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114年度金上重訴字第50號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  蔡明原

選任辯護人  陳永來律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院112年度金重訴字第3號，中華民國114年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第22419號、112年度偵字第2699號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

蔡明原犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表十所示之物、如附表十一所示已繳回之犯罪所得，均沒收。

一、蔡明原明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，自民國100年7月間起至110年4月間止，為下列行為：㈠、提供其指定臺灣帳戶之帳號予如附表一至五所示之人，於渠等將新臺幣匯入上開帳戶後（匯出及匯入帳戶、匯款日期、金額，均詳如附表一至五之相關欄位所示），其即依雙方約定之匯率，匯付人民幣至渠等所指定之大陸地區帳戶；㈡、提供其指定大陸地區帳戶之帳號予如附表六至九所示之人，於渠等將人民幣匯入上開帳戶後，其即依雙方約定之匯率，匯付新臺幣至渠等所指定之臺灣帳戶（匯出及匯入帳戶、匯款日期、金額，均詳如附表六至九之相關欄位所示），而經營我國與大陸地區間之新臺幣與人民幣之匯兌業務。總計其辦理匯兌之金額為新臺幣（下同）2億0,078萬0,336元，共收取60萬2,341元之報酬（計算方式詳如附表十一所示）。

二、案經基隆市政府警察局第一分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　

一、證據能力：

㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告蔡明原（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院卷第105頁、485頁），核與證人黃俊能、張杰、蔡美領、魏壽明、戴阿鶯、許凱迪、陳薇珊（即星銳縫紉機股份有限公司〈下稱星銳公司〉之會計）、高宥縈、江俊德於原審之證述大致相符，並有扣案如附表十所示之物，以及附表一至九「證據出處」欄所示之交易明細資料可資為證，堪認屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪：

　　被告非法辦理國內外匯兌業務，所收受匯兌款項之資金規模達2億餘元，核其所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪。起訴書認被告係犯同條項「前段」之罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，並經本院踐行告知程序，無礙被告防禦權之行使，爰變更起訴之法條。　　

㈢、罪數：

　　銀行法第29條第1項所稱「辦理國內外匯兌業務」，本質上屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為實質上一罪之集合犯。被告自100年7月間起至110年4月間止，基於單一犯意，從事原判決附表一至九所示多次非法匯兌業務行為，自應論以一罪。

四、刑之減輕事由：

㈠、銀行法第125條之4第2項前段部分：

　1.銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，凡從事異地間寄款、領款之行為，或如行為人接受客戶匯入之款項，在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均屬之，其未經許可辦理該業務者，即應依同法第125條第1項規定處罰。又本條項係規範國家經濟活動、保護金融秩序之規定，行為人如具備其未經許可而從事匯兌業務的「認識」與「意欲」，即符合主觀不法構成要件，至其動機是否出於協助客戶調度資金、規避兩岸外匯管制措施等，均不影響該罪之成立。查被告於警詢時供承：我願意自白，我有在兌換人民幣，跟我兌換的朋友或台商，需將新臺幣兌換成人民幣來支付對岸廠商貨款，或將對岸所得的人民幣兌換成新臺幣匯回臺灣，我從100年間開始從事匯兌業務，附表一至九所示之人都是我匯兌的客戶（見偵2699卷一第105至106頁）；復於偵訊時供認：我未經主管機關特許辦理國內外匯兌業務，然於100年至110年間有從事新臺幣與人民幣之匯兌業務。黃俊能部分，我將人民幣匯入黃俊能在大陸地區的帳戶，黃俊能將新臺幣匯入我的國泰世華銀行帳戶。高宥縈部分，她將人民幣存入我在大陸地區的帳戶，我將新臺幣匯入她的華南銀行帳戶等語（見偵22419卷第35至39頁）。觀諸上開供述，被告坦承其未經主管經關許可，擅自以臺灣或大陸地區帳戶接受客戶匯入款項，並依約定匯率折算為人民幣或新臺幣，匯至客戶指定之大陸地區或臺灣帳戶，而經常性為客戶完成兩岸間資金轉移之行為，堪認其已對本案非法辦理國內外匯兌業務之犯罪事實，包括主、客觀構成要件要素，為肯定之供述，應認其合於「偵查中自白」要件。　　

　2.非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，非僅限於「手續費」一端，舉凡行為人以各種名目，從中實際取得之不法獲利，均屬之。本案被告從事非法匯兌，實際取得匯兌金額千分之三之不法報酬一情，已據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第364頁），核與其於偵查中所供：其每次協助友人換匯，獲利為該次匯兌金額千分之三等語相符（見偵22419卷第40頁、偵2699卷一第236頁），且徵諸實務上同類型犯罪行為人取得千分之二至千分之六不等之報酬者，不乏其例（本院112年度金上訴字第22號、110年度金上重訴字第11號、109年度金上訴字第15號、22號、42號等判決意旨參照），亦無明顯相悖之處，堪認被告上開所供屬實。據此，彙算本案被告全部犯罪所得，合計為60萬2,341元（計算方式詳如附表十一所示）。而被告於本院審理期間，已自動繳交其全部犯罪所得（詳如附表十一「備註」欄所載），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。　　

㈡、刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度（如有減刑事由，則為減刑後之最低刑度）猶嫌過重者，始有其適用。亦即應考量被告之犯罪情節是否輕微，並斟酌法定最低刑度或減刑後之最低刑度是否過於嚴苛，整體判斷有無顯可憫恕之情事。被告犯罪期間非短，非法匯兌之金額亦鉅，審酌全案情節，其違法辦理國內外匯兌業務，難認有何特殊之原因與環境，縱兩岸間之外匯管制措施較為嚴格，然此屬眾所周知之事，一般台商赴大陸地區經營事業，本應自行評估承受該等商業風險，洵難憑以減輕罪責。至被告坦承犯行，並自動繳交其全部犯罪所得，經適用銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後，可在最低刑度內妥適斟酌量刑，尚無科以減刑後之最低刑度仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情事，尚無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。

五、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：

㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：1、被告經營非法匯兌，獲有如附表十一所示之犯罪所得，原審異此認定，且未宣告沒收被告之犯罪所得，均有未洽。2、被告於本院審理時已自動繳交其全部犯罪所得，並有慈善捐款等可採為量刑審酌因素（詳下述），原審未及審酌。被告上訴主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，固無理由；然檢察官執以指摘原判決不當，提起本件上訴，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府金融管制，非法經營兩岸匯兌業務，期間約10年之久，金額甚鉅，嚴重危害國家金融政策及市場交易秩序；經考量其無前科、犯罪之動機、目的、手段、涉案情節、匯兌金額、行為期間、不法獲利，以及其於原審飾詞否認，然於本院審理時已坦承犯行，除自動繳回全部犯罪所得外，另向財團法人犯罪被害人保護協會捐款73萬7,208元（見本院卷第83頁）；兼衡其教育程度、工作情形、家庭生活狀況（見偵2699卷一第15頁、本院卷第69至70頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告所處之刑已逾2年，無從宣告緩刑，併此敘明。　　

六、沒收部分：

㈠、扣案如附表十所示之物，係被告所有，供其實施本件犯罪所用之物，業據其供陳在卷（見原審卷一第333頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物，無證據證明與本案有關，不予諭知沒收。　

㈡、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，被告如已自動繳交全部犯罪所得，無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。又被告從事本案非法匯兌業務，並無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害，而無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，爰依銀行法第136條之1規定，就被告已自動繳回而扣案之犯罪所得（詳如附表十一所示）宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官潘冠蓉提起上訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃亮潔

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　30　　日

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。