114年度國審上重訴字第4號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官陳品妤、林于湄、黃怡

            華、林岫璁

上  訴  人  

即  被  告  劉彩萱

選任辯護人  陳雨凡律師(法扶律師)         

            謝孟羽律師(法扶律師)

            黃任顯律師(法扶律師)

上  訴  人  

即  被  告  劉若琳

選任辯護人  陳奕廷律師

            林俊宏律師

            曾維翎律師

訴訟參與人  嚴○○  (年籍地址詳卷)

代  理  人  曾宿明律師(犯保律師)         

            林帥孝律師(犯保律師)  

            宋穎玟律師(犯保律師)  

上列上訴人等因被告等傷害致死等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度國審訴字第1號，中華民國114年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第3002、6418、9602號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文。而國民參與審判之目的，在於納入國民多元豐富的生活經驗及價值觀點，反映國民正當法律感情，並提高判決正確性及司法公信力。是行國民參與審判案件之第二審法院，應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決，國民法官法施行細則(下稱施行細則)第300條亦有明文。據此，行國民參與審判案件之第二審，就審查標準之角度而言，具有「事後審制」之性質。故第二審法院納入事後審審查之精神，以上訴無理由而駁回上訴之情形，於撰寫判決書時，當無必要拘泥於採用與第一審判決書所採「事實」、「理由」相同之格式，僅敘明由第一審法院認定之事實及罪名，並藉由上訴人之主張為基礎，檢視第一審法院之理由，以逐步開展第二審法院判決之論理(施行細則第310條第4項立法說明參照)。

二、原判決認定之事實及罪名

　㈠上訴人即被告劉彩萱為專業保母人員，自民國112年9月1日起，在臺北市○○區○○路00巷00弄0號1樓（下稱甲地）及其居住之同址0號3樓（下稱乙地），負責全日照護Ａ童（111年2月生，姓名年籍詳卷）。而同為專業保母之上訴人即被告劉若琳為被告劉彩萱胞妹，居住在同址0號3樓（下稱丙地），當被告劉彩萱因故無法照顧A童時，則由被告劉若琳承擔A童之照顧責任。

　㈡被告劉彩萱、劉若琳(下合稱被告劉彩萱2人)均明知A童為未滿2歲之幼童，並無獨立自主生活能力，身體結構尚未發育完成，尤需在安全、舒適之環境下，且有充足睡眠、活動及飲食，才能健全成長，竟共同基於對未滿12歲之兒童施以凌虐、傷害他人身體及妨害自由之犯意聯絡，自112年9月4日起至同年12月23日晚間10時止，在上址，由被告劉若琳以不詳物品刮傷A童之頸部，另由被告劉彩萱以徒手、持物品毆打A童、雙手同時捏拉A童耳朵轉動、自A童後方推A童及其他不詳方式傷害A童，以眼神怒視、大聲斥喝A童及辱罵「機掰」等精神凌虐言行；另以長毛巾綑綁A童四肢，或同時遮蔽A童雙眼、身體反折、纏繞包覆（木乃伊式緊裹）等方式，將A童置於地板、兒童餐椅或置入桶子、木凳；復命A童長期以僅著尿布方式裸體罰站、躺臥在地且雙腳抬高頂門上不得變換姿勢、以冷水為A童洗澡，並以泥狀隔夜飯菜，餵食或灌食A童，亦未給足每日最低之食物營養需求，被告劉若琳則於劉彩萱不在或洗澡時，負責執行並看管監督A童，以上開方式共同凌虐、傷害、妨害A童行動自由及健全發展（被告劉彩萱2人所為各次行為時間、地點、分工情形均詳如附表一所示）。

　㈢A童於112年12月23日晚間10時，終因長期營養不良、身心狀況惡化，出現嘔吐、手腳冰冷、食慾不振及活動力下降等情形，被告劉彩萱發現後未立即送醫，僅將A童置於乙地電腦房地上，直至翌（24)日凌晨0時21分，見A童無意識，始將A童送醫。惟A童於同日凌晨0時27分因遭人束縛約束、長時間罰站、毆打創傷，而受有如附表二所示之傷勢，導致組織細胞血液灌流不足，因低血容性休克而停止呼吸死亡。

　㈣原判決依據上開事實，認被告劉彩萱2人均係犯①刑法第286條第1項、第3項之凌虐兒童妨害身心發展致死罪、②兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項之成年人故意傷害兒童致死罪、③兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條之1第1項第4款、第2項之成年人故意對兒童施以凌虐而妨害自由致死罪，依想像競合犯關係，從一重論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條之1第1項第4款、第2項之成年人故意對兒童施以凌虐而妨害自由致死罪。

　㈤被告劉彩萱2人行為後，刑法第286條於113年7月31日修正公布，並於同年8月2日生效施行(中間時法)，復於114年8月1日修正公布，並於同年8月3日生效施行(裁判時法)。行為時法規定：「(第1項)對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。(第3項)犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。」中間時法新增第5項規定：「對於未滿7歲之人，犯前4項之罪者，依各該項之規定加重其刑至2分之1。」裁判時法新增第6項規定：「對於未滿7歲之人，犯第1項之罪，因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。」本件犯行依行為時法規定，其法定刑為無期徒刑或10年以上、15年以下有期徒刑；依中間時法規定，其法定刑為無期徒刑或10年1月以上、20年以下有期徒刑；依裁判時法規定，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上、15年以下有期徒刑，經比較新舊法結果，以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即113年7月31日修正前刑法第286條第1項、第3項規定。原審經比較行為時法及中間時法，認以適用行為時法較有利於被告劉彩萱2人，而原審雖未及比較裁判時法，然經本院比較行為時法、中間時法及裁判時法，認仍以適用行為時法較有利於被告劉彩萱2人，故原審未及比較裁判時法，對於判決結果不生影響。

三、當事人上訴意旨

　㈠檢察官上訴意旨略以：

　⒈被告劉若琳之責任刑第一階段部分

　　被告劉若琳除了以親自施加構成要件行為方式參與本案外，更基於共享犯罪成果之立場，以積極行為鼓吹謀議，或追蹤詢問凌虐執行情形，參與被告劉彩萱之凌虐作為。原審以被告劉若琳係以不作為方式參與本案，將其責任刑上限劃定為有期徒刑19年，難認妥適。又被告劉若琳之犯罪動機為以虐取樂，從中得到優越感，且其為幼保科畢業之專業保母，以其智識程度可具體明確認識其行為係法所不容許，況本案犯罪手段、情節均屬嚴重，A童生前生理上遭受身體疼痛及饑餓，心理上則罹患憂鬱病症，最終導致A童死亡結果，縱被告劉若琳在本案中有部分犯行係以不作為之態樣參與其中，仍不得據以為下調其責任刑之依據。原審劃定被告劉若琳之責任刑第一階段較共同被告劉彩萱為低，但又未敘明此等差別之理由，非無再行研求之餘地。

　⒉被告劉若琳之責任刑第三階段部分　

　　被告劉若琳需強化認知行為治療，增加自我覺察，透過適當刑度在監所長期矯治，才能有效控制再犯風險，以增加其社會復歸可能性，原審僅憑被告劉若琳具有勞動意願，勞動能力尚可，且家庭支持系統較佳，即認其社會復歸可能性屬中上，卻忽略其需搭配長期處遇，才能增加社會復歸可能性，為促進其社會復歸，反而應無下修其責任刑之必要，自有量刑裁量不當之情。又告訴人認被告劉若琳不僅於案發後刪除對話紀錄，至今始終否認犯行，亦未嘗試向家屬道歉或尋求和解，應無下修責任刑第三階段之空間等情。

　㈡被告劉彩萱上訴意旨略以：

　⒈事實部分

　①原審漏未審酌「被告劉彩萱有具體照顧A童」、「於A童死亡前一日即112年12月23日有餵食A童牛奶及吃藥」之重要犯情事實，以及A童因具有分離焦慮而出現難以照顧之行為，被告劉彩萱在錯誤應對下導致行為失控，因而認定被告劉彩萱之犯罪動機是以虐待A童為樂，而非惡性循環下失控所致，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　②一般家庭為避免廚房流理臺阻塞，會將廚餘打碎以避免水管阻塞，原審忽略上情，因認「被告劉彩萱提供燒焦物餵食A童」之事實，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　③原審漏未審酌A童會自傷之情形，因認被告劉彩萱所為造成A童受有附表二所載右枕頂部瘀傷、左顳大面積瘀傷、額部大面積瘀傷、右臉瘀傷、頂部瘀傷、下顎瘀傷、雙側眼眶瘀傷、雙側眼皮瘀挫傷、兩側額部、頂部、左側枕部頭皮出血、後頸部皮膚瘀挫傷、陰莖陰囊裂傷等傷勢，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　⒉法律部分

　　原審有下列訴訟程序違背法令致影響於判決之違誤：

　①本案自偵查程序開始即因檢察官刻意對外釋放消息而廣為媒體所報導，並到處充斥不實訊息，原審明知大規模、廣泛且具偏見性之媒體報導充斥整個審理程序，審判長不僅未採取適當措施保護國民法官之公正性，甚至於審理程序中容任鑑定人為情緒性之個人意見發言，致輿論全面性對被告劉彩萱批判，形成重判被告劉彩萱之壓力，又不當限制辯護人在法庭上充分協助被告劉彩萱之權益，並容忍旁聽民眾干擾辯論之進行，足以影響國民法官公正執行職務，且侵害被告劉彩萱受公平審判之權利。

　②原審準備程序期間，已知群眾對被告劉彩萱聲請傳喚證人之敵意，卻未對證人採取適當之隱蔽措施，審判長甚至在庭後對社會大眾喊話將會「公平審判」，進一步塑造輿論，營造對被告敵意的媒體氛圍。

　③本件開庭前即充斥大量不實且檢察官並未主張之資訊，而候選國民法官多坦承曾看見本案相關報導，甚至國民法官、受命法官在審理程序中直接以媒體錯誤報導之資訊向鑑定人提問，足見法院已受到錯誤媒體報導污染而存有成見，失去公正性。

　④鑑定人呂立醫師於原審就鑑定事項以外之事項帶有主觀情緒而為陳述，並淚灑法庭，審判長未對國民法官進行必要闡明或釐清，直至隔日鑑定人邱彥南醫師到庭陳述前，審判長始提醒鑑定人切勿加入自己之主觀想法，導致鑑定人帶有情緒性陳述之負面效應持續擴散影響輿論。又國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢鑑定報告之鑑定團隊成員於審理程序尚在進行時，即接受媒體訪問，檢察官於科刑辯論時竟將該鑑定團隊之發文直接截錄於辯論簡報中，而審判長卻未加以制止。

　⑤原審為禮遇媒體並保留座位，竟限制辯護人於審理期日攜帶助理之座位，並要求辯護人之助理必須隨同民眾抽籤，且辯護人之助理使用電腦還須提前向法院聲請，但原審卻主動保留檢方團隊之旁聽席次，對於旁聽民眾干擾辯護人辯論之行為，也毫無反應，侵害被告劉彩萱受公平審判之權利。

　⑥原審未依國民法官法施行細則第136條規定協助調取「法醫師製作解剖報告書暨鑑定報告書所憑之組織病理切片紀錄文書、圖片檔案、顯微鏡觀察紀錄、各項檢驗報告及工作底稿等文件、檔案」，又駁回被告劉彩萱關於上開文件、檔案之證據調查聲請，致被告劉彩萱無法於武器平等之情況下妥為防禦並對法醫師為必要之交互詰問準備。又就被告劉彩萱聲請調查之證據，原審未依國民法官法施行細則第161條第1項、第3項規定說明相關聲請對國民法官參與審判程序如何造成危害、且該危害高於發現真實之正面效益，即以無調查必要性為由大量駁回證據調查聲請，致辯護人無法於審理程序充分調查必要之證據以為辯護，實質上限制辯護人之辯護權。

　⒊量刑部分　　

　①原審於責任刑第二階段，未考量「被告劉彩萱並無前科」之品行，且「案發當下有求救」之犯後態度，自係遺漏重要量刑事實，有科刑事項認定不當之違誤。

　②原審於責任刑第三階段，就被告劉彩萱之勞動情形，原審錯誤認定「被告劉彩萱毫無勞動可能」，且遺漏「被告劉彩萱有積極勞動意願」，就家庭支持部分，原審錯誤認定「被告劉彩萱與家人互動並非熱絡、碰面機率不高、互動少」，並斷言「家庭支持稍嫌不足、關係較為疏離」，而評價被告劉彩萱之社會復歸可能性僅為中度，有科刑事項認定不當之違誤。又原審未考量被告劉彩萱自始即受到不公平之審判，應予以減刑之有利量刑因子，未依公政公約第14條及第32號一般性意見採取積極措施以排除媒體審判之效應，即與國家違法取證相同，處罰行為人之正當性已因不法行為而受損，以及行為人因輿論公審所承受精神痛苦已類似刑罰之惡害，自應酌減刑度。

　③依事實型量刑資訊系統檢索結果所示，與本件相類案件之量刑分布為有期徒刑10年至19年，平均刑度13年11個月，原審卻量處無期徒刑，足認有量刑嚴重偏離類似案件之量刑情形，復無法提出正當理由說明，有科刑裁量不當之違誤。原審量刑大幅逾越過往類似兒虐致死案件之情形，其背後思考因素乃係為回應社會大眾兒虐零容忍，透過重刑預防犯罪之期待，然此屬責任刑第三階段之量刑因子，依行為責任上限禁止原則，即不得以一般情狀之重大，作為本案應從重量刑之理由，否則即違反罪刑相當原則。　

　㈢被告劉若琳上訴意旨略以：

　⒈事實部分

　①被告劉若琳在廁所發現A童後，有將A童鬆綁，並帶到客廳睡覺，且其看到MIRA打開地下室的門，因A童腳放在門上，其就將A童腳移動位置，避免被門夾傷，原審認定「被告劉若琳未恢復受綑綁A童之行動自由」、「使A童腳跨門上」之事實，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　②被告劉若琳只是受被告劉彩萱所託而暫時照顧A童，僅屬偶發性支援，並非全程參與分工合作，不具有保證人地位，原審認定「被告劉若琳受被告劉彩萱之託，與被告劉彩萱分工照護A童，自屬自願承擔保護義務」、「托育場所重疊，見A童所受遭遇，應負起協助照顧之責」之事實，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　③被告劉若琳與被告劉彩萱之通常溝通模式，與行為時是否故意無必然關聯性，原審認定「被告劉若琳對A童具有傷害故意，且知悉A童受被告劉彩萱不當照顧」之事實，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　④被告劉若琳並未參與犯罪計畫之擬定，亦未有行為前之謀議，與被告劉彩萱間並無犯意聯絡，且單純在行為後給予評論，並未遂行犯罪構成要件，亦無行為分擔，原審認定「被告劉若琳與被告劉彩萱就本案具有犯意聯絡」之事實，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。

　⑤被告劉若琳看顧A童時，A童仍能清醒的活動，無法預期A童有發生死亡結果之可能，原審認定「被告劉若琳對A童之死亡結果有預見可能性」之事實，違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決。　　

　⒉法律部分

　①原審審判長不當妨礙辯護人進行事實、法律辯論及科刑辯論，侵害被告劉若琳受實質有效辯護之權利。審判長反覆以「內容與審前說明不符」為由打斷辯護人進行事實、法律辯論，然審前說明並非不爭執事項，不應以審前說明內容作為限制辯護人進行辯論之範圍，縱審判長考量國民法官在理解上有負擔，亦應由審判長向國民法官就相關法律見解及主張予以釋疑，而非率爾阻撓辯護人進行辯論。又當辯護人就被告劉若琳若構成「幫助犯」應如何量刑進行主張時，審判長打斷並禁止辯護人提出，然此一爭點未能於罪責階段形成，不可歸責於辯護人，其不利益自不應由被告劉若琳承擔。

　②原審交互詰問證人王凱弘之程序中，檢察官違反無罪推定原則，以證人曾因偽證罪受地檢署偵查，作為彈劾證人憑信性之手段，可能使國民法官產生預斷及偏見之虞，然審判長並未作任何闡明或釐清，亦未即時制止。

