後，再依刑事訴訟法第288條之1第1項規定逐一詢問當事人是否表示意見。因此，僅於調查證據完畢之最後階段，由審判長詢問有無意見，並賦予當事人、辯護人得於個別證據調查完畢後請求表示意見之權利，應為已足，爰於本條明定之」。

　　⒉本件係由檢察官在第一審準備程序期間提出調查證據聲請書，聲請勘驗案發現場監視器攝錄影像與警員馮國軒身戴攝影機畫面（合計5段影像），經原審辯護人表示「沒有意見」後，原審合議庭認有調查必要而准予調查（原審卷第183、235、237、240頁）。嗣原審審判長在審理期日先說明準備程序整理爭點結果與調查證據之範圍、次序、方法（原審卷第327、330頁），並於調查證據進行前，詢問「以下將進行證據調查程序，依照國民法官法第77條規定，對於證據證明力的意見，原則上法院在個別證據調查完畢時，不再逐一詢問檢察官、辯護人意見，雙方可自行決定是否於此項證據調查時即表示意見，或者證據全部調查完畢後再一併表示」，經檢察官、辯護人一致回答「待全部調查完畢後一併表示意見」（原審卷第332頁）後，由檢察官開始就不爭執事項進行證據調查，審判長於上述部分調查完畢後，即向被告及原審辯護人詢問對證據證明力之意見，渠等皆稱「沒有意見」（原審卷第332-339頁），其後檢察官就爭執事項進行證據調查，並當庭勘驗前開5段攝錄影像畫面，於此部分證據調查完畢後，審判長詢問對前開證據證明力之意見，被告回答「沒有意見」，原審辯護人則稱「車子準備離開的畫面距離被害人有一點距離」、「在KTV門口與打鬥過程中被告有踉蹌情形，可證當時確有飲酒」（原審卷第339-343頁），可見被告與其原審辯護人均不爭執原審勘驗錄影畫面之經過，且上述調查證據程序經核並無任何違法或不當。

　　⒊本案為行國民參與審判之案件，對於證據調查係採當事人進行主義，而國民法官法第73條至第76條分別規定各種證據方法之調查方式，基於起訴狀一本（卷證不併送）及當事人進行主義之特性及理念，各該調查方式均由聲請方自主調查為原則，並依同法第78條規定，於調查完畢後應立即提出於法院，以完足調查程序，此與現行刑事訴訟法採行卷證併送，由法院提示卷證進行調查，明顯不同。依國民法官法審理之案件，其調查證據程序之進行方式既由檢辯雙方出證，對證據證明力之意見亦係由當事人、辯護人自主決定是否個別或一併表示，則被告及原審辯護人既已於原審審理期日明示要就各該證據一併表示意見，即不得謂原審前揭調查方式有何違誤可言。從而，被告上訴指摘原審之勘驗調查無法發揮證據方法效果，顯非可採。

（四）被告上訴意旨固以其遭死者出拳試圖攻擊，原審事實認定有誤（本院卷第61頁），惟查：

　　⒈本案被告持彈簧刀攻擊謝瑞鈺後，死者隨即上前阻止並將被告推倒在地，而被告知悉持利器刺擊他人胸部、腹部等處將危及他人之生命安全並造成死亡之嚴重後果，基於殺人故意以左手將死者之右手隔擋，隨即以右手正持本案彈簧刀往死者左側下腹、左側胸部各別猛力刺擊1下乙情，係檢察官與被告、原審辯護人於第一審準備程序協商後之不爭執事項（原審卷第232-233頁），且原審合議庭進行準備程序時，被告及原審辯護人均稱「（審判長問：對於不爭執事項有無補充或更正？）沒有意見」（原審卷第233頁），其後原審辯護人於第一審開審陳述時起稱「不爭執事項就如同檢察官所述，這是雙方整理出來，我們都沒有意見，主要是就論處罪名及如何科刑來辯論」，經原審審判長詢問「關於本案爭點之意見是否如準備程序所述」，被告及辯護人亦回答「是」（原審卷第330頁），而被告在原審歷次程序中皆未提及死者有何出拳試圖攻擊之舉動，且就前開不爭執事項均未再行爭執。復參諸原審進行不爭執事項之調查證據程序時，原審檢察官就此提出「罪責證據調查資料」具體說明（原審卷第332-339頁及原審審理期日資料卷《卷一》），並經被告及原審辯護人就前開不爭執事項證據之證明力表示沒有意見（原審卷第339頁），由此可見原審就上開不爭執事項業已經過合法調查。