　③本案大量偵查資訊、證據、包含餘事記載之起訴書於審理前即受媒體報導而曝光，被告劉若琳更遭受社會輿論過度負面標籤化、妖魔化，使大眾在審判期日前即形成預斷及偏見，有事實足認行國民參與審判有難期公正之虞，然原審執意進行國民參與審判程序，違背國民法官法第6條第1項規定。

　④鑑定人丘彥南醫師、呂立醫師明顯偏頗於檢察官之立場，未遵守中立性義務，然原審仍於審理期日調查鑑定人及鑑定報告並採為判決基礎，而未進行必要之闡明與釐清。鑑定人丘彥南醫師於解說先行程序使用之簡報檔中，不僅張貼大量未經裁准之證據，更在投影片「備忘稿欄位」有檢察官與丘彥南醫師溝通如何將未經法院裁准之證據於審理期間提出之文字紀錄，實質上使不具有證據能力、無調查必要性之證據進入審理程序。又檢察官於科刑辯論時引用「臺大兒童鑑定團隊的一封信」作為辯論內容，其內容顯已逾越鑑定事項及兒童醫學專業之範圍。

　⑤原審審判長於國民法官選任程序中，不當禁止辯護人向候選國民法官提問，違反國民法官選任辦法第9條第2項規定。　

四、本院判斷所憑之證據

　㈠行國民參與審判案件之第二審，就證據調查之角度而言，係採「限制續審制」。故有證據能力，並經原審合法調查之證據，第二審法院得逕作為判斷之依據，國民法官法第90條第2項定有明文。又當事人、辯護人於第二審聲請調查之證據，經第二審法院准許調查，並合法調查完畢者，得作為判斷之依據，施行細則第299條第1項亦定有明文。

　㈡本件有證據能力且經原審或本院合法調查之證據如附表三所示，本院自得作為判斷之依據。至於辯護人所提出其他證據，未經原審及本院准許調查者(詳參本院114年11月10日證據裁定，見本院卷三第247至260頁)，本院自無從作為判斷之依據。

　㈢被告劉彩萱之辯護人雖爭執甲證20即鑑定人許倬憲法醫師之陳述，認原審未先行調查甲證71即法醫研究所製作解剖鑑定報告書所憑之組織病理切片紀錄、圖片檔案、顯微鏡觀察紀錄、檢驗報告及工作底稿等文件，而無法確認證據能力，且未給予辯護人充分資訊以為交互詰問之準備，難認已合法調查等情。惟查：

　⒈鑑定人之言詞或書面報告應包括下列事項：鑑定人之專業能力有助於事實認定、鑑定係以足夠之事實或資料為基礎、鑑定係以可靠之原理及方法作成、前述原理及方法係以可靠方式適用於鑑定事項；又以書面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明；如經實施鑑定之人於審判中以言詞陳述該書面報告之作成為真正者，得為證據，刑事訴訟法第206條第3項、第4項、第5項分別定有明文。是倘鑑定報告具備上開要件，且經鑑定人於審判中以言詞陳述者，即具有證據能力。

　⒉鑑定人許倬憲法醫師於原審審理中以言詞陳述，就其學經歷、專業資格、承辦案件量、製作鑑定報告所觀察之事實及所憑之資料、判斷死亡原因之因素、方法及結果等節，均詳實陳述，並經檢察官、辯護人進行交互詰問，檢察官、辯護人於交互詰問時，亦對於鑑定人提出質疑或要求鑑定人為進一步說明等情，此觀原審審判筆錄及鑑定人所提出之簡報即明(原審卷七第169至236頁，簡報卷一第503至524頁)。足見鑑定人之言詞報告已具備上開要件，自具有證據能力，且經檢察官、辯護人進行交互詰問，亦已為合法調查。又檢察官既早已開示鑑定報告予辯護人，即已給予辯護人足夠之準備時間，辯護人自得就鑑定報告所載內容蒐集相關資料，於審理期日詰問鑑定人時提出質疑並予以彈劾，讓鑑定人有說明及釐清之機會，並非以調查甲證71為必要。是辯護人認原審未先行調查甲證71，即未給予辯護人充分資訊以為交互詰問之準備，因而主張鑑定人之陳述無證據能力及未經合法調查一情，要無可採。

　㈣被告劉若琳之辯護人雖爭執甲證41-1即鑑定人呂立醫師之陳述、甲證41-2即鑑定人丘彥南醫師之陳述、甲證38即臺灣大學醫學院附設兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢鑑定報告，認鑑定人於原審審理前與檢察官私下討論將未經原審裁准之證據提出於法院，並提供素材供檢察官進行辯論，亦未揭露與檢察官之分工關係，而欠缺中立性，是上開證據均無證據能力等情。惟查：

　⒈鑑定人呂立醫師、丘彥南醫師於原審審理中以言詞陳述，就其等學經歷、專業資格、承辦案件量、製作鑑定報告所觀察之事實及所憑之資料、判斷兒童虐待之因素、方法及結果等節，均詳實陳述，且經給予檢察官、辯護人交互詰問之機會，檢察官、辯護人於交互詰問時，亦對於鑑定人提出質疑或要求鑑定人為進一步說明(惟辯護人對於鑑定人呂立則放棄反詰問)等情，此觀原審審判筆錄及鑑定人所提出之簡報即明(原審卷七第239至294、343至379頁，簡報卷二第5至81、95至169頁)。足見鑑定人之言詞及書面報告已具備上開要件，自具有證據能力，且經給予檢察官、辯護人交互詰問之機會，亦已為合法調查。　

　⒉鑑定人就本案相關專業意見或資料之準備或提出，應揭露下列資訊：與被告、自訴人、代理人、辯護人、輔佐人或其他訴訟關係人有無分工或合作關係、有無受前款之人金錢報酬或資助及其金額或價值、前項以外其他提供金錢報酬或資助者之身分及其金額或價值，刑事訴訟法第198條第2項定有明文。故依照法條文義，復考量檢察官之專業能力及執行職務之公正性，鑑定人應利益揭露之對象自不包括檢察官在內。況鑑定人於原審審理中已依法具結後而為陳述，倘有虛偽陳述則承擔偽證罪之刑事責任；況刑事訴訟法第200條第2項但書仍賦予辯護人對於執行職務偏頗之鑑定人拒卻之權，亦未見辯護人主張；衡以鑑定人與檢察官並無私人情誼，係因本案而有業務往來之機會，鑑定人基於本職而提供專業意見，難認有偏頗於檢察官而為虛偽陳述之動機，自無從認定鑑定人欠缺中立性。

　⒊檢察官、辯護人為確認聲請調查證人之必要，並實現集中、順暢且簡明易懂之證人交互詰問，應事先為妥善之準備，故施行細則第141條規定，檢察官、辯護人應事先詳閱偵查卷證及釐清相關事實。在準備交互詰問證人之工作當中，最為直接且具實際效果者，當為於交互詰問前與證人會面並為必要之詢問，此即證人準備（witness preparation，又稱證人訪談、證人測試）。在證人準備之過程中，檢察官、辯護人得先與證人會面，確認證人與待證事實之關聯、證人對待證事實之理解程度，並掌握證人之個性、性格、說話方式、用字遣詞之習慣、表達能力等事項，以充分掌握待證事實、擬定詰問方針，倘證人對於被傳喚到法庭作證感到不安、疑惑或恐懼者，亦得先經由當面直接溝通，以化解證人內心恐懼與不安，或使證人知悉作證義務及預先安排保護、照料證人之措施等事宜，透過對證人訴訟上之照料，使證人得以安心到庭作證，如此一來，檢察官、辯護人可確認己方訴訟策略、調整實施詰問之方式，亦有助於國民法官理解詰問內容、促進訴訟進行之功能。

　⒋檢察官、辯護人固得事前透過證人準備，詢問與待證事實相關之事項，並掌握證人對待證事實之理解程度，惟另一方面，證人準備仍有其基本界線，倘檢察官、辯護人之詢問業已逸脫待證事實之範疇，而事先訓練、指導證人為或不為特定內容之證述，甚至要求證人按照提問者預先設想之答案予以回答，或就提問者不認同之答案不予回答，即會影響證人證述之憑信性。為避免上開弊端，就檢察官、辯護人進行證人準備之內容、界線及範圍，自有必要給予一定程度之限制。析言之，證人訪談應先經證人同意，並充分尊重證人意願，以確保證人陳述之任意性、真實性、正確性及完整性，如證人不願回答特定問題或繼續接受訪談，應即停止之，且不得以強暴、脅迫、利誘或其他不正方式要求證人配合進行訪談，亦不得為訓練、指導證人為或不為特定陳述，或預先提供陳述內容予證人之目的為之，倘逾越上開界線，即係證人指導(witness coaching)，而為法所不許。具體而言，倘檢察官、辯護人使用強暴、威脅、利誘、欺騙或其他不正方法進行訪談；以提供利益方式誘使證人提供證據，或提出明知為虛偽之證據；要求證人不向對造當事人提供相關資訊；教唆偽證、誘導證人為不實陳述；就重要之事實或法律，向證人為虛偽陳述；以其他方法不當影響證人之記憶或認知(律師訪談證人要點第6條參照)，均屬違法之證人指導，甚至可能觸犯教唆偽證之刑事責任；惟如證人記憶不清、混亂、遺忘或所述與證據不符等情形，為達到探究案情、澄清事實之訪談目的所必要之範圍內，檢察官、辯護人得提示相關之證據或資料（例如：證人先前陳述之筆錄、證人預計於作證時使用之道具、預計於證人作證時請證人確認之文書或證物、預計於詰問證人時所使用之資料等)，以喚醒證人之記憶或確認證詞之真偽(律師訪談證人要點第7條參照)，此仍屬合法之證人準備。此外，如鑑定人到庭說明鑑定結果，並接受檢察官、辯護人交互詰問者，檢察官、辯護人認有必要時，亦得於交互詰問前以前開方式對鑑定人進行面談(刑事訴訟法第197條規定參照)。

　⒌檢察官雖於原審審理前與鑑定人溝通、討論鑑定人於交互詰問時所使用之簡報檔，檢察官並於簡報之備忘稿中記載：證據為外傭MIRA的證詞、外傭MIRA拍攝照片、前保母周○警詢筆錄，部分照片未經法官裁准，需要當庭向法官聲請，鑑定人乃詢問：請求法官准許使用之時機為何時？等情，有上開簡報檔可參(本院卷二第159至162頁)。然鑑定人呂立醫師、丘彥南醫師為檢察官聲請傳喚之鑑定人，檢察官為充分掌握待證事實、擬定詰問方針，事先與鑑定人接觸、訪談，並進行與待證事實有關之詢問，及確認鑑定人到庭陳述時所需使用之證據、資料，以確保鑑定人陳述之真實性、正確性及完整性；且檢察官於原審審理前另行向原審聲請調查鑑定人到庭陳述時所需使用之照片，經原審裁定准予調查等情，有原審證據裁定可參(原審卷六第17至20頁)，是檢察官上開行為僅係為釐清案情、協助鑑定人陳述、準備交互詰問所需，已尊重鑑定人自由陳述之意願，並確保鑑定人陳述之任意性，並未以不正方式訪談鑑定人，亦未訓練、指導鑑定人為或不為特定陳述，或預先提供陳述內容予鑑定人，屬於合法之證人準備，而非違法之證人指導，難認有何不當。

　⒍檢察官於科刑辯論時，雖引用名稱為「臺大兒醫鑑定團隊的一封信」，有簡報檔可佐(本院卷二第163、164頁)，然此係檢察官所提出，並非鑑定人所提出，亦無證據證明係鑑定人提供予檢察官使用，且此份資料並非證據，並未經過合法調查，亦無從作為科刑評議之基礎，核與鑑定人之鑑定事項無關，自無從憑此認定鑑定人欠缺中立性。辯護人認鑑定人欠缺中立性，故鑑定人之言詞及書面報告並無證據能力一情，亦無可採。

五、本件不爭執事項如附表四所示　　　

六、被告劉彩萱部分之爭點及本院之判斷

　㈠事實部分

　　行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決，國民法官法第91條、施行細則第300條分別定有明文。是關於事實之認定，第二審法院原則上應尊重國民於第一審判決所反映之正當法律感情，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷，此即「法則違反說」，國民法官法第92條第1項後段定有明文。所謂「違背經驗法則或論理法則」，需有具體理由認為第一審依證據所為事實認定欠缺合理性，始足當之，施行細則第305條第2項亦有明文。至於僅第二審法院關於證據評價、適用法則之見解或價值判斷，與第一審判決有所不同，而雙方各有所據者，不屬之(施行細則第305條第2項立法說明參照)。又所謂「原審判決違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者」，係指如無違背經驗法則或論理法則，即有作成與現存判決內容不同之蓋然性，亦即違背經驗法則或論理法則與判決內容間有具體之因果關係，如只有影響判決之可能性，則不屬之(施行細則第305條第3項立法說明參照)。是若第一審行國民參與審判之判決，業已斟酌各項重要證據，並綜合各項重要證據整體評價後為事實認定，並無將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價之情，亦無對於重要證據漏未審酌、或對於重要證據之證明力為明顯錯誤評價之情，即難謂有何經驗法則或論理法則之違反。就被告劉彩萱關於事實部分之爭點，茲說明如下：

　⒈原審未審酌「被告劉彩萱有具體照顧A童」、「被告劉彩萱於A童死亡前一日即112年12月23日有餵A童牛奶及吃藥」之重要犯情事實，因而認定被告劉彩萱之犯罪動機是以虐待A童為樂，而非惡性循環下失控所致，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①原判決以被告劉彩萱自承有附表四編號2⑵至⑺所示之行為，以及傷害、妨害自由、凌虐A童之故意，並依憑證人MIRA、周○之證述、鑑定人呂立醫師、丘彥南醫師、許倬憲法醫師之證述、被告劉彩萱2人之對話紀錄、A童傷勢鑑定報告、A童相關照片、影片等證據，認定被告劉彩萱有自A童後方推A童及以不詳方式傷害A童生殖器、眼眶、鼻孔部位，以口罩、毛巾遮蔽A童眼睛、阻擋視線，命A童僅著尿布裸體罰站，令其不得變換姿勢或使其配合，將被綑綁的A童置入桶子內，並交接予劉若琳照顧，提供隔夜食物及燒焦物餵食A童等行為。復說明：A童所受如附表二所示傷勢，均屬身體虐待傷害，並非A童自撞、自摔等異常行為所致，被告劉彩萱2人對A童所為上開行為，已屬不當對待及精神虐待，造成A童患有憂鬱症，並已達限制A童行動自由之程度，且與A童死亡結果間具有因果關係等節，並詳予載明認定上開事實之理由。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　②被告劉彩萱上訴意旨固認：原審未審酌「被告劉彩萱有具體照顧A童」、「於A童死亡前一日即112年12月23日有餵食A童牛奶及吃藥」之事實，因認被告劉彩萱之犯罪動機是以虐待A童為樂一節。惟上訴意旨所指照顧A童之行為，包括為A童冰敷、擦口內膏、擦藥膏、帶A童就醫、帶A童收驚、於A童死亡前一日餵食A童牛奶及吃藥等，僅屬零星行為，尚未達到照顧幼兒基本生活需求之程度，至多僅能證明被告劉彩萱並無致A童於死之故意，而其既有長時間以綑綁、毆打、罰站、辱罵、洗冷水澡、餵食泥狀隔夜菜及燒焦物之方式傷害、凌虐A童，導致A童受有如附表二所示傷勢，最終造成A童死亡結果，堪認被告劉彩萱主觀上係基於傷害、凌虐A童之故意，而非本於照顧A童之意思。況由被告劉彩萱2人之對話紀錄中(如附表五所示)，可見被告劉彩萱多次拍攝A童遭綑綁、身體折疊之照片後傳送予被告劉若琳，被告劉若琳則就A童受綑綁置於桶子內又掉出來、翻過去等情形與被告劉彩萱討論，被告劉彩萱2人亦曾談到A童大哭、修理A童之事，被告劉彩萱並表示「很爽吧」、「欠揍嗎」、「白癡」、「但就是很會ㄍㄟ笑」、「哪天不ㄍㄟ」、「哪天不欠揍」、「他今天還趁我出去上廁所整個人趴在大壯睡的被子上睡勒，還被我狠狠的揍了一頓，他現在誇張的很自由啦」、「只要不小心他就自己當老大了，什麼都自己決定怎麼做就怎麼爽」、「看了就很想一巴掌轟給他死」、「等我ㄤ出門再叫他起來立正站好，先讓他爽一下」、「不然我怕我又失手打暈他了」、「看他不順眼呀」等語，被告劉若琳則表示「好爽有冷氣吹」、「睡的很爽」、「爽睡」、「裝死」、「欠揍」、「桶仔翻過去，他很有力」、「他今天很假先」、「讓他太舒服躺一天」、「他真的不能給他太自由」、「在大一點會管不動」、「死小孩在幹嘛」等語。足見被告劉彩萱2人甚為厭惡A童，不僅刻意傷害、凌虐A童，甚至分享凌虐A童之照片，彼此交換、評論凌虐A童之心得，並不時夾雜嘲弄、辱罵A童之言語，從中獲得滿足，堪認其等確係以虐待A童為樂甚明。是被告劉彩萱前開上訴意旨，自無可採。

　③被告劉彩萱上訴意旨另認：原審未審酌A童因具有分離焦慮而出現難以照顧之行為，被告劉彩萱在錯誤應對下導致行為失控，其犯罪動機是惡性循環下失控所致一節。惟被告劉彩萱於112年9月19日填寫之學前兒童發展檢核表中（證據卷第79頁），未勾選A童有持續出現不尋常之重複動作；且A童之語言發展尚處於摸索及學習階段，僅能述說疊字、單詞，很難學大人講髒話，因為5個字的髒話太長了，超出他的能力等情，業經鑑定人呂立醫師證述甚詳（原審卷七第284至286頁），是A童究竟有無被告劉彩萱所指之不當行為及言語，實有可疑。又證人周○證稱：A童個性算溫和，只是偶爾碰到陌生人，難免會有害怕，他不會很愛哭，只有因為想要喝牛奶、換尿布會稍微哭一下，其他沒有因為任何事去哭，他不會罵髒話，也不會磨牙，我沒有看過A童倒地撞到頭的情形，照顧A童不會有比較費力的地方，A童也不會傷害自己，不會自己去撞牆、撞頭，我剛開始照顧A童時，換尿布時A童手腳會比較僵硬，我就跟他互動，給他運動一下、按摩一下，讓他放鬆，慢慢的這個問題就有改善，有時候小朋友對於新的環境、新的人照顧，會給自己一個保護，因為他會害怕，A童在我家的適應期大約1個月，1個月之後就沒有相關狀況發生等語(原審卷六第415至419頁)。足見A童之反應與一般幼兒無異，並無特別異常之行為舉止，縱A童因更換照顧者及新環境而有所不適應，然此屬一般幼兒成長過程之常態，被告劉彩萱身為專業保母，受過專業教育訓練，並有豐富托育經驗，面對身體及心理上尚需依附於成年人之A童，本應以愛心與耐心培養A童之安全感及信任感，建立安全依附關係，況其係24小時有償托育，更應以較高注意義務照顧A童，善盡保護教養義務，然其見A童並無家屬前來探視關懷，主管機關亦未能有效發揮監督功能，竟罔顧專業保母所應負保護照顧之職責，不僅對A童毫無愛心與耐心，更對A童產生厭惡感及敵意，甚至一方面收取托育費用，另一方面傷害、凌虐A童，利用自身優勢之權力支配關係，在A童具有脆弱性，尚無反抗能力，難以求援之處境下，將A童視為宣洩情緒之工具，在短暫的3個月間，反覆而密集的以非人道之方式凌虐A童，其凌虐方式五花八門(包括綑綁、毆打、罰站、辱罵、洗冷水澡、餵食泥狀隔夜菜及燒焦物等)，甚至將凌虐A童之照片傳送予被告劉若琳，彼此交換、評論凌虐A童之心得，並不時夾雜嘲弄、辱罵A童之言語，從中獲得滿足，顯係以大欺小，恃強凌弱，以虐取樂，實無從以A童有分離焦慮、不當行為等節作為合理化其傷害、凌虐A童之藉口。是被告劉彩萱前開上訴意旨，要無可採。

　⒉原審認定「被告劉彩萱提供燒焦物餵食A童」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①原判決已詳予說明：證人MIRA證述：被告劉彩萱會將冰箱內隔夜所剩菜飯，放入攪拌機攪拌後加熱，再拿到廁所內餵食A童，有一次我將炒飯後燒焦的鍋巴加水，放在鍋內，想等鍋巴軟化再清洗，等我先去餵完阿公後，發現鍋巴不見後，而是在攪拌機內，因為裡面有黑色的鍋巴跟味道，當時我見到被告劉彩萱把它倒在紙碗，帶到廁所餵A童等語（原審卷六第317、324至327、330、347、348、353頁）。衡以證人MIRA與被告劉彩萱間僅有短暫的僱傭關係，並無仇怨，對於與其毫無關聯的A童所遭遇的經歷，甘願冒著失去移民身分的風險來臺作證，於僱傭期間亦曾向其友人述說A童於甲地之遭遇（證據卷第81、82頁），且蒐集拍攝A童相關照片、影片(證據卷第21、157頁)，足認證人MIRA之證述可信度較高，應堪採信。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　②被告劉彩萱上訴意旨雖認：一般家庭為避免廚房流理臺阻塞，會將廚餘打碎以避免水管阻塞一情。然衡情一般家庭處理廚餘，多依照政府規定之垃圾分類回收方式，將廚餘與其他垃圾分類後再丟棄，鮮少有人會大費周章將廚餘先泡軟、再打碎後倒入水溝之方式處理；況被告劉彩萱已自承廚房流理臺容易阻塞淹水，倘將廚餘打碎後再倒入水槽，更可能導致水管阻塞而造成淹水，是被告劉彩萱所辯將鍋巴打碎係為處理廚餘之用等語，顯有疑問，毋寧以證人MIRA所述被告劉彩萱將鍋巴打碎後帶進廁所餵食A童一情，較為可採。是被告劉彩萱前開上訴意旨，自無可採。

　⒊原審認定「被告劉彩萱所為造成A童受有附表二所示傷勢」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①原判決已詳予敘明：非受虐性傷勢比較會發生在容易碰撞區域，如前額、手肘或膝蓋等處，常是單次發生、傷勢機轉符合意外受傷，而受虐性傷勢則會呈現在身體凹陷或很有肉的區域，如臉頰、腹部、腰、側面、屁股、大腿等部位，另外如果身體不同的曲線都有瘀傷時，通常不會是單一撞擊所造成，而是反覆徒手、拿東西毆打或施虐時，跟著受虐者的身體部位曲面一直動；A童全身至少有42處傷勢、撕裂傷及缺牙情形（如附表二所示），綜合傷勢外觀、顏色、位置、A童皮膚狀況、營養狀況、傷口癒合時間等情，可知其傷勢具有「新舊雜陳」特徵，且因傷勢癒合時間平均為2星期至1月左右，因此A童死亡時身上所留傷勢應該是其死亡前1個月密集所發生，因為來不及癒合所遺留等節，業據鑑定人呂立醫師證稱明確（原審卷七第243、244、246、247頁），並有甲38傷勢鑑定報告可考（證據卷第334、335、337頁）。參諸A童生前及死後相驗照片（證據卷第179至196頁），可見A童身上有大小不一之紅腫、瘀挫傷，係於分布於頭部、面部、軀幹、四肢等多處部位，無論凸面、凹面均有傷勢存在，足認該等傷勢並非A童可自行造成，而係由人為外力反覆所致，而被告劉彩萱既為A童24小時托育期間之主要照顧者，對A童所受上開身體多處凸、凹面均有新舊夾雜傷勢存在，亦無法提出合理說明，是A童所受上開傷勢應係被告劉彩萱所為，應堪認定。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　②被告劉彩萱上訴意旨雖認：原審漏未審酌A童會自傷之情形一節。惟A童所受上開傷勢非A童可自行造成，而係由人為外力反覆所致，並於A童死亡前1個月密集發生，俱如前述，且A童不會傷害自己，不會自己去撞牆、撞頭一情，亦經證人周○證述如前；又A童自112年9月1日起至其於同年12月24日死亡時止，即24小時托育給被告劉彩萱，在此期間內，除被告劉若琳有協助看顧A童外，並無其他人經手照顧，衡情除被告劉彩萱2人外，已無他人足以造成A童受傷之可能，應認A童上開傷勢確係被告劉彩萱2人所為甚明。是被告劉彩萱前開上訴意旨，要無可採。

　㈡法律部分

　　行國民參與審判案件之第二審法院，係兼容事後審及限制續審制之精神，應秉持謙抑原則，妥適尊重第一審法院之判決結果，以達到反映國民正當法律感情及增進國民對於司法信賴之立法目的，故第一審法院之判決縱有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之事由，倘未影響於判決者，第二審法院自應尊重第一審法院之判決結果，而非僅因第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之瑕疵，即撤銷第一審法院之判決。是第二審法院認為第一審訴訟程序或適用法令有所瑕疵，惟考量其並未影響判決結果，因而未予撤銷，此即「無害錯誤法則」(施行細則第306條第1、3項立法說明參照)。就被告劉彩萱關於法律部分之爭點，即原審有無下列訴訟程序違背法令致影響於判決之違誤，茲說明如下：

　⒈本案偵審過程中充斥大規模且具偏見性之媒體報導，原審未善盡訴訟照料義務，未採取適當措施維護國民法官之公正性，導致輿論對被告劉彩萱進行批判，形成重判被告劉彩萱之壓力，足以影響國民法官公正執行職務，且侵害被告劉彩萱受公平審判之權利：

　①言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意及促進各種政治與社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障(司法院釋字第509號解釋理由書參照)。而為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第11條所保障(司法院釋字第689號解釋理由書參照)。現代社會媒體眾多，各有不同立場，為促使多元意見之流動，提升公眾監督之功能，新聞媒體本於第四權之職能，對於公眾關切之議題進行報導，核屬民主法治社會之常態；且本案係屬社會矚目案件，受到社會大眾之高度關注，媒體報導亦可滿足人民知的權利，提升公民意識及批判思維；況辯護人所提出之報導僅係部分報導，並非所有報導均以偏見之立場評論本案，社會上亦不乏以客觀立場分析本案之媒體報導，自不能僅憑該等報導逕認國民法官之心證確有受到汙染。

　②選任程序之目的，係為確保所有符合資格之國民均有公平機會參與審判，並兼顧減輕國民參與負擔，選出得以公平誠實執行審判職務，且無偏見、歧視、差別待遇或其他不當行為之國民法官，實現符合公正且兼具多元參與精神之國民參與審判程序，進而達成國民法官法第1條之目的，國民法官法選任辦法第2條第1項定有明文。而在選任程序中，候選國民法官有具體事證足認執行職務有難期公正之虞之情形時，法院應依職權或當事人、辯護人之聲請，裁定不選任之；檢察官、被告與辯護人，亦得不附理由聲請法院不選任特定之候選國民法官；法院為查明候選國民法官有無不適格事由，以踐行裁定不選任之程序，法院得依職權或檢察官、辯護人之聲請，對候選國民法官進行詢問，國民法官法第27條第1項、第28條第1項、第26條第1項分別定有明文。又選任國民法官後，國民法官有具體事證足認執行職務有難期公正之虞之情形時，法院應依職權或當事人、辯護人、輔佐人之書面聲請，以裁定解任之，國民法官法第35條第1項亦有明文。是國民法官法已完整規範裁定不選任及解任制度，以確保國民法官得以公正執行職務；且原審選任程序中，辯護人有詢問候選國民法官「有無接觸過本案相關報導」、「有無參加過本案連署、相關活動」，原審審判長亦有詢問候選國民法官「你做成最後判決的依據，會依據審理過程中看到的依據，還是依據你在法庭外看到的報導」，並給予辯護人附理由不選任及不附理由不選任之權利(選任卷第430至448頁)，已足以排除無法公正行使職務或受到媒體報導而有所偏頗之候選國民法官；況辯護人於原審審理程序中，並未以國民法官無法公正行使職務而聲請解任之，益見辯護人所指國民法官受到媒體報導影響而無法公正行使職務一情，純屬臆測之詞。

　③國民法官並非法律專業人士，為使國民法官能迅速掌握審判期日訴訟程序進行之時程與順序、自身權限與義務、刑事審判之基本原則、被告被訴罪名之構成要件及法令解釋、審判程序預估所需之時間，以達成實質參與之目的，審判長應於第一次審判期日前，向國民法官說明上述事項(國民法官法第66條第1項說明參照)。原審審判長於審前說明時，已說明依照證據裁判原則，認定被告有罪，必須基於在法庭所提出且經過合法調查的證據來判斷，在法庭外所看到或聽到的轉述或媒體報導，都不能當作證據(原審卷六第54頁)；檢察官於原審開審陳述時，亦請國民法官屏除外界聲音(包括新聞報導及網路留言)，憑藉邏輯、證據做客觀理性的判斷(原審卷六第203頁)。是原審審判長及檢察官已數度提醒國民法官不要受到外界或媒體之不當干擾，足以確保國民法官本於證據裁判原則而做出判斷，堪認已善盡訴訟照料義務，自不能僅因該等報導率認被告劉彩萱受公平審判之權利受到侵害。

　④辯護人雖提出美國法之案例，以說明陪審員受到媒體報導之影響，且法官未採取適當措施時，即違反正當法律程序，其所為之判決應予撤銷等情。然國民法官法之本質為參審制，由職業法官與國民法官合審合判，共同參與審理、評議及決定有罪、無罪、量刑，審判長除於審前說明強調證據裁判原則外，於評議時亦會再次說明證據裁判原則，以確保國民法官善盡獨立判斷之職責(國民法官法第82條第3項、施行細則第243條第1項參照)；且審判長認為評議有討論方向偏離、失焦、忽略重要之事實或證據、基於錯誤認知陳述意見、單純基於臆測推論事實之情形時，得適時提醒或導正，以貫徹基於法規範與證據之討論(施行細則第245條第2項參照)。是國民法官制透過合審合判、共同評議之設計，審判長不僅於審理程序前/中得提醒國民法官不要受到不當資訊之干擾，於評議程序中亦得導正國民法官基於錯誤認知或資訊而推論事實進而形成心證之情形，此與陪審制僅由陪審員進行評議，職業法官僅於審理程序進行前/中/後進行指示說明，無法於評議時適時導正陪審員基於錯誤基礎或資訊所產生之推論及心證，容有不同，故陪審員受到媒體報導不當干擾之負面影響遠大於國民法官，是就媒體報導可能對審判者產生不當干擾之法律效果，國民法官制自無從比附援引陪審制之案例；況原審審判長已提醒國民法官不要受到媒體報導之影響，要本於證據來做判斷，已如前述，足認原審審判長已善盡訴訟照料義務，自難認有未採取適當措施之情。

　⑤從而，被告劉彩萱上訴意旨主張國民法官受到媒體報導影響，無法公正執行職務，原審未善盡訴訟照料義務一情，要無可採。　

　⒉原審未對被告劉彩萱聲請傳喚之證人採取適當之隱蔽措施，審判長甚至在庭後對社會大眾喊話會「公平審判」，進一步塑造輿論，營造對被告劉彩萱敵意之媒體氛圍：

　①被告劉彩萱上訴意旨雖主張原審未對證人王凱弘採取適當之隱避措施，對於證人王凱弘到庭作證形成壓力一節。惟證人王凱弘並非證人保護法所指有保密身分必要之證人，亦非有保護必要之兒童、少年或性侵害、性影像之被害人，且辯護人於原審並未釋明證人王凱弘有何保護之必要，是原審未遮隱證人王凱弘之身分，難認有何違誤。被告劉彩萱前開上訴意旨，自非可採。

　②被告劉彩萱上訴意旨另主張原審審判長在庭後對社會大眾喊話會「公平審判」，進一步塑造輿論一節。惟本案為社會矚目案件，受到社會大眾之高度關注，原審開庭時，法庭外常聚集大量民眾，原審審判長於開庭後對法庭外之民眾表示會「公平審判」，係表示國民法官法庭會公正行使職權，不會受到外界之不當干擾，強調法官的客觀性義務及法院的中立性，難認有何不當之處。被告劉彩萱前開上訴意旨，亦無可採。