　　⒉辯護人雖主張死者另有出拳試圖毆打被告之行為，原審認定與客觀事實不符。然觀諸被告於原審審理中稱「（問：跟死者扭打時你覺得他力道如何？）沒有發生扭打，是我被死者打倒在地，當下我不太確定他的力道多少」、「（問：你撐住死者左手的時候，他傳達給你的力道如何？）不是特別明顯，就跟一般差不多」、「（問：你當時沒有感覺到自己的生命受到死者威脅嗎？）沒有」等語（原審卷第412-413頁），並無隻字片語提及死者有何出拳試圖毆打自己之舉動，則辯護人此部分主張，難認有據。何況「死者將被告推倒在地後，被告隨即持彈簧刀猛力刺擊死者」之事實，既於原審列為不爭執事項，且經合法調查，而國民法官法就第二審程序係採事後審及限制續審制之精神，檢察官、被告及原審辯護人於原審就此事項均未曾再行爭執，原審國民法官法庭並以此為認定事實之基礎為本案判斷，本院認仍應維持原審所認定之不爭執事項，以體現國民參與審判制度的立法宗旨與價值，辯護人主張原審之事實認定有所忽略，指摘原判決誤認本件基礎事實，並非可採。

（五）關於被告聲請調查證據部分：

　　⒈按行國民參與審判之案件，為使國民法官易於理解而得以實質參與，並避免造成其時間與精神上之過重負擔，俾得於審判期日進行集中、迅速之調查證據及辯論，乃要求當事人及辯護人應慎選證據，且由第一審法院考量其待證事實對本案犯罪事實成立與否認定之重要性，及該證據對待證事實認定之影響程度等事項，於妥適調查其必要性後，決定是否准許調查，宜避免提出內容重複之累積證據，以證明特定事實等行為，否則就不具必要性之證據調查聲請，應裁定予以駁回，國民法官法第45條第2款、第52條第4項、第54條第3項、第62條第6項後段及第7項，及國民法官法施行細則第156條第3款暨第161條第2項、第3項第3款規定甚明。又依國民法官法第90條第1項有關國民參與審判案件經上訴於第二審法院之證據調查事項規定，當事人及辯護人原則上不得聲請調查新證據，且個案縱有如同法第64條第1項第1款、第4款或第6款之情形；或非因過失，未能於第一審聲請；或於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據等非屬該條項所稱新證據之事由，仍須具有調查之必要性時，始得准許為證據調查。而關於證據有無調查必要性之審查，第二審法院依國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度宗旨，妥適行使其審查權限之規定，參以國民法官法施行細則第298條第1項之規定，宜考量調查當事人、辯護人所聲請調查之證據後，綜合一切事證判斷結果，除足認有施行細則第305條第1項、第306條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能得准許調查者外，倘認為無證據調查之必要性而未予調查，即難指摘為違法（最高法院114年度台上字第462號判決意旨參照）。

　　⒉被告雖聲請勘驗現場監視影像【檔名：（自107）中山路、大同路_1_5（廣）全景（中山路、大同路_00000000000000】，欲證明行兇時未受有效阻擋即結束攻擊，並在場滯留數分鐘，並非殺意堅定且無殺人之直接故意（本院卷第125、157頁）。然被告聲請勘驗之上述監視器影像，業經檢察官於原審準備程序中提出聲請【「檢察官調查證據聲請書㈡」第3頁「二、爭執事實之罪責證據」之「㈠提示書證、物證部分」編號1（「聲請之證據名稱」欄第8點（原審卷第183、235頁）】，經原審合議庭認有調查必要而准予調查，並於原審審理期日進行證據調查程序（當庭勘驗），業如前述，被告至第二審程序復就第一審法院調查完畢之證據聲請調查，因前開監視器影像並非至第二審始行出現，不屬於國民法官法第90條第1項所稱之新證據，依前開說明，應由本院依刑事訴訟法第163條之2規定考量調查之必要性，併考量調查該證據後綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第305條第1項、第306條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能。