　⒊國民法官、受命法官以媒體報導且檢察官並未起訴之錯誤資訊對鑑定人提問，足見法院已受到媒體報導之汙染而有所成見，因而失去公正性：

　　被告劉彩萱上訴意旨固指摘國民法官、受命法官以媒體報導且檢察官並未起訴之錯誤資訊對鑑定人呂立醫師提問一節。惟鑑定人呂立醫師於原審審理中，就A童有無被拔指甲一情，其證稱：A童指甲未被拔除，但旁邊指甲、甲溝有部分傷害等語；就國民法官詢問：A童右手臂7×5公分的白色傷痕，是否可能為生前遭香菸燙傷一情，其證稱：菸燙傷通常大小約0.8至1.2公分，呈尖方形狀，這個傷勢可能來自燙傷或其他原因，例如燒傷、刮傷後形成凹陷，目前缺乏其他佐證，無法確定一定是菸燙傷等語(原審卷七第253、282、283頁)。足認鑑定人呂立醫師於原審審理中，已就媒體報導A童受有遭菸燒傷、拔指甲等傷勢之不實情形予以一一說明，足以釐清職業法官、國民法官對於本案事實之認知，自難認職業法官、國民法官因受到媒體報導影響而形成錯誤之心證。是被告劉彩萱前開上訴意旨，要無可採。

　⒋審判長未制止鑑定人發言帶入情緒性之個人意見，鑑定人更於庭後接受媒體採訪及對外發布公開信，並經檢察官於辯論時引用，致審理程序失去中立性：

　①被告劉彩萱上訴意旨固指摘審判長未制止鑑定人呂立醫師發言帶入情緒性之個人意見一節。惟鑑定人於原審審理中已依法具結後而為陳述，倘有虛偽陳述則承擔偽證罪之刑事責任，且鑑定人與檢察官並無私人情誼，係因本案而有業務往來之機會，鑑定人基於本職而提供專業意見，難認有偏頗於檢察官而為虛偽陳述之動機，自無從認定鑑定人欠缺中立性；況倘辯護人認鑑定人之陳述有何偏頗、不當或錯誤，本應於原審審理中當場對鑑定人之陳述表示異議，或於反詰問時提出質疑並予以彈劾，以釐清鑑定人陳述之憑信性，然辯護人不僅未對鑑定人之陳述表示異議，亦放棄對鑑定人進行反詰問，已難認鑑定人之陳述有何偏頗或不當；又鑑定人之陳述提及其主觀感受及個人意見時，原審審判長當場諭知「請證人就檢察官的問題回答就好了」等語(原審卷七第281、282頁)，足見原審審判長於鑑定人所述逾越鑑定事項及待證事實時，有適時制止鑑定人之不當陳述，自難認其訴訟指揮權之行使有何不當之處。是被告劉彩萱前開上訴意旨，自無可採。

　②被告劉彩萱上訴意旨另指摘鑑定人呂立於庭後接受媒體採訪及對外發布公開信，並經檢察官於辯論時引用一節。惟鑑定人於庭後接受媒體採訪，縱有不當，此核屬鑑定人在法庭外之個人行為，非原審於鑑定人到庭作證時所得預料，亦非原審訴訟指揮權之範圍所及，尚難憑此認定原審之訴訟指揮有何違法或不當。又檢察官於科刑辯論時雖引用「臺大兒醫鑑定團隊的一封信」，然此係檢察官所提出，並無證據證明係鑑定人提供予檢察官使用，且此份資料並非證據，並未經過合法調查，本無從作為科刑評議之基礎，檢察官於科刑辯論時提出，縱有不當，惟辯護人仍未表示異議(原審卷八第240頁)，原審審判長並未予以處理，難認有何違法或不當。是被告劉彩萱前開上訴意旨，亦無可採。

　⒌原審於審理期日限制辯護人助理之座位，而不當限制辯護人充分協助被告劉彩萱辯護之權利，亦未制止旁聽民眾干擾辯護人進行辯論之行為，侵害被告劉彩萱受公平審判之權利：

　①被告劉彩萱上訴意旨雖指摘原審限制辯護人助理之座位，不當限制辯護人協助辯護之權利一節。然本案為社會矚目案件，到場旁聽之民眾甚多，原審以發放旁聽證之方式決定旁聽民眾，未登記旁聽者無法入庭或使用電腦，核屬法院為維護法庭秩序，衡量現場具體狀況及法院行政資源後，在合理範圍內所為之行政安排。辯護人雖主張法院准許檢察官攜帶助理及使用電腦，然此為檢察官所否認，且訴訟參與人之代理人亦於本院準備程序中表示：其助理也被排除，沒有列席及使用電腦等語(本院卷三第104頁)，足認原審對於檢察官、辯護人、訴訟參與人之代理人能否攜帶助理及使用電腦一事，係以相同方式處理，自不能遽認辯護人之辯護權因而受到影響。是被告劉彩萱前開上訴意旨，委無可採。

　②被告劉彩萱上訴意旨另指摘原審未制止旁聽民眾干擾辯護人進行辯論之行為，侵害受公平審判之權利一節。然就辯護人所指摘其於原審罪責辯論時表示「不是專業保母，就是一個邪惡的保母嗎」時，遭旁聽民眾揶揄「是」一事，於原審審理筆錄中並未記載，且辯護人亦未當場對民眾之干擾行為表示異議並請求審判長維護法庭秩序(原審卷七第601頁)，是旁聽民眾是否確有辯護人所指干擾辯護人進行辯論之行為，並非無疑，縱認旁聽民眾確有上開行為，則辯護人既未表示異議，自難認旁聽民眾之行為已達影響法庭秩序或干擾辯護人進行辯論之程度。是被告劉彩萱前開上訴意旨，亦非可採。

　⒍原審駁回被告劉彩萱之調查證據聲請，違反施行細則第161條第1項、第3項規定，且原審未協助被告劉彩萱調取「法醫師製作解剖報告書暨鑑定報告書所憑之組織病理切片紀錄文書」(甲證71) 等相關文件，違反施行細則第136條規定：

　①為使國民法官在審理程序中易於理解當事人之主張及證據內容，避免國民法官接觸到大量不必要之證據或可能誤導混淆、容易產生偏見預斷之證據，造成訴訟程序拖延遲滯，導致國民法官過重負擔，難以達到實質參與及集中審理之目的，有礙於國民法官之評議討論及心證形成，國民法官法就證據調查必要性之判斷，採行「慎選證據原則」及「權衡法則」。所謂「慎選證據原則」，係指檢察官、辯護人聲請調查證據，應慎選證據為之，國民法官法第52條第4項、第54條第3項分別定有明文；又檢察官、辯護人或被告應慎選證據，非有必要，宜避免下列行為：基於矛盾之主張而聲請調查證據、以多項內容重複之證據證明雙方不爭執之事實、以多項內容重複且不具必要性之累積證據證明特定事實、為妨害訴訟程序進行而提出大量證據，施行細則第156條亦有明文。此外，為避免慎選證據原則過於著重訴訟經濟及訴訟照料之考量，過度限制當事人聲請調查證據權及被告防禦權之行使，導致犧牲實體正義及程序保障之疑慮，則以「權衡法則」作為平衡。所謂「權衡法則」，係指調查特定證據有下列情形之一者，得權衡其對國民法官法庭以公正、客觀、中立方式審理之危害程度是否顯然高於其正面效益，妥適決定是否准許調查：有誤導、混淆國民法官法庭之疑慮、有使國民法官法庭產生不公正之預斷或偏見之疑慮、大量提出不必要之證據調查，造成國民法官法庭過度負擔，施行細則第161條3項定有明文。

　②第一審法院於判斷調查必要性時，宜考量施行細則第156條之慎選證據原則及同細則第161條第3項之權衡法則，併審酌國民法官法第45條避免造成國民法官過重負擔及同法第46條避免使國民法官產生預斷或偏見等規範意旨，在證據裁定中決定調查必要性之有無及聲請調查證據之准駁。又當事人於第一審聲請調查之證據，經第一審法院裁定駁回者，雖第一審法院所為之證據裁定不得抗告，然第二審法院旨在審查及糾正第一審法院之認事用法，當然包括其證據裁定，倘無從治癒其違失，即有悖於第二審上訴救濟之本旨，是第二審法院認為第一審法院駁回聲請調查之證據裁定有所違誤者，即屬第一審法院之訴訟程序違背法令。申言之，關於調查必要性之判斷，係屬法院自由裁量權行使之範疇(刑事訴訟法第163條之2之第3項立法理由參照)，亦即，第一審法院就調查必要性之判斷具有自由裁量權，故第二審法院判斷第一審法院之證據裁定有無違誤時，應採用「裁量濫用原則」，若第一審法院關於調查必要性之判斷係恣意、邏輯上難以理解、極度不合理、缺乏足夠證據支持者，其所為之證據裁定即屬裁量濫用，屬於訴訟程序違背法令；若第一審法院關於調查必要性之決定並無上開情形時，其所為之證據裁定即無裁量濫用，第二審法院應予以尊重。具體而言，第二審法院於判斷第一審法院之證據裁定有無違誤時，宜考量第一審法院駁回調查證據聲請之理由，是否符合施行細則第156條之慎選證據原則及同細則第161條第3項之權衡法則，以及國民法官法第45條避免造成國民法官過重負擔及同法第46條避免使國民法官產生預斷或偏見等規範意旨，而非以第二審閱卷後所得之心證重新為第一審證據裁定之判斷。如第二審法院未考量上開判斷調查必要性之原則及國民參與審判之宗旨，即從寬認定經第一審法院駁回聲請調查之證據裁定有所違誤，則難免產生第二審就閱卷後所生之不同心證取代第一審所為證據裁定之疑慮。從而，在國民參與審判案件之第二審採行限制續審制兼事後審制之情形下，第二審法院對於第一審法院關於調查必要性之自由裁量權，自當給予高度尊重，第二審法院對於第一審法院關於調查必要性之審查標準，亦具有高度謙抑性，如此始能落實第一審集中審理及國民參與審判之精神。

　③原審裁定駁回被告劉彩萱之證據聲請如附表六所示，觀諸原審駁回上開聲請調查證據之理由，其考量之因素有：如有多位人證或多項書證可證明同一待證事實，以能完整呈現待證事實之人證或書證，具有調查必要性，而僅能呈現片段待證事實之人證或書證，則無調查必要性；如有人證及書證可證明同一待證事實，以人證為優先，具有調查必要性，而書證則無調查必要性；辯護人無法釋明部分聲請調查證據與待證事實間是否具有重要關聯性；部分證據有使國民法官產生預斷或偏見之可能，並無調查必要性。足見原審係考量辯護人聲請調查證據是否會造成國民法官過重負擔、使國民法官產生預斷或偏見等事項，交錯運用「慎選證據原則」及「權衡法則」之結果後，因而駁回上開證據調查之聲請，其所為判斷係本於檢察官、辯護人以口頭或書面所提出對於證據調查之說明，具有相當程度之合理性，並無恣意、邏輯上難以理解、極度不合理、缺乏足夠證據支持之情形，核屬原審自由裁量權之行使範疇，難認有何濫用裁量權之情事，是本院對於原審駁回上開證據調查聲請之裁定，自應予以尊重。被告劉彩萱上訴意旨主張原審駁回證據調查聲請，違反施行細則第161條第1項、第3項規定一節，自無可採。　

　④被告劉彩萱上訴意旨另主張原審未調取「法醫師製作解剖報告書暨鑑定報告書所憑之組織病理切片紀錄文書」(甲證71)等相關文件，違反施行細則第136條規定一節。然鑑定人許倬憲法醫師於原審審理中以言詞陳述，就其學經歷、專業資格、承辦案件量、製作鑑定報告所觀察之事實及所憑之資料、判斷死亡原因之因素、方法及結果等節，均詳實陳述，並經檢察官、辯護人進行交互詰問，檢察官、辯護人於交互詰問時，亦對於鑑定人提出質疑或要求鑑定人為進一步說明，足見鑑定人之言詞報告符合刑事訴訟法第206條第3項、第4項、第5項之要件，而具有證據能力，且經檢察官、辯護人進行交互詰問，亦已為合法調查；又檢察官既早已開示鑑定報告予辯護人，即已給予辯護人足夠之準備時間，辯護人自得就鑑定報告所載內容蒐集相關資料，於審理期日詰問鑑定人時提出質疑並予以彈劾，讓鑑定人有說明及釐清之機會，或聲請私選機關鑑定依刑事訴訟法第208條第6項請求移轉切片交付受委任之鑑定機關，並非以調查甲證71為必要，俱如前述；況觀諸辯護人所提之刑事準備(十九)狀所載關於調查必要性之說明，僅係質疑鑑定報告之基礎資料不足及理論方法不明，並未具體指出鑑定報告有何錯誤或疏漏(原審卷四第68至72、83頁)，原審因認辯護人之釋明不足認定甲證71有何重要關聯性及調查必要性，難認有何違法或不當。是被告劉彩萱前開上訴意旨，亦無可採。

　㈢量刑部分

　　國民法官參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及法官共同評議決定之，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情(最高法院113年度台上字第2373號判決意旨參照)。是第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持，此即「裁量濫用原則」，施行細則第307條定有明文。至於科刑事項之認定或裁量不當、第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌，自應以「影響於判決」為撤銷與否之要件。所謂「科刑事項之認定或裁量不當」，包括未審酌相關法律規範目的，逾越內部性界限；未依行為責任之輕重科以刑罰，或科處與行為人之行為責任不相當之刑罰，而違反罪刑相當原則；於個案事實之本質相同時，科以相異之刑罰，為無正當理由之差別待遇，而違反平等原則；僅於量刑理由中重複記載抽象構成要件，而未具體考量個案犯罪情狀，而違反重複評價禁止原則；誤認或遺漏重要量刑事實、錯誤評價重要量刑事實、科刑顯失公平(例如量刑嚴重偏離類似案件之量刑情形，卻未具體說明理由)等情(施行細則第307條第3項立法說明參照)。就被告劉彩萱關於量刑部分之爭點，茲說明如下：

　⒈原審於責任刑第二階段，未考量被告劉彩萱並無前科之品行，以及被告劉彩萱於案發當下有求救之犯後態度等一般情狀事實，有無科刑事項認定不當之違誤：

　①基於行為責任原則，綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑。第一階段是由行為責任原則為出發點，以與犯罪行為的不法及責任內涵有關的犯罪情狀事由(包括犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段，與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害)確認犯罪行為的嚴重程度，以劃定出責任刑的範圍；第二階段是從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，在不超過責任刑上限的範圍內，以與行為人有關的一般情狀事由(包括行為人「行為時/前」的生活狀況、品行、智識程度)探究行為時的期待可能性及是否得以減輕可責性，據此決定是否削減責任刑；第三階段是從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，在不超過責任刑上限的範圍內，以與行為人有關的一般情狀事由(包括行為人「目前」的生活狀況、品行、智識程度、犯罪後態度)及其他一般情狀事由(包括被害者或其家屬之態度、影響社會程度、其他刑事政策考量﹝包括監所教化、矯治極限﹞、國家違法取證下的衡平措施)審酌社會復歸可能性及刑罰替代可能性，據此決定是否下修責任刑。

　②被告劉彩萱上訴意旨雖主張原審於責任刑第二階段，未考量被告劉彩萱並無前科之品行一節。惟就被告劉彩萱之品行而言，其並無前科，僅有2次交通違規，並無反社會行為紀錄，其性格矛盾，並未符合人格障礙症的診斷標準，其負面情緒、疏離、對抗等人格特質影響其人格功能，自信心、同理心不足，即便如此，其過往仍能維持符合社會期待的角色，未有品行不佳或反社會行為紀錄，難以用一時衝動解釋其長期虐待幼童之犯行，且其犯行具有持續性，超出一般社會所能容忍之範圍，故未能發現其品行對於本案犯行有減輕責任評價之理由等情，業經鑑定人徐堅棋醫師於原審審理中證述明確(原審卷八第76至78頁)，是縱被告劉彩萱並無前科，此部分仍無從為有利之評價，自不能在第二階段削減責任刑。原審於科刑理由中已敘明：參酌鑑定人徐堅棋醫師之證詞，被告劉彩萱所為本案犯行並非單純由一時的情緒爆發所引起，而是由於持續不良互動、缺乏監控，形成長期虐待兒童的舉動，其以管教保護合理化其行為，缺乏自省與感知A童的痛苦，將過錯歸咎於A童自身，無從以其品行削弱責任刑等情，既採用鑑定人徐堅棋醫師之鑑定意見，即已納入其鑑定意見所涵蓋之基礎事實(包括前科)，難認有漏未考量前科之量刑事實之情。是被告劉彩萱前開上訴意旨，要無可採。

　③被告劉彩萱上訴意旨另主張原審於責任刑第二階段，未考量被告劉彩萱於案發當下有求救之犯後態度一節。惟就被告劉彩萱之犯後態度而言，原審於科刑理由中已敘明：被告劉彩萱於案發後態度反覆，在本案罪責部分事證調查快結束時，才改稱認罪，難認其犯後態度良好，又其雖稱認罪，但對於案發過程避重就輕，並未完全坦承交代犯行，未能有效節省司法資源，對於釐清犯罪事實及節省刑事司法成本均無助益；況其眼見A童死亡結果，僅盤算自己未來會遇到何等刑責、牢獄之災，而非真心悔悟、面對其造成A童無辜寶貴生命的喪失，難認有影響責任刑下修程度等情，是原審已就與犯後態度有關之重要量刑事實予以綜合評價，認此部分為不利之評價，而無從在第三階段下修責任刑(犯後態度於評價社會復歸可能性之程度，而非行為時之可責性程度之意義下，宜列為第三階段之量刑因子)。至被告劉彩萱雖於案發後請其夫撥打電話報案將A童送醫，然此僅屬其於案發後當下之處置作為，其於案發後之偵審期間既否認犯行，直至原審審理後期才坦承部分犯行，惟仍未坦承全部犯行，難認其確有真誠悔悟之意，而應係為求刑之減輕，自不能憑此而為有利之量刑評價；況被告劉彩萱於案發後請其夫撥打電話報案將A童送醫一事，與其犯後態度不具有重要關聯性，並非重要量刑事實，不足以影響判決結果，原審未予以審酌，難認有科刑事項認定不當之違誤。是被告劉彩萱前開上訴意旨，亦無可採。

　⒉原審於責任刑第三階段，未審酌被告劉彩萱有積極勞動意願及家庭支持等保護因子，而認定被告劉彩萱之社會復歸可能性僅有中度，以及未考量被告劉彩萱受到不公平審判，應予減刑之有利量刑因子，有無科刑事項認定不當之違誤：

　①被告劉彩萱上訴意旨雖指摘原審未審酌被告劉彩萱有積極勞動意願及家庭支持等保護因子，而認定被告劉彩萱之社會復歸可能性僅有中度一情。然就被告劉彩萱之社會復歸可能性而言，其有宗教信仰、家族與家人支持、社會人際支持系統、教育與就業能力，臨床處遇需求是處理合理化與否認態度、阻抗與缺乏同理能力，增加反思與改變動機、外控機制與宗教信仰，減少與幼童相處機會，不宜獨自照顧兒童，或取消其保母或保育員資格，提供壓力緩解技巧，需要長期心理治療，在適當條件介入下，仍有改變可能性，其過去可以維持家庭、社會與職業功能，有家族與家庭支持、有宗教信仰，並無其他前科、反社會行為、重大精神疾病或物質使用障礙症，仍具有社會復歸可能性等情，業經鑑定人徐堅棋醫師於原審審理中證述明確(原審卷八第78至82頁)，是縱被告劉彩萱有家庭支持及勞動意願，由於其仍處於防衛、否認及合理化的狀態，在類似情境下仍有再犯風險，惟在適當條件介入下仍有改變可能性，僅具有一定程度之社會復歸可能性。原審於科刑理由中已敘明：被告劉彩萱雖有勞動意願，未來已難從事保母業，其女兒雖於案發後有自國外返台協助，但家庭成員互動並非熱絡、碰面機率不高、互動少，家庭支持稍嫌不足，關係較為疏離，況其親近之親友少、生活圈狹隘，且年紀較長，其人格特質已較為穩定、較難改變，可見其社會復歸性屬於中度，而小幅度下修責任刑等情，已就與社會復歸可能性有關之重要量刑事實予以綜合評價，認被告劉彩萱之社會復歸可能性屬於中度，並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實之情，難認有濫用裁量權之情形。至辯護人於本院審理中聲請調查被告劉彩萱解除禁見後之接見紀錄，以證明被告劉彩萱解除禁見後之114年5月到10月間，有與家人接見66次之紀錄，頻率約每週2至4次，其有長期、穩定的家庭支持，社會復歸可能性較高等情，然縱被告劉彩萱有家庭支持系統，由於其仍處於防衛、否認及合理化的狀態，在類似情境下仍有再犯風險，故無論其與家人接見之次數、頻率多高，只要其仍有再犯風險，即難認其社會復歸可能性較高，自無從為有利之認定。是被告劉彩萱前開上訴意旨，自非可採。

　②被告劉彩萱上訴意旨另指摘原審未考量被告劉彩萱受到不公平審判，與國家違法取證相同，在責任刑第三階段屬於有利之減刑因子一情。然減刑與否僅於法律有明文規定減輕事由時，始得為之，我國法律並無規定此類減刑事由，依法自不得減輕其刑；又本案無法認定被告劉彩萱受到不公平審判，亦難認原審有訴訟程序違背法令之情，俱如前述，自無從比附援引責任刑第三階段之國家違法取證下的衡平措施此一量刑因子，而作為下修責任刑之依據。是被告劉彩萱前開上訴意旨，亦非可採。

　⒊原審量處無期徒刑，有無偏離類似案件之量刑行情且未說明正當理由之科刑裁量不當之違誤：

　①國民法官案件以量刑不當為由上訴者，第二審法院對於全部量刑之重要事實（包括第一審法院誤認、忽略或未及審酌之量刑重要事實）為整體並正確之評價，復考量量刑之外部性、內部性界限後，並非逕以第二審法院認為適當之具體量刑與第一審判決之量刑結果進行比較，而應審酌第一審判決之量刑，有無逸脫一定之適法量刑幅度？若有逸脫，第一審判決是否有以具體且具說服力之理由說明必須如此之理由？資為科刑事項之認定或裁量不當、或第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌是否進而「影響於判決」，而應撤銷第一審量刑之判斷標準。所謂「適法量刑幅度」，於實然面，可參考過往類似案件之量刑所累積形成之量刑區間；於應然面，則得以「犯罪情狀」所反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，劃出一定之上下限幅度作為參考依據，以維量刑之妥當性與公平性(最高法院113年度台上字第4487號判決意旨參照)。

　②施行細則第269條第1項規定：「法院認有必要者，得運用司法院開發之量刑工具輔助討論，及提供相關資訊系統檢索結果予國民法官參考。」又刑事案件量刑及定執行刑參考要點第16點規定：「量刑宜一併具體考量各類犯罪之量刑因子，參酌司法院量刑資訊系統、量刑趨勢建議系統及量刑審酌事項參考表之建議而為妥適裁量。」第17點規定：「法院宜參考量刑資訊系統，審酌實務上類似案件之平均刑度、最高刑度、最低刑度及量刑分布全貌。如有顯著偏離，法院宜為說明，以排除裁量結果係因非理性之主觀因素所致之量刑歧異。」從而，法院自得以量刑資訊系統之量刑因子作為檢索條件，並以其檢索結果作為刑度裁量之參考依據。(按關於量刑趨勢建議系統，因應事實型量刑資訊系統開放各界使用，為避免各界對數套量刑系統所呈現之量刑行情或建議感到困惑，司法院自113年11月27日起不再對外開放量刑趨勢建議系統，僅供司法院內部參考與研究使用，是以下僅就事實型量刑資訊系統予以論述，併予說明。)

　③司法院自109年9月起著手建置事實型量刑資訊系統，該系統以第一代量刑資訊系統之判決資料及量刑因子表為基礎，並以自然語言處理技術，在判決原始文字中標註量刑事由，再用自動擷取關鍵字之方式，搜尋及判讀加重、減輕法條之適用，並將標註過程供作機器學習之訓練資料，以取代人工標註，實現每日即時更新資料庫及取代第一代量刑資訊系統之目的。又該系統以量刑因子作為檢索條件，使用者可於選定所欲查詢案件類型、相關法條及判決年度區間後，透過點選緩刑、加重或減輕及量刑事由之方式，自動檢索相關判決，呈現過往判決符合檢索條件的量刑分布區間，包括最低刑度、平均刑度、最高刑度、刑種全貌圖及量刑分布統計圖。司法院自112年2月至113年5月已陸續開放該系統供法官、檢察官、律師查詢使用，並於113年11月27日亦全面開放予民眾使用，迄今已建置「不能安全駕駛」、「肇事逃逸」、「傷害」、「竊盜」、「詐欺」、「殺人」、「搶奪暨強盜」、「妨害性自主」、「槍砲」及「毒品」等10種案件類型，並自113年11月起每日更新資料庫，以呈現最新量刑分布並擴充判決資料。

　④事實型量刑資訊系統的檢索結果，係過去司法實務對於類似案件之量刑行情，屬於實然面的量刑資訊，具有回顧過去之效果。倘當事人以該系統的檢索結果作為科刑辯論之依據，且該系統的檢索結果業經法院賦予當事人表示意見之機會，法院得以之為量刑裁量之參考資料。惟該系統所檢索的案件事實與各個具體案件並非完全相同，且亦難以涵蓋具體個案中所有量刑因子，為避免上開系統產生定錨效應，甚至取代法院量刑裁量之判斷，產生侵害審判核心之疑慮，法院量刑時應綜合考量所有科刑證據及量刑因子，而該系統僅屬量刑的輔助工具，作為法院量刑裁量之參考資料，其檢索結果僅供參考之用，對法院並無拘束力，法院不得以其檢索結果作為量刑裁量之唯一依據，是尚不得僅因所量處之刑度並未落於該系統檢索出來之刑度區間，即據以指摘法院量刑有何裁量不當之情。倘法院所裁量之刑度「嚴重偏離」該系統的檢索結果，且已具體說明偏離之理由，足認量刑結果具有合理性，即無違反平等原則，亦無裁量濫用之情；惟倘法院所裁量之刑度「嚴重偏離」該系統的檢索結果，卻未具體說明偏離之理由，足認量刑結果已明顯背離司法實務對於類似案件的量刑行情，且達到科刑顯失公平之程度者，即已違反平等原則，而有裁量濫用之情。所謂「嚴重偏離」，例如量刑結果重於檢索結果的平均刑度1倍以上，或輕於檢索結果的平均刑度1倍以上，或量刑結果重於最高刑度或輕於最低刑度者，均屬之。至於將該系統的檢索結果作為量刑行情之參考，應當於本案罪名、加重或減輕事由、量刑因子與檢索罪名、加重或減輕事由、量刑因子均相同之情形下，即可認屬於類似案件，其檢索結果得以作為量刑行情之參考；倘本案罪名、加重或減輕事由、量刑因子與檢索罪名、加重或減輕事由、量刑因子有任何一項不同，即難認屬於類似案件，其檢索結果自無從作為量刑行情之參考。

　⑤被告劉彩萱上訴意旨固主張原審量處無期徒刑，偏離類似案件之量刑行情，其背後思考因素係透過重刑預防犯罪之社會期待，然此屬責任刑第三階段之量刑因子，不得以一般情狀重大作為從重量刑之理由等情。觀諸辯護人所提出事實型量刑資訊系統的檢索結果，其罪名為刑法第277條第2項之傷害致死罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑，其量刑因子為「審判中全部否認犯罪」，其刑度分布為最低刑度10年，平均刑度13年11月，最高刑度19年等情，有該系統查詢結果可佐(本院卷一第487頁)，固可認成年人故意傷害兒童致死罪之量刑行情為10年至19年。惟被告劉彩萱除犯成年人故意傷害兒童致死罪外，尚犯凌虐兒童妨害身心發展致死罪、成年人故意對兒童施以凌虐而妨害自由致死罪，且因想像競合犯關係，從一重之成年人故意對兒童施以凌虐而妨害自由致死罪，故本案最終論罪罪名為成年人故意對兒童施以凌虐而妨害自由致死罪，而非以故意傷害兒童致死罪論罪，是本案罪名與檢索罪名已有不同，已難以上開檢索結果作為本案類似案件之量刑行情。又縱認上開檢索結果足以作為本案類似案件量刑行情之參考，因本案量處無期徒刑，遠高於平均刑度，亦高於最高刑度，或可認本案量刑結果已嚴重偏離上開量刑行情，然原審於科刑理由中已詳予論述犯罪手段之具體情形及犯罪所生損害之嚴重程度，並敘明：本案犯罪手段、犯罪所生損害均較過往判決案件情形嚴重，雖被告劉彩萱具有社會復歸可能性，可小幅度下修責任刑，仍無從撼動無期徒刑之責任刑上限，故量處被告劉彩萱無期徒刑等情，已具體說明偏離類似案件量刑行情之理由，係因犯罪情狀事由之嚴重程度，導致第一階段之責任刑上限高於過去判決案件，並非如上訴意旨所指係考量重刑預防犯罪之社會期待，而在第三階段以一般情狀事由作為從重量刑之理由，是原審量刑結果具有合理性，並未違反罪刑相當原則及平等原則，難認有何裁量濫用或裁量不當之情。至辯護人於本院審理中聲請調查法務部統計年報、內政部網頁資料，以證明我國受刑人之假釋率約為1/4，以及我國國人之平均餘命約為80.2歲，原審量處無期徒刑，足以讓被告劉彩萱完全隔絕於社會等情，然原判決已詳予說明被告劉彩萱本案犯行之嚴重程度，縱有社會復歸可能性，仍無法撼動無期徒刑之責任刑上限，至受刑人之假釋率、國人平均餘命等節，並非重要量刑事實，亦無從推翻原審所指被告劉彩萱本案犯罪情節重大，應予劃定責任刑上限為無期徒刑之認定，自不足以影響判決結果。是被告劉彩萱前開上訴意旨，要無可採。

　⑥兒童權利公約（下稱公約）所揭示保障及促進兒童及少年權 利之規定，具有國內法律效力；適用公約規定之法規，應參 照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋，兒童權 利公約施行法第2條、第3條分別定有明文。而公約內國法 後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適 用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分 地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國 兒童權利委員會﹝下稱童權會﹞第14號一般性意見第14段 （a）、第19段、第27段解釋參照）。又童權會第14號一般 性意見第28段解釋揭示：對於刑事案件，對於與法律產生衝突 (即被告或被確認為違法)的兒童，或(作為受害者或證人)法律所觸及到的兒童，以及因家長觸犯法律而受影響的兒童，均適用兒童最佳利益原則。於兒童為被害人時，適用公約第19條「兒童免遭一切形式暴力侵害之權利」規定，童權會第13號一般性意見第3段（f)解釋揭示：必須尊重兒童使自己的最佳利益在一切涉及和影響兒童事務(特別是當兒童作為暴力受害者時)，以及一切預防措施中作為首要考慮的權利；該號意見第54段解釋更強調：司法介入之決策目的應為保護涉案兒童，擴展其最佳利益（如行為人可能再犯，則也包括其他兒童的最佳利益）。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌事由，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。於審酌與個案有關之量刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，公約第3條第1項所稱「優先考量」意味著，兒童最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而應考慮到倘不突顯兒童利益，兒童利益就會遭到忽視（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。又於評判和確定兒童最佳利益時，所審酌之因素包括：兒童的意見、兒童的身分、維護家庭環境與保持關係、兒童的照顧、保護和安全、弱勢境況、兒童的健康權、兒童的受教育權，並依個案類型及情節等有利或不利兒童之具體情況，賦予上開相關要素不同比重之評價，再予整體評判（童權會第14號一般性意見第52段至第80段解釋參照）(最高法院111年度台上字第700號判決意旨參照)。