　　⒊茲審酌被告聲請調查之上開證據，業經原審檢察官提出勘驗之聲請，並於原審審理期日踐行合法之調查證據程序，屬第一審法院調查完畢之證據，而原判決綜合一切事證判斷之結果，認被告持彈簧刀刺擊余奕杰，主觀上具殺人之直接故意，其論斷並無違反經驗法則與論理法則，已如前述，原審既已調查（勘驗）案發地點之監視器影像，堪認該等監視器畫面情況已完整揭露於國民法官法庭，經國民法官法庭以眼見耳聞之方式瞭解上開證據內容，據以形成心證，相關爭點亦藉此獲得釐清、確認，難認有何必要於第二審程序重複調查，況原審既無事實認定錯誤、訴訟程序違背法令或適用法令違誤等情事而有撤銷之高度可能，即應認被告聲請調查該項證據並無必要，併此說明。

一、按國民參與審判第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予維持（國民法官法施行細則第307條參照）。蓋國民法官參與科刑評議，旨在使國民法官多元之生活經驗及價值觀點融入量刑，豐富量刑因子之思考，使量刑更加精緻化，並反應國民正當法律感情，是第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與第二審法院所為判斷之量刑是否一致，第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情（最高法院113年度台上字第2373號判決要旨參照）。

二、經核原審如下之科刑裁量及論斷，與卷內證據相符，其量刑已詳為斟酌與本案有關之刑法第57條各款所列情狀，並為整體評價，復未逾越法定刑範圍，亦無任何明顯裁量逾越或濫用情形，無違法或不當可指，核屬妥適：

（一）原判決審酌刑法第57條所列事項如下：

　　⒈犯罪之動機、目的、所受之刺激、被告與被害人之關係及犯罪手段：被告與被害人2人素不相識，因誤認謝瑞鈺言語挑釁即持刀傷害謝瑞鈺，另因余奕杰護友心切將被告推倒在地，即基於殺意持刀刺殺余奕杰。

　　⒉犯罪之手段：被告係以手握彈簧刀之拳頭揮擊謝瑞鈺數次，攻擊時間約30秒，因余奕杰阻止而停止；被告以右手正握彈簧刀猛力刺擊余奕杰左側腹部、左側胸部各1下，攻擊時間為4秒，因余奕杰倒地而停止。

　　⒊犯罪所生損害：被告攻擊謝瑞鈺造成其受有臉部部位之表淺損傷2處各5公分、右側後胸壁表淺性損傷5公分之傷害；被告攻擊余奕杰使其當場死亡，而死者當時26歲原預計在113年間結婚，卻於112年11月19日6時在未婚妻面前驟世，死者親友及其未婚妻均受有劇烈傷痛，且死者家屬請求對被告科處死刑。

　　⒋被告之智識程度、生活狀況、品行：被告高中肄業，案發時28歲從事服務業，於本案前曾因販賣第三級毒品經本院判決處有期徒刑5年2月確定，於111年1月26日假釋出監（假釋期間至112年12月5日），本案是在假釋中犯罪，素行不佳。

　　⒌被告之犯後態度：被告刺擊死者致其倒地，即丟棄手中彈簧刀並緩步撿拾物品後步行至死者倒地位置旁之車輛，經其友人駕車離開現場，嗣後委請邱羽祥協助尋刀後丟棄，案發後始終否認殺人犯意並辯以其僅基於傷害之意，無進一步與家屬和解之作為且未獲家屬原諒。

（二）原判決考量被告在前案販毒刑期假釋期間，不珍惜國家給予自新更生之機會，僅因他人一句不確定的挑釁言語恣意持刀傷害謝瑞鈺，更僅因余奕杰護友心切之舉止對其猛力刺殺，僅4秒之行兇過程即令剝奪死者之生命，破壞被害人家庭幸褔平靜生活，使死者成為其親友永遠無法抹滅之遺憾，被告完全無視他人生命，天理難容，有必要將其永久隔離於社會之外，故就其傷害罪部分量處有期徒刑10月；就殺人罪部分量處無期徒刑，應執行無期徒刑並褫奪公權終身。

三、被告上訴意旨固主張原審誤認其始終否認殺人犯行，此部分量刑事實認定與評價違反經驗法則及論理法則。然而，觀諸被告於警詢時稱「我拿出1把彈簧刀，朝我前方沒有經意劃約3至4下，就感覺好像不小心捅到人，當下以為捅到肚子，因為我是朝對方下半身揮舞，而且沒有要讓他死，也看到對方倒地，所以後續我沒有繼續攻擊」（原審審理期日資料卷一第469頁）；於偵訊時稱「當時緊張加上有喝酒，就拿刀揮兩下要阻止對方攻擊，不小心刺到死者，死者倒地後我就離開」、「我沒有要致死者死亡之意思，只是想讓對方遠離我」（原審審理期日資料卷一第482頁）；於原審準備程序中稱「余奕杰的部分我承認傷害致死，但我沒有殺人犯意」（原審卷第232頁）；於原審審理中稱「殺人部分我承認，因為造成這種結果」、「（審判長問：確定改為承認檢察官起訴的殺人罪嗎？）我真的打從內心沒有任何殺他的念頭」、「（依你陳述其實是否認的，答辯是否同準備程序所述？）是」等語（原審卷第326頁），由被告歷次答辯內容，可見其明確否認有殺害死者之犯意，則原判決於量刑時審酌被告「始終否認殺人犯意」之犯後態度，經核與卷內事證相符，並無量刑事實認定或評價錯誤情形，被告此部分上訴理由，要無可採。

四、關於檢察官上訴主張應就被告犯殺人罪判處死刑部分

（一）按刑法第271條第1項規定「殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，上開規定所處罰之犯罪行為涉及故意殺人，亦即侵害生命權之犯罪。立法者就違反「禁止殺人」誡命之犯罪行為，選擇死刑為其最重本刑，其目的在使行為人就其故意侵害他人生命之犯罪行為，承擔相對應之罪責，並期發揮刑罰之嚇阻功能，以減少犯罪，維持社會秩序。此等功能亦為我國多數人民之法感情所支持，進而為有關機關據以為立法目的。就被宣告死刑之刑事被告而言，雖然死刑並無特別預防功能，然於我國歷史及社會脈絡下，得認公正應報及嚇阻侵害生命法益之重大犯罪，於目前仍為特別重要之公共利益，是上開規定有關以死刑為最重本刑之規定部分，其目的尚屬合憲。次就手段而言，以死刑為制裁手段，其效果不僅會剝奪被告之生命，從而根本終結被告之生物及法律人格，更會進而剝奪被告之其他權利，且均無法回復，其所致不利益之範圍及程度極為鉅大。是得適用死刑予以制裁之犯罪，應僅限於最嚴重之犯罪類型，亦即其所侵害法益之類型及程度，依審判當時之我國社會通念，堪認與被告受剝奪之生命法益至少相當，例如侵害他人生命法益之殺人既遂罪，始足認屬最嚴重之犯罪類型。而使縱認為立法者得選擇以死刑制裁故意殺人既遂行為，然死刑終究為極刑，其適用範圍仍應限於特殊、例外之情形，而非一旦該當故意殺人罪，即得對之科處死刑。是上開規定所定死刑之最重本刑，應僅得適用於個案犯罪情節最嚴重之情形，且其刑事程序之規範及實踐均符合最嚴密之正當法律程序要求者。於此範圍內，上開規定所定死刑之制裁手段，始為達成公正應報及嚇阻侵害生命法益之重大犯罪之目的所必要之手段【憲法法庭113年憲判字第8號判決意旨、判決理由第68至70段參照】。

（二）次按此一犯罪情節最嚴重情形，除限定在基於直接故意、概括故意或擇一故意而殺人既遂之情形以外，且仍須由法院綜合考量被告之犯罪動機與目的、所受刺激、犯罪手段、所生危險或損害、行為人違反義務之程度、與被害人之關係等犯罪情狀，進一步確認被告之犯罪動機與目的在倫理及法律上確具特別可非難性，或其犯罪手段為特別殘酷，或其犯罪結果具嚴重破壞及危害性者，始足以該當個案犯罪情節最嚴重之情形。例如：（1）就犯罪動機與目的而言，行為人是否係出於預謀之蓄意連續殺人或恣意無差別殺人等惡性重大之動機。（2）就犯罪手段及參與程度而言，行為人是否使用足以造成多人死亡之武器或爆裂物、生物化學製品、毒藥等；是否對被害人施加明顯不人道、有辱人格、極端凌虐之殘忍手段；共同正犯之成員對於犯罪之掌控程度或實際參與程度、其各自行為對被害人死亡結果之原因力強弱等。（3）就犯罪結果而言，行為人是否殺害多人；是否殘忍殺害自我保護能力明顯不足之兒童、老年人、懷孕者、身心障礙者等；其故意殺人行為是否與其他重大犯罪行為結合等。上開可供認定個案犯罪情節是否屬最嚴重情形之各該犯罪情狀，僅係例示，而非列舉。於具體案件中如有相當於上開例示情狀之其他情形，足認該個案犯罪情節確屬最嚴重之情形者，自仍有死刑之適用。又法院於個案除應綜合考量上開犯罪目的、手段及結果之相關情狀外，亦應注意個案犯罪之動機是否具有足以減輕對個案犯罪情節不法評價之情狀。於此情形，該個案犯罪情節即未必仍屬最嚴重之情形【憲法法庭113年憲判字第13號判決理由第77至81段參照】。