　⑦當被害人為兒童時，由於兒童之生理、心理、認知及社會發展狀況尚未成熟，缺乏自我保護能力與事理判斷能力，具有相當程度之脆弱性，屬於弱勢被害人，故法律明文規定以被害人為兒童作為加重構成要件者，自不應僅以被害人為兒童作為量刑審酌事由，否則即違反重複評價禁止原則。惟本於兒童權利公約所揭示兒童與成年人具有相同權利主體地位之意旨，審酌兒童的依賴性、脆弱性及缺乏獨立性，相較於智識能力正常的成年人而言，兒童處於相對不利的處境，較難維護自身利益。故法院量刑時，應審酌兒童最佳利益，具體考量兒童的實際處境、相關權益及所受影響，以兼顧對行為人之處罰、受影響兒童之權利、社會安全之公共利益及實現多元量刑目的。具體而言，法院量刑時，倘審酌具體個案中被害兒童之個別情況，綜合評估兒童的意見、兒童的身分、維護家庭環境與保持關係、兒童的照顧、保護和安全、弱勢境況、兒童的健康權、兒童的受教育權等因素後，認有有利或不利被害兒童之情形時，仍得作為有利或不利被告之量刑審酌事由，而未悖於重複評價禁止原則。申言之，兒童最佳利益作為量刑審酌事由時，就兒童與行為人之關係、兒童於案發時之處境、兒童於案發後所受之影響等與犯罪情狀有關的面向，屬於犯罪情狀事由之一環，應於責任刑第一階段予以考量；就兒童對於本案的意見、兒童與家庭及父母間的關係、對於兒童的照顧、保護和安全等展望未來的觀點，屬於一般情狀事由之一環，應於責任刑第三階段予以考量。

　⑧本院審酌案發時A童為未滿2歲之幼兒，身體及心理上尚需依附於成年人，且於更換照顧者及新環境之初期，可能因害怕而產生不適應之情形，亟需建立安全依附關係，培養安全感及信任感，而被告劉彩萱為A童之主要照顧者，為A童直接依附之對象，本應為A童培養安全感及信任感之來源；惟A童不僅未被善加教養保護，反遭被告劉彩萱在短短的3個月內密集而持續的傷害、凌虐，造成其全身至少有42處傷勢，最終因長時間束縛、罰站、毆打、創傷、營養不良，導致血液循環容積不足，低血容性休克而死亡；且A童除肉眼可見之上開傷勢外，亦因遭受長期嚴重、多重虐待、身體精神虐待、嚴重疏忽而身心嚴重受創，已明確罹患憂鬱症，甚至產生反應性依附障礙及創傷後壓力症之情形，導致難與他人建立信任關係，影響其成長發展，造成發展遲緩，甚至影響語言、認知發展及情緒穩定性等情，業經鑑定人丘彥南醫師證述詳實（原審卷七第345至379頁），足見A童在長期傷害、凌虐下，身體、心理均受創甚深；又A童並無家屬前來探視關懷，其弱勢情況較諸其他有家屬關照之幼兒而言更為嚴重，加以主管機關未能有效發揮監督功能，致使A童在孤立無援之情境下，遭被告劉彩萱以綑綁、毆打、罰站、辱罵、洗冷水澡、餵食泥狀隔夜菜及燒焦物等方式長期凌虐，其幼小身驅在短期間內承受密集而持續的傷害，其年幼心靈所產生之恐懼當非一般成年人所能承受，遑論是未滿2歲之幼兒。是A童於其生前最後3個月，遭被告劉彩萱以非人道之方式密集凌虐，在飢餓、寒冷、綑綁、毆打中度過，身體及心理上均經歷非常人所能承受的痛苦與折磨，最終被剝奪生命權而造成不可回復之後果。經本院評估兒童最佳利益，具體考量A童之實際處境、相關權益及所受影響，綜合審酌上開因素並予以權衡後，認整體而言屬於不利A童之情形，自應為不利被告劉彩萱之量刑評價，此部分屬於犯罪情狀事由之一環，故於責任刑第一階段予以考量，又因A童業已死亡，已無從以展望未來之觀點探究與兒童最佳利益有關之量刑事實，自無法於責任刑第三階段考量此一量刑因子。原審科刑理由未敘及兒童最佳利益，雖有未洽，然其在責任刑第一階段之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生損害等量刑因子中，有提及上開與兒童最佳利益有關之量刑事實，足以充分評價兒童最佳利益在本案量刑中所代表之意義，難認有漏未審酌重要量刑事實之情，是本院僅就兒童最佳利益之量刑因子補充如上。故原審認本案犯罪手段、犯罪所生損害均較過往判決案件情形嚴重，因而劃定責任刑上限為無期徒刑，難認有何裁量不當之情。

七、被告劉若琳部分之爭點及本院之判斷

　㈠事實部分 

　⒈原審認定「被告劉若琳未恢復受綑綁A童之行動自由」及「使A童腳跨門上」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①就被告劉若琳未恢復受綑綁A童之行動自由一節，原判決已詳予載明：依被告劉彩萱2人對話紀錄，顯示被告劉若琳傳送「他大哭」、「他自己又反了」、「我幫他3次了」、「1掉出2腳向上3反巧」、「桶子翻過去」、「他很有力」、「裝死」等訊息，且在被告劉彩萱詢問Ａ童目前狀況時則回覆「反巧」、「他現在還好」等語（證據卷第85至87頁），未見被告劉若琳有向被告劉彩萱表示已解開A童束縛將其置於地上就寢或有安撫A童之內容。又被告劉若琳自承：我看到A童躺在地上，手腳被綁起來，當下我先把澡盆扶正，又把他放進澡盆內，但他還是一直用力往後仰等語（原審卷七第498頁）。衡情一般人見幼童身上受綁縛等限制自由之情，於第一時間理當解除幼童身上束縛，確保幼童身體健康及安全，遑論被告劉若琳為具有幼保科學歷之專業保母，竟仍傳送上述帶有譏笑、嘲諷語氣形容A童狀態之訊息予被告劉彩萱，足認被告劉若琳於見A童被綑綁置於桶內時，並非即時解開A童身上繩子，而係將A童扶正，又置回桶內等情，是被告劉若琳辯稱其有幫A童立即鬆綁等語，難認可採。

　②就被告劉若琳使A童腳跨門上一節，原判決亦詳予載明：證人MIRA證稱：我曾看A童只穿尿布裸體躺在地下室前的區域，並將腳頂在門上，我詢問他是否可以借過時，被告劉若琳就走過來將A童腳移到旁邊，沒有讓A童站起來等語（原審卷六第340、341、358頁）；且被告劉若琳亦自承：當下我確實有把A童的腳轉一個方向挪到牆壁等語（原審卷七第508頁）；而被告劉彩萱供稱：因為我先生說A童的腳有水腫現象，所以我讓他躺在那裡是希望幫助他消水腫等語（原審卷七第100頁）。衡情一般成年人難以長時間將身體呈Ｌ狀將腳跨置於牆上，遑論尚未滿2歲之A童，被告劉若琳身為專業保母，見狀竟未協助A童恢復正常自由活動狀態，反係將A童挪移位置，繼續維持姿勢，是被告劉若琳稱其係擔心MIRA開往地下室的門會使A童有危險之虞，故挪移A童位置使其繼續姿勢等語，顯與常情有違。　

　③經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　④被告劉若琳上訴意旨雖認：其在廁所發現A童後，有將A童鬆綁，並帶到客廳睡覺一情。然從被告劉彩萱2人之對話紀錄中，僅可推知受綑綁在桶子內之A童連同桶子一起反過來，被告劉若琳把桶子扶正，未見被告劉若琳表示有解開A童束縛或帶A童睡覺之內容，況被告劉若琳亦自承其當下是把澡盆扶正，再把A童放進澡盆內等語，足認被告劉若琳並未解開A童之束縛，而係將A童扶正，再置回桶內。被告劉若琳上訴意旨另認：其看到MIRA打開地下室的門，因A童腳放在門上，其就將A童腳移動位置，避免被門夾傷等情。惟被告劉若琳當下只有將A童腳移到旁邊，沒有讓A童站起來一情，業經證人MIRA證述如前，縱被告劉彩萱辯稱因A童腳水腫，所以躺在那裏消水腫等語，衡情倘A童確有水腫不適，可能係心臟、腎臟、肝臟或血管、淋巴有問題或營養不良、長時間姿勢不良所致，被告劉彩萱2人本應帶A童就醫看診，始能獲致專業診斷及有效治療，惟其等卻讓A童躺在地下室門口，並讓A童腳跨在門上，顯有悖於通常智識能力之人之一般經驗法則。是被告劉若琳前開上訴意旨，均屬事後卸責之詞，顯非可採。

　⒉原審認定「被告劉若琳受被告劉彩萱之託，與被告劉彩萱分工照護A童，自屬自願承擔保護義務」、「托育場所重疊，見A童所受遭遇，應負起協助照顧之責」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①刑法上之不純正不作為犯，是指對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同視，刑法第15條第1項定有明文。所指法律上有防止之義務者，以行為人在法律上對於結果發生負有防止之作為義務，具有保證人地位者，其不作為即得成立不作為犯。保證人地位，除法律明文規定者外，依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，皆能認為存在保證人地位。所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上結果可避免性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，始令負故意犯或過失犯罪責。倘具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，仍得與積極之作為犯為相同之評價。

　②原判決已詳予載明：A童於托育期間，遭到被告劉彩萱綑綁、罰站、毆打、提供不正常餐食、未充足營養等不當對待，使其生命、健康法益狀態受到威脅，A童固係由被告劉彩萱擔任契約上之主要照顧者，然被告劉若琳受被告劉彩萱之託，與被告劉彩萱分工照護A童，自屬自願承擔保護義務而具有保證人地位，且其等托育場域重疊，見A童所受遭遇，應負起協助照顧之責，完全可停止對A童罰站禁令、鬆開A童之束縛、要求或勸諫被告劉彩萱不要毆打A童、給予正常餐食及足夠營養等積極排除侵害之必要舉措，以確保A童生命、健康法益不受威脅，盡到保護、照護A童之義務，然被告劉若琳卻消極的見A童受傷未帶其就醫、見A童未有充足及正常飲食並未改善、見A童罰站未伸出援手，甚至積極參與鼓吹、追蹤、評論被告劉彩萱之作為，顯然對A童之生命、健康法益有相當支配力，該等侵害行為確實形成A童死亡風險，進而造成A童死亡結果等情。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　③被告劉若琳上訴意旨雖認：其只是受被告劉彩萱所託而暫時照顧A童，僅屬偶發性支援，並非全程參與分工合作，不具有保證人地位一節。然被告劉若琳會協助被告劉彩萱看顧A童一情，為被告劉若琳所不爭執，已有自願承擔義務之情；而被告劉若琳曾見聞被綑綁而置於桶子內之A童連同桶子一起翻過來，然其不僅未將A童解開束縛，反而將桶子扶正，再將A童放進桶內；又被告劉若琳曾見聞A童躺在地上並將腳跨在門上，然其亦未讓A童站起來，反而將A童跨在門上的腳移動位置，讓A童繼續躺在地上；另被告劉若琳曾多次收到被告劉彩萱所傳送A童遭綑綁之照片，以及聽聞被告劉彩萱表示毆打A童，然其並未勸告被告劉彩萱不要綑綁、傷害、虐待A童，亦未帶A童就醫治療或報警處理，反而附和被告劉彩萱而嘲弄、譏笑、謾罵A童，甚至鼓吹、追蹤、評論被告劉彩萱之行為。足見被告劉若琳事實上有能力防止A童之生命、身體、行動自由受到侵害，並避免A童死亡結果之發生，卻因消極不作為而未盡防止危險發生之保護義務，此等不作為係可歸責於被告劉若琳本人，且因其消極不作為，甚至積極鼓吹被告劉彩萱虐待A童之行為，導致被告劉彩萱虐待A童之行為加劇，最終造成A童之死亡結果，是被告劉若琳之消極不作為與A童死亡結果間具有相當因果關係，應與積極之作為犯為相同之評價，自應承擔故意不作為犯之責任。被告劉若琳前開上訴意旨，要無可採。

　⒊原審認定「被告劉若琳對A童具有傷害故意，且知悉A童受被告劉彩萱不當照顧」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①原判決已詳予載明：被告劉若琳與劉彩萱為姊妹，其等托育場域相同，育兒、用餐之時間、地點多為重疊，被告劉若琳亦自承其有在被告劉彩萱洗澡、有事、外出等時間，代為照顧A童一節。又從A童之影片中，可見A童額頭處有明顯可見瘀青及腫起，A童全身赤裸、僅著尿布及口罩站於角落處等情（證據卷第207至222頁）；且證人MIRA亦證稱有看到A童的額頭、臉頰、手等處有瘀青或腫、腳變形等情（原審卷六第343頁）；況萬芳醫院急診室醫師於急救時，以肉眼明顯可見A童身體外觀有多處傷勢，進而通報兒童虐待一情（證據卷第330頁），足見A童身體所受傷勢以一般人肉眼觀之，並非看不出來，是被告劉若琳之視野確實可觀察到A童身體外觀及所受遭遇。再自被告劉彩萱2人之對話紀錄，可知被告劉彩萱拍攝A童受綑綁照片傳給被告劉若琳時，被告劉若琳大多均有回應，且並非單純敷衍性回覆，反而係以正面評論或鼓吹，甚至有主動詢問A童動態及給予建議之情形，更可見被告劉若琳並非完全不知悉被告劉彩萱對A童之對待處遇，足認被告劉若琳知悉被告劉彩萱對A童所為之虐待、不當照顧等行為。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　②被告劉若琳上訴意旨雖認：其與被告劉彩萱之通常溝通模式，與行為時是否故意無必然關聯性一節。然被告劉彩萱2人托育場地重疊，被告劉若琳時有代被告劉彩萱照顧A童，在A童所受傷勢為一般人肉眼可見且可辨認之情形下，被告劉若琳自無法諉為不知，且由被告劉彩萱2人之對話紀錄以觀，更可見被告劉若琳對於被告劉彩萱綑綁、傷害A童之行為，有積極評論、鼓吹、追蹤，甚至給予建議之情形，堪認被告劉若琳對於A童受被告劉彩萱傷害、凌虐一事知之甚詳。是被告劉若琳前開上訴意旨，自非可採。

　⒋原審認定「被告劉若琳與被告劉彩萱就本案具有犯意聯絡」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。共同正犯之意思聯絡，不以數人間事前有所謀議而直接發生者為限，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。　

　②原判決已詳予載明：依被告劉彩萱2人之供述、證人MIRA之證述及被告劉彩萱2人之對話內容等證據，可知被告劉彩萱2人對於A童受虐待、不當照顧等情形有相互評論、討論、鼓吹等情，被告劉若琳與被告劉彩萱相較雖無多樣的加害行為，仍無礙其主觀上對於A童被不當對待之認識及故意，足認被告劉若琳與被告劉彩萱關於本案行為具有犯意聯絡等情。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　③被告劉若琳上訴意旨雖認：其並未參與犯罪計畫之擬定，亦未有行為前之謀議，與被告劉彩萱間並無犯意聯絡，且單純在行為後給予評論，並未遂行犯罪構成要件，亦無行為分擔一節。惟被告劉若琳對於被告劉彩萱傷害、凌虐A童之行為及A童受傷之事實知之甚詳，卻對被告劉彩萱不當對待A童之行為積極評論、鼓吹、追蹤、建議，甚至給予具體之協助行為，讓被告劉彩萱繼續遂行對A童傷害、凌虐、妨害自由之犯行，足認被告劉若琳係以共同犯罪之意思參與被告劉彩萱之犯行，而有犯意聯絡，又被告劉若琳雖未始終參與犯罪行為，然已實現構成要件行為，而有行為分擔，核屬共同正犯無誤。是辯護人前開辯護意旨，顯已誤解共同正犯之定義，自無可採。

　④辯護人辯護意旨另認：被告劉若琳所為係屬幫助犯，並非共同正犯一節。惟被告劉若琳係以共同犯罪之意思參與本案犯行，並已實現構成要件行為，已如前述，其所為係屬正犯，並非幫助犯。是辯護人前開辯護意旨，委無可採。又辯護人於上訴理由狀及準備程序中均未提出上開主張，亦未表示要將「被告劉若琳所為是否為幫助犯」列為爭點，遲至罪責辯論時才主張，有違集中審理及限制續審兼事後審制之精神，容有未洽，惟因不涉及證據調查，且檢察官並未表示異議，故本院仍就此部分論述理由如上。

　⒌原審認定「被告劉若琳對A童之死亡結果有預見可能性」之事實，有無違反論理法則及經驗法則顯然影響於判決之違誤：

　①刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責。此與刑法第13條所定行為人明知並有意使其發生該犯罪結果之直接故意，及主觀上預見其結果之發生，而其結果之發生並不違背其本意之間接故意，均應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別。