（三）經查：

　　⒈原審檢察官於第一審審理期日之量刑辯論程序時，論告稱「就本案具體刑度建議而言，殺害余奕杰部分，檢察官不會去否認被告作為人的價值，我不敢奢求國民法官選擇剝奪被告的生命」、「被告在服重罪期間假釋在外殺人…本案的手段以及其品行、犯後態度，無期徒刑的討論是無法避免的」、「光天化日之下被告在重要幹道上，於警察的阻擋下，持刀殺害余奕杰，守法觀念非常薄弱，對於法律敵對意識非常明顯，有鑑於此，請求國民法官法庭判處被告無期徒刑」（原審卷第425-426頁），可見檢察官於原審審理程序明確就被告犯行具體求處無期徒刑。而原判決在量刑時既詳予說明刑法第57條各款所列情狀，以及被告在短短4秒內以彈簧刀猛力刺擊余奕杰左下腹與左胸部各1刀，因而致其死亡，並考量被告曾有販毒前科經判刑執行、本案是在假釋期間再犯，堪認被告素行不佳、守法意識不足，並未把握國家賦予之機會，經本院審核後，認被告所為尚不該當於憲法法庭前開判決所稱「犯罪情節最嚴重」的例示判斷標準，亦無相當於該等例示情狀之其他情形而足認本件犯罪情節確屬最嚴重之情，則原審未認定被告所犯殺人罪達於「情節最重大之罪行」程度，未就此部分適用死刑，僅對被告判處無期徒刑，經核並無違誤。

　　⒉檢察官上訴固主張應就被告所犯殺人罪判處死刑，但原判決並無漏未審酌檢察官上訴理由所指被告之前科素行、犯罪手段、犯後態度等節，本件並無具體理由可認原審對被告所為量刑有認定或裁量之不當，或於第一審言詞辯論終結後，有產生其他足以影響科刑情狀之事由，而原判決所依憑之量刑基礎既未變更，所量處之宣告刑應予維持。至檢察官上訴書雖提及「考量家屬在法庭上陳述之意見，改判罪為嚴厲之刑（死刑）」，然本院審查原判決並無檢察官上訴意旨所指之科刑違誤，也無明顯裁量逾越或濫用之情，自不能遽指原審之量刑違法，檢察官此部分上訴理由亦無足採，附此說明。

五、末被告上訴指摘原審漏未進行量刑情狀鑑定，並聲請囑託適宜機關對被告為前開鑑定（本院卷第55、119、156-157、頁）。惟本案於第一審程序業經檢、辯雙方於科刑辯論階段充分攻擊防禦，有原審審理筆錄可憑（原審卷第418-430頁），而原審國民法官法庭斟酌全卷事證並充分評議後，認有必要將被告永久隔離於社會之外，就其所犯殺人罪判處無期徒刑，原審並非判處被告死刑卻未為充分之量刑資料蒐集與專家鑑定判斷，即難遽指有何漏未調查證據之違法。況本案經檢察官、被告上訴至本院後，檢察官固指稱應就此部分判處死刑，然檢察官所據上訴理由與第一審量刑辯論程序之檢察官論告內容無重大差異，檢察官於第二審程序亦未提出其他足以影響科刑情狀之相關證據，本院認原審對被告所犯殺人罪判處無期徒刑並無違誤，被告聲請對被告為量刑情狀鑑定並無必要，且原審未為此項量刑前之鑑定亦無程序違法可言，併此說明。

陸、綜上所述，檢察官及被告上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依國民法官法第4條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳協展到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 呂寧莉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 邱瓊瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 桑子樑

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日