　②原判決已詳予載明：被告劉彩萱2人主觀上並沒有想要讓A童死，但一般正常人以相同情境，見年僅約1歲10月大之A童，在近4個月托育期間內，曾受各種綑綁、傷害、凌虐等行為，且屬遞加式、非偶發的加害下，造成其頭部、身上遍布大小傷勢、自9月至12月之身形由豐腴至骨感瘦弱，關於被告劉彩萱2人對A童所為之不當對待行為，已可想像會發生死亡結果，況被告劉彩萱2人為專業保母，就育兒能力及經驗較一般人豐富，足認其等對於A童之死亡結果有預見可能性等情。經核原判決所為上開論斷，與卷內事證相符，並無違背論理法則及經驗法則。

　③被告劉若琳上訴意旨固認：其看顧A童時，A童仍能清醒的活動，無法預期A童有發生死亡結果之可能一節。惟A童之死亡原因為：遭人束縛、約束、長時間罰站、毆打、創傷，而有四肢多處瘀傷、挫傷，形成皮下組織血液及組織液鬱積腫脹、皮下軟組織壞死、發炎，引發血管內血液中血液循環容積不足，導致組織血液灌流不足，休克而死亡等情，業經鑑定人許倬憲法醫師證述在卷（原審卷七第170至236頁），並有傷勢鑑定報告可佐（證據卷第340頁），而被告劉若琳對於被告劉彩萱傷害、凌虐A童之行為及A童所受傷勢等節知之甚詳，已如前述，以被告劉若琳身為專業保母，受有專業教育訓練，並有豐富托育經驗，對於A童遭被告劉彩萱以上開手法持續凌虐後，可能造成死亡結果，客觀上自有預見可能性，卻仍積極評論、鼓吹、追蹤、建議，甚至給予具體協助，讓被告劉彩萱繼續遂行對A童傷害、凌虐之犯行，最終導致A童之死亡結果，自應就此一加重結果擔負刑責。是被告劉若琳前開上訴意旨，自非可採。　　　

　㈡法律部分

　　原審有無下列訴訟程序違背法令致影響於判決之違誤：　　

　⒈原審不當妨礙辯護人進行事實、法律辯論及科刑辯論，侵害被告劉若琳受實質有效辯護之權利：

　①國民法官並非法律專業人士，為避免國民法官受到不當干擾，導致審判遲滯混亂，影響國民法官形成正確心證，審判長指揮訴訟，應注意法庭上之言詞或書面陳述無使國民法官、備位國民法官產生預斷之虞或偏見之事項，並隨時為必要之闡明或釐清，國民法官法第46條定有明文。又審判長認為檢察官、辯護人、被告、其他訴訟關係人或其他在庭之人於法庭上之陳述或其他行為有使國民法官產生預斷或偏見之虞者，除依國民法官法第46條規定隨時為必要之闡明或釐清以外，並應即時制止之，施行細則第98條第1項亦有明文。另為使國民法官能迅速掌握審判期日訴訟程序進行之時程與順序、自身權限與義務、刑事審判之基本原則、被告被訴罪名之構成要件及法令解釋、審判程序預估所需之時間，以達成實質參與之目的，審判長應於第一次審判期日前，向國民法官說明上述事項(國民法官法第66條第1項立法說明參照)。

　②理想的國民參與審判程序，應是檢察官、辯護人以明確之爭點為核心，進行簡明易懂之主張及出證，使國民法官法庭於審理程序眼見耳聞證據內容，即能正確形成心證。為達到此一目標，應在準備程序中建構出明確之爭點，故國民法官法第45條第1款、第47條第2項第3款、施行細則第147條第1項規定，於準備程序，法院應進行詳盡之爭點整理，依照檢察官、被告及辯護人主張之待證事實，妥適整理爭點，並載明爭執與不爭執事項。析言之，明確之爭點可使國民法官理解證據調查之內容、當事人主張之重點，有助於實現充實之評議討論，倘未能進行妥適之爭點整理，可能導致審理程序之證據調查、辯論與當事人之主張、出證無法相互連結，致使國民法官無法理解證據內容及當事人之主張，從而無法進行實質有效之評議討論，更難以形成正確之心證。亦即，爭點整理實為實質審理及集中審理之關鍵，而爭點整理之結果，則決定審理程序中調查證據及辯論之方向，透過明確而切合案件實際需要之爭點整理，以確認證據調查及辯論之重點，並就爭執事項進行深入之證據調查及辯論，倘非爭執事項，則不應成為調查證據及辯論之重點，如此始能達到易於理解且不造成過重負擔之目的，並強化當事人之舉證責任，避免造成突襲性裁判。

　③國民法官法採行「卷證不併送」制度，由於國民法官、職業法官無法事先透過閱覽卷證而熟悉案情，檢察官、辯護人為說服國民法官法庭採納己方之主張，必須建立具說服力之案件理論(case theory)，並依照案件理論之事實脈絡整理出爭點，再據此擬定出證計畫，以利證據調查及辯論之進行，此即檢察官之實質舉證責任及辯護人之促進訴訟義務之具體展現。是檢察官、辯護人自應在符合案件理論所建構出爭點之範圍內，進行證據調查及辯論，倘檢察官、辯護人之出證及主張逸脫案件理論所建構出之爭點範圍，甚至為先位、備位之主張，可能導致國民法官對於當事人之主張產生混淆、對於證據內容之理解發生困難，於此情形下，審判長為避免國民法官對於本案之爭點、當事人之主張及證據內容產生混淆誤解，自應善盡訴訟照料義務，依國民法官法第46條、施行細則第98條第1項規定為必要之闡明或釐清，並應即時制止之，以實現實質審理及集中審理之目的，並促使當事人善盡實質舉證責任及促進訴訟義務。

　④辯護人於原審審理中之罪責辯論表示：「法律評價上面劉若琳他做什麼行為，他增加了這個危險嗎？他升高的這個風險嗎？並沒有，他所做的一切，這六個動作，每個動作都是在讓這個狀況變得緩解，他都是在降低了...」、「我們如果要套用到我們的結構裡面來的話呢？一定是兩個人有一起想，而且有一起去做某個動作、某件不好的事情的話，這樣才有可能會成立共同正犯」、「保證人地位這個要件的存在目的是為了避免不作為犯被過度的擴張，所以因此我們要來審視一下到底，到底會有什麼樣的一個保證人地位的一個要件，那當然保證劉若琳有很多時候可以...」等情，均遭原審審判長當場提醒：辯護人上開說明不在審前說明之內容，或與審前說明之內容不同(原審卷七第623、624、627頁)。觀諸辯護人上開法令解釋內容，或與實務見解之法律解釋不符，原審審判長為避免國民法官對於法令解釋之內容產生混淆誤解，於辯護人所為之法令解釋內容與審前說明內容不符時，適度提醒國民法官注意，實係善盡訴訟照料義務，其訴訟指揮權之行使並無違法或不當；況原審審判長僅係提醒國民法官注意，並未制止辯護人陳述，辯護人仍繼續就上開法令解釋予以論述，自難認被告劉若琳受實質辯護之權利受到侵害。

　⑤辯護人於原審審理中之科刑辯論提及幫助犯之量刑時，原審審判長諭知幫助犯不在爭點之中，因而制止辯護人就此部分予以論述(原審卷八第274、275頁)。惟辯護人於原審審理中之開審陳述表示：「有一天晚上，你聽見鄰居家傳來一陣孩子的哭聲跟喧鬧聲，你覺得似乎不太尋常...第二天早上當鄰居笑臉迎人跟你打招呼時，這個時候你的疑慮好像就煙消雲散了，你並沒有多去追問，你也沒有再去報警...你選擇去維持信任跟和諧...你不願意輕易的去懷疑你所熟悉的人，而今天在這個案件裡面，劉若琳的狀況其實也就是這麼一個選擇...他選擇相信他的姊姊有他的照顧方式...雖然他曾經看到了一些姊姊傳來的影片訊息，他感到有些不安，但他依舊如此的選擇，因為他不願意去對他最熟悉的姊姊進行懷疑...我們要建立要去討論一個事情，就是劉若琳的信任跟不去質疑」等語(原審卷六第213、214頁)，足認辯護人在本案之案件理論，係主張被告劉若琳完全信賴其姊即被告劉彩萱對待A童之行為，被告劉若琳並無凌虐、傷害、妨害A童行動自由之行為，亦無凌虐、傷害、妨害A童行動自由之主觀犯意，對於A童之死亡結果亦無預見可能性，其辯護方向則為無罪答辯。此與幫助犯之主張，係以被告劉若琳主觀上有幫助之犯意，客觀上有幫助之行為，而為有罪答辯，僅於量刑上因幫助犯而得以減輕刑度之情形，迥然不同，是幫助犯之主張與辯護人在本案所建立之案件理論顯然矛盾，亦全然逸脫案件理論所建構出之爭點範圍，實質上係將無罪答辯作為先位聲明，幫助犯之主張作為備位聲明，且因未將幫助犯之主張列為爭點，以至於審理程序中未就此一爭點進行證據調查，卻於科刑辯論時突然提出此一主張，不僅會使國民法官對於辯護人之主張產生混淆，造成訴訟程序之無謂延滯，更會使國民法官實質參與之目的無法達成，讓辯護人之促進訴訟義務淪為空談。原審審判長為避免國民法官對於本案之爭點及辯護人之主張產生混淆誤解，於辯護人就未列為爭點之幫助犯進行主張時，制止辯護人就此部分繼續論述，實係善盡訴訟照料義務，其訴訟指揮權之行使自屬適法妥當。

　⑥從而，被告劉若琳上訴意旨主張原審不當妨礙辯護人進行事實、法律辯論及科刑辯論一情，自非可採。　　　

　⒉原審交互詰問證人時，就檢察官以違反無罪推定原則之方式進行詰問，未為闡明或釐清，亦未即時制止，足使國民法官產生預斷及偏見：

　　被告劉若琳上訴意旨固主張檢察官以違反無罪推定原則之方式詰問證人王凱弘，足使國民法官產生預斷及偏見一情。然檢察官於原審審理中詰問證人王凱弘時，詢問「你是否曾經有因為涉嫌偽證罪，以被告身分接受地檢署的偵查」，經辯護人表示異議，原審審判長認檢察官上開問題是要彈劾證詞之憑信性，因而諭知異議駁回(原審卷六第521、522頁)，則檢察官雖以證人王凱弘涉嫌之另案偽證罪對其提出質疑，然此係為彈劾其證詞之憑信性，核屬適法之詰問權行使；又王凱弘在本案中係屬證人身分，並非被告身分，自不適用無罪推定原則，且檢察官係對其證詞之證明力加以彈劾，並非憑此主張王凱弘涉犯偽證罪，核與無罪推定原則無涉，原審審判長駁回辯護人之異議，要求證人王凱弘回答檢察官上開問題，難認其訴訟指揮權之行使有何違法或不當。是被告劉若琳前開上訴意旨，自無可採。

　⒊本案大量偵查資訊及餘事記載之起訴書於審理前受媒體報導而曝光，使民眾形成預斷及偏見，有事實足認行國民參與審判有難期公正之虞，然原審仍進行國民參與審判程序，違反國民法官法第6條第1項規定：

　①為避免對國民法官造成過重負擔，以及法官與國民法官間發生資訊落差，國民法官法第43條第1項採行「卷證不併送」制度；又為落實集中審理、當事人進行之審理模式，並貫徹公平法院之精神，避免使國民法官法庭產生先入為主之想法，起訴書不得記載使法院就案件產生預斷之虞之內容，國民法官法第43條第4項定有明文；倘起訴書之記載有違反國民法官法第43條第4項之疑慮者，法院得請檢察官說明之，檢察官說明後，法院仍有疑慮者，得定期裁定命檢察官補正之，檢察官認有必要者，得請求法院為適當之闡明，被告、辯護人認有前開情形者，得請求法院為適當之處置，此觀施行細則第85條第1項準用第84條第2項至第5項規定即明。檢察官起訴書雖有記載使法院就案件產生預斷之虞之內容，惟經審檢辯進行協商會議後，檢察官已依原審建議版本更正起訴書，其後辯護人對於更正後之起訴書仍有疑慮，原審再裁定命檢察官提出更正後之犯罪事實，嗣後檢察官已將餘事記載之內容予以刪除並修正起訴書之記載(原審卷一第343、344頁，原審卷二第243、244頁)，是檢察官更正後之起訴書已無餘事記載之內容，不致於使國民法官之心證受到汙染而產生偏頗預斷之情形。

　②本案雖經媒體大幅報導，然辯護人所提出之報導僅係部分報導，並非所有報導均以偏見之立場評論本案，社會上亦不乏以客觀立場分析本案之媒體報導，自不能僅憑該等報導逕認國民法官之心證確有受到汙染。且在選任程序時，對於有具體事證足認執行職務有難期公正之虞之候選國民法官，辯護人得聲請裁定不選任，亦得不附理由聲請裁定不選任特定之候選國民法官，甚至於選任國民法官後，倘有前開情形，辯護人仍得聲請裁定解任，已足以排除無法公正行使職務或受到媒體報導而有所偏頗之候選國民法官。況原審審判長於審前說明時，已說明應以法院合法調查之證據作為判斷基礎，在法庭外所見所聞或媒體報導，均不能當作證據，足以確保國民法官本於證據裁判原則而做出判斷，俱如前述，自難認有行國民參與審判顯不適當之情形。是被告劉若琳上訴意旨主張偵查資訊及餘事記載之起訴書於審理前受媒體報導而曝光，足認行國民參與審判有難期公正之虞一節，自無可採。

　⒋鑑定人偏頗於檢察官之立場，失去中立性，且鑑定人對外發布之公開信經檢察官作為辯論之內容，然原審未進行必要之闡明及釐清，仍調查鑑定人及鑑定報告，並作為判決基礎：

　①被告劉若琳上訴意旨雖指摘鑑定人偏頗於檢察官而失去中立性一情。然檢察官固於原審審理前與鑑定人溝通、討論鑑定人於交互詰問時所使用之簡報檔，檢察官並於簡報之備忘稿中記載相關證據，惟鑑定人呂立醫師、丘彥南醫師為檢察官聲請傳喚之鑑定人，檢察官上開行為僅係為釐清案情、協助鑑定人陳述、準備交互詰問所需，且檢察官於原審審理前另行向原審聲請調查鑑定人到庭陳述時所需使用之照片，經原審裁定准予調查，是檢察官並未以不正方式訪談鑑定人，亦未訓練、指導鑑定人為或不為特定陳述，或預先提供陳述內容予鑑定人，屬於合法之證人準備，而非違法之證人指導，難認有何不當，俱如前述。是被告劉若琳前開上訴意旨，自無可採。

　②被告劉若琳上訴意旨另指摘鑑定人對外發布之公開信經檢察官作為辯論之內容一節。惟檢察官於科刑辯論時所引用「臺大兒醫鑑定團隊的一封信」，係檢察官所提出，並無證據證明係鑑定人提供予檢察官使用，且檢察官於科刑辯論時提出上開資料，辯護人仍未表示異議，原審審判長並未予以處理，難認有何違法或不當，亦如前述。是被告劉若琳前開上訴意旨，亦無可採。　

　⒌原審於選任程序不當禁止辯護人對候選國民法官提問，違反國民法官選任辦法第9條第2項規定：

　①選任程序之目的，係為確保所有符合資格之國民均有公平機會參與審判，並兼顧減輕國民參與負擔，選出得以公平誠實執行審判職務，且無偏見、歧視、差別待遇或其他不當行為之國民法官，實現符合公正且兼具多元參與精神之國民參與審判程序。故法院為查明候選國民法官有無不適格事由，以踐行裁定不選任之程序，法院得依職權或檢察官、辯護人之聲請，對候選國民法官進行詢問；經法院認為適當者，得由檢察官或辯護人直接行之，國民法官法第26條第1項、第2項分別定有明文。又詢問候選國民法官之目的在於鑑別並排除不具參與審判資格之人，進而選出得以公正審理之人，並非單純讓檢察官、辯護人挑選對己方有利之審判者，或排除對己方不利之審判者，是檢察官、辯護人詢問之問題宜切合選任程序之基本精神，不應以探究候選國民法官於本案可能之心證為主要目的，更不應利用提問內容，於事前使候選國民法官對即將審判之個案產生不當之偏見或預斷，以致於埋沒公平審判之精神(國民法官法選任辦法第9條第1項、第2項立法說明參照)。故詢問候選國民法官之問題，應基於正當目的，在合理範圍內為之；法院認為檢察官、辯護人所擬問題有下列情形之一，得限制或禁止之：使候選國民法官產生預斷或偏見之虞、不當刺探個案心證、不當刺探候選國民法官隱私，且與選任目的顯無正當合理之關聯、不當洩漏當事人、被害人或其家屬、證人或其他人之隱私或業務秘密之內容、涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之內容、洩漏其他候選國民法官個人資料之內容、有偏見、歧視或侮辱性之用語、違反公平審判、證據裁判或無罪推定原則之表現、提問顯然不具鑑別實益，且有妨害程序順暢進行之虞、有其他具體事由認為提問違反前項規定或有其他不當之情形，國民法官法選任辦法第9條第1項、第2項分別定有明文。

　②依辯護人於原審審理中之開審陳述，足認辯護人在本案之案件理論及辯護策略，係主張被告劉若琳完全信賴其姊即被告劉彩萱對待A童之行為，已如前述。而辯護人於選任程序中，詢問候選國民法官「如果有一個熟識的人跟你說，這件事情沒有問題，我通常會相信也不會再查證，是或否？」、「若有一句話是，我相信直覺，我覺得一個人可信的話，我就會把他所有的話當真，是或否？」，均遭原審審判長諭知：所詢問題與案件理論有關，有刺探心證疑慮，應予禁止等情(選任卷第431頁)，則辯護人上開問題係為探究候選國民法官是否傾向相信熟識之親人，與其所主張被告劉若琳完全信賴被告劉彩萱對待A童之行為之案件理論有密切關連性，藉此挑選對己方有利之審判者或排除對己方不利之審判者，而有刺探候選國民法官心證之疑慮，是原審審判長禁止辯護人詢問上開問題，難認有何違法或不當。被告劉若琳上訴意旨主張原審於選任程序不當禁止辯護人對候選國民法官提問一情，自無可採。

　㈢量刑部分

　　原審就責任刑第一階段之上限劃定為有期徒刑19年，以及就 責任刑第三階段予以下修，有無科刑裁量不當之違誤：

　⒈檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，有無違反禁反言原則：

　①禁反言原則係源自於誠信原則及信賴保護原則，其核心意義在於當事人表現出特定的行為、言論或承諾，使他人產生合理的信賴並據此採取行動後，法律禁止該當事人事後主張與其先前言行相反的權利，以維護法律關係的安定與公平。禁反言原則禁止矛盾行為或出爾反爾，破壞相對人之正當信賴，並得以拘束公法及私法各權之行使(司法院釋字第527號解釋理由書、行政程序法第8條規範意旨參照)。檢察官於以實現國家刑罰權為目的之刑事追訴程序，不論係偵查、公訴或執行職務之執行，均屬國家公權力之行使，自仍受禁反言原則之拘束(刑事妥速審判法第3條規範意旨參照)，但其違反禁反言之效果如何，則應視具體情形而定。具體而言，倘檢察官起訴時或公訴蒞庭時，已具體求刑並說明理由，第一審法院亦科處與檢察官之求刑意見相同之刑度，嗣因被害人或告訴人不服判決，以量刑過輕為理由，請求檢察官上訴者，檢察官對此提起上訴之請求，本有裁量之權，不受請求之拘束。如檢察官裁量之結果，認為所為具體求刑並無不當，自應對此請求予以駁回，以示擔當；如檢察官依循被害人或告訴人之請求而提起上訴，因法院之科刑不受檢察官求刑之拘束，則在法無明文規定不得上訴之情形，尚不得憑此限制檢察官之上訴，而認其上訴不合法(最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照)。惟為避免檢察官動輒對判決被告有罪之案件，再以量刑過輕為由提起上訴，使案件長期處於不確定狀態，以保障被告信賴利益，促進司法資源之有效運用及訴訟經濟，兼衡檢察官身為公益代表人，具有客觀性義務，仍有承認禁反言原則之必要。此原則之意義並非在於限制檢察官之上訴權，而係作為檢察官上訴有無理由之審酌因素，然為避免檢察官之上訴權受到不當限制，禁反言原則僅限縮適用於必要範圍。析言之，倘檢察官求刑後之量刑基礎產生重大變更，導致影響檢察官之求刑基礎者，或檢察官之求刑意見與被害人或告訴人之意見不同，且經被害人或告訴人請求檢察官上訴者，基於檢察官公益代表人之地位，兼顧被告及被害人或告訴人權益之平衡保障，並達到公平正義之目的，於上開情形下，檢察官自無庸受到禁反言原則之拘束。

　②檢察官於原審科刑辯論時，對被告劉若琳具體求刑有期徒刑18年，訴訟參與人之代理人之意見亦同，嗣經原審量處有期徒刑18年，是原審所量處之刑度與檢察官之求刑刑度相同。而檢察官求刑後，被告劉若琳之量刑基礎並無重大變更之情形(詳見後述責任刑第一階段及第三階段部分之論述)，且檢察官之求刑刑度與訴訟參與人之代理人之意見相同，考量檢察官身為公益代表人，具有客觀性義務，兼衡被告劉若琳、訴訟參與人權益之平衡保障，以利司法資源之有效運用及訴訟經濟，縱訴訟參與人即告訴人嚴○○以量刑過輕為由請求檢察官提起上訴，檢察官仍應受到禁反言原則之拘束。是檢察官對被告劉若琳刑度部分提起上訴，已違反禁反言原則，容有未洽。

　⒉就責任刑第一階段而言，原審科刑理由已就被告劉若琳之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生損害等量刑因子，詳細說明如下：

　①被告劉若琳身為專業保母，其與被告劉彩萱一同承擔照顧A童，生活起居環境高度重疊下，未能給予A童良好的照顧、適時提供救助，被告劉若琳儼然是唯一見聞A童狀態後，可阻止被告劉彩萱繼續以虐取樂之人，卻應阻止而未阻止，反而形成共犯結構，先後有以作為或不作為形式，以不詳物品刮傷A童脖子，產生明顯紅痕、監督A童口罩是否滑落、是否乖乖罰站、於A童僅著尿布裸體躺於地上，雙腳頂於門上時，尚挪移A童身體使其繼續受罰，見A童遭綑綁後置於桶子內，並非給予適時救援及脫困，反而扶正或再度將A童置入桶子裡，甚以追蹤、鼓吹方式使A童無法正常睡眠。

　②被告劉若琳之人格特質雖屬高情感需求，且因高情感需求依賴而合理化自己及被告劉彩萱的行為，然有此等人格特質者，並非必然會為虐待兒童行為，況被告劉若琳雖事業、婚姻失敗，面對年幼無反抗能力的A童，竟選擇以大欺小、型塑具優越支配權力，而非善盡其保護教養A童責任，並在與被告劉彩萱的共犯結構下，迎合被告劉彩萱，共享以虐取樂後的愉悅，透過追蹤、鼓吹、附和等過程，從中得到優越感，實難以其人格特質合理化犯罪行為及動機。

　③被告劉若琳雖非A童之主要照顧者，然其與A童之起居日常高度重疊，且為幼保科畢業之專業保母，並實際協助被告劉彩萱照顧A童，本應促進A童身心健全發育，竟明知被告劉彩萱動輒對無反抗能力之A童施暴、凌虐、妨害行動自由下，仍附和被告劉彩萱，未加以阻止被告劉彩萱之行為，反基於以虐取樂及從中獲得優越感等動機，而主動追蹤、鼓吹、迎合被告劉彩萱對A童所為之綑綁、罰站、傷害等舉止；況被告劉若琳在見A童際遇時，可適時給予A童協助、伸出援手，或積極排除侵害的作為，以避免A童生命、健康受到威脅，被告劉若琳卻捨此未為，而與被告劉彩萱以共同加害者方式對A童為施暴、凌虐、妨害行動自由行為，致無辜之A童生前遭受身體疼痛及饑餓、罹患憂鬱病症，終致死亡而造成無可挽救之結果，使A童家屬承受永遠無法彌補之傷痛，犯罪情節嚴重。考量被告劉若琳於本案中多數以不作為犯形式參與，但其參與程度非輕，因認其責任刑上限應歸屬於法定刑幅度內之有期徒刑中度偏高領域（即有期徒刑19年）。

　④檢察官上訴意旨固認：被告劉若琳除參與本案外，更以積極行為鼓吹謀議或追蹤詢問，而參與被告劉彩萱之凌虐作為，且被告劉若琳之犯罪動機為以虐取樂，其為幼保科畢業之專業保母，可具體明確認識其行為係法所不容許，又A童生前生理上遭受身體疼痛及饑餓，心理上則罹患憂鬱病症，最終導致A童死亡結果等節。惟上開各節，核屬犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生損害等量刑因子之範疇，業經原審詳予審酌及綜合評價如前，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，是原審綜合審酌上開犯罪情狀事由後，認被告劉若琳之犯罪情節重大，惟其參與程度較被告劉彩萱為低，故其第一階段之責任刑上限較被告劉彩萱為低，而劃定有期徒刑19年，核屬其量刑裁量權之適法行使，難認有何違法或不當。

　⑤本院審酌案發時A童為未滿2歲之幼兒，身體及心理上尚需依附於成年人，而被告劉若琳雖非A童之主要照顧者，惟有協助被告劉彩萱代為照顧A童，亦為A童培養安全感及信任感之對象之一；惟A童遭被告劉彩萱傷害、凌虐時，被告劉若琳為最接近A童及被告劉彩萱之人，本得阻止被告劉彩萱之行為，然A童卻未獲得被告劉若琳之救援，反遭被告劉若琳以積極評論、鼓吹、追蹤、具體協助之方式，助長被告劉彩萱不當對待A童之行為，導致A童身體、心理均受創甚深，最終造成死亡結果；又A童並無家屬前來探視關懷，其弱勢情況較為嚴重，其遭被告劉彩萱2人以非人道之方式長期而密集的凌虐，身體及心理上均經歷非常人所能承受的痛苦與折磨。經本院評估兒童最佳利益，認整體而言屬於不利A童之情形，自應為不利被告劉若琳之量刑評價，此部分屬於犯罪情狀事由之一環，故於責任刑第一階段予以考量。原審科刑理由未敘及兒童最佳利益，雖有未洽，然其在責任刑第一階段之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生損害等量刑因子中，有提及上開與兒童最佳利益有關之量刑事實，足以充分評價兒童最佳利益在本案量刑中所代表之意義，難認有漏未審酌重要量刑事實之情，是本院僅就兒童最佳利益之量刑因子部分補充如上。故原審認被告劉若琳之犯罪情節重大，惟其參與程度較被告劉彩萱為低，因而劃定責任刑上限為有期徒刑19年，難認有何裁量不當之情。

　⒊就責任刑第三階段而言，原審科刑理由已就被告劉若琳之犯後態度、被害人家屬態度、生活狀況、社會復歸可能性等量刑因子，詳細說明如下：　　

　①被告劉若琳迄今仍否認犯罪，且於案發後尚有刪除對話紀錄，對於法院釐清犯罪事實及節省刑事司法成本均無助益，且至今仍不知自己所為失當，與A童家屬間關係並未修復，亦未獲原諒，無足形成責任刑下修之空間。

　②參酌訴訟參與人嚴○○拒絕和解的理由，被告劉若琳迄今尚未與A童家屬達成和解或邀得宥恕，即難援引刑事政策合目的性或修復式司法之觀點，對被告劉若琳之量刑為有利之認定。

　③被告劉若琳具有勞動意願，過去曾經營托兒所、協助婆家經營傳統小吃店等工作，認可維持其社會職業功能，勞動能力尚可；其尚須扶養1名未成年子女，但其子女自幼係由被告劉彩萱協助照顧，與被告劉若琳間關係較為疏離；被告劉若琳雖患有疾病，仍為了子女努力工作，其他家人於案後亦給予相當協助，可見家庭支持系統較被告劉彩萱為佳，其社會復歸可能性屬於中上，而有小幅度下修責任刑之程度，故量處有期徒刑18年。

　④檢察官上訴意旨固認：原審僅憑被告劉若琳具有勞動意願，勞動能力尚可，家庭支持系統較佳，即認其社會復歸可能性屬中上，卻忽略其需搭配長期處遇，才能增加社會復歸可能性，又告訴人認被告劉若琳不僅於案發後刪除對話紀錄，至今始終否認犯行，亦未嘗試向家屬道歉或尋求和解等節。惟上開各情，核屬犯後態度、被害人家屬態度、生活狀況、社會復歸可能性等量刑因子之範疇，業經原審詳予審酌及綜合評價如前，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情。檢察官上訴意旨雖認：被告劉若琳需強化認知行為治療，增加自我覺察，並透過適當刑度在監所長時間矯治，才能有效控制再犯風險，應無下修責任刑之必要等情。惟就被告劉若琳之社會復歸可能性而言，其有宗教信仰、家族與家人支持、社會人際支持系統、教育與就業能力，保護因子包括：沒有童年不利經驗，重視家庭倫理，社會功能佳，沒有精神疾病，沒有反社會人格、前科紀錄，風險因子包括：人格特質壓抑控制、缺乏自我覺察、認知受到扭曲、以道德疏離之方式卸責，應強化保護因子，給予情緒支持，認知行為介入，以確保處遇的有效性，多數日常情境下仍可遵循社會規範，但如果這個人對其來說是重要的，其就可能受到該人的影響，其具有認知與語言表達能力，過去沒有不好的狀況，透過認知行為治療來增加自我覺察，了解自己與他人的界線，在適當條件介入下，仍有改變可能性，其過去可以維持家庭、社會與職業功能，有家族與家庭支持，並無不好的部分，仍具有社會復歸可能性等情，業經鑑定人徐堅棋醫師於原審審理中證述明確(原審卷八第87至89頁)，是縱被告劉若琳應強化認知行為治療，增加自我覺察，在特殊情境下仍有再犯風險，然其在適當條件介入下仍有改變可能性，仍具有一定程度之社會復歸可能性，故原審綜合審酌上開一般情狀事由後，認被告劉若琳之社會復歸可能性屬於中上程度，得以小幅度下修第三階段之責任刑，而量處有期徒刑18年，核屬其量刑裁量權行使之範疇，難認有科刑裁量不當之違誤。至辯護人於本院審理中聲請調查被告劉若琳解除禁見後之接見紀錄，以證明被告劉若琳解除禁見後，家人固定前往探視，家庭支持系統穩固，有助於社會復歸等情，然縱被告劉若琳有家庭支持系統，由於其需強化認知行為治療，增加自我覺察，在特殊情境下仍有再犯風險，故無論其與家人是否有固定往來、聯繫，只要其仍有再犯風險，即難認其社會復歸可能性較高，自無從為有利之認定。另辯護人雖於科刑辯論時提出另案判決，以說明另案類似案件之刑度為10年6月至12年4月等情，惟本案與另案之犯罪情節及被告個人情狀均不相同，自無從比附援引另案刑度，況辯護人所提出之參考判決僅有3份，數量甚少，尚不足以形成類似案件之量刑行情，自不能因原審量處刑度較另案判決為高，而率認原審量刑嚴重偏離量刑行情。

　⒋從而，檢察官上訴意旨指摘原審就責任刑第一階段之上限劃定為有期徒刑19年，以及就責任刑第三階段予以下修，有科刑裁量不當一情，自非可採。

八、綜上所述，檢察官及被告劉彩萱2人上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依國民法官法第4條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官林珮菁、李允煉、馬中人到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃怡菁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁伶慈

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條：

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第302條之1

犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、三人以上共同犯之。

二、攜帶兇器犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、對被害人施以凌虐。

五、剝奪被害人行動自由七日以上。

因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。

第1項第1款至第4款之未遂犯罰之。

113年7月31日修正前中華民國刑法第286條

對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。

意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。

犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。

犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。

　　

附表一：被告劉彩萱2人之行為分工

附表二：Ａ童所受傷勢狀況

附表三：經原審及本院合法調查之證據

附表四：不爭執事項

附表五：被告劉彩萱2人之對話紀錄

 

附表六：原審裁定駁回被告劉彩萱之證據聲請