裁判書系統

115年度上易字第139號

上  訴  人  

即  被  告  林明岳

            神湧營造有限公司

代  表  人  林明鳳

上  訴  人  

即  被  告  林明鳳

上三人共同

選任辯護人  郭美春律師

            賴佳慧律師

上  訴  人  

即  被  告  巨達營造有限公司

代  表  人  黃德芬

上  訴  人  

即  被  告  黃德芬

上二人共同

選任辯護人  周聖皓律師

            徐碩律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度易字第313號，中華民國114年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第19、1463號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、林明岳與林明鳳為夫妻關係，林明岳自民國102年1月7日起至109年8月24日止擔任僅具丙等綜合營造業資格之神湧營造有限公司(下稱神湧公司)代表人，神湧公司自109年8月25日起變更代表人為林明鳳，惟仍由林明岳擔任神湧公司之實際負責人；黃德芬係具有甲等營造業資格之巨達營造有限公司(下稱巨達公司)之代表人。緣國防部於111年3月21日辦理「東海營區官兵生活大樓新建統包工程」（下稱本件工程）採購案第4次公開招標上網公告，預算金額為新臺幣（下同）5億2,088萬3,900元，採最有利標方式決標，計畫在宜蘭縣蘇澳鎮東海營區新建生活綜合大樓及其相關景觀、消防、管路、機電等附屬設施等工程（下稱本件採購）。本件採購投標須知第18條及第42條等規定共同投標廠商資格須為「甲等營造業、甲等自來水管承裝商、甲等冷凍工程業」。

二、林明岳查知上情，並明知神湧公司僅為丙等綜合營造業，不具備該採購案之投標資格，亦明知不得借用他人名義或證件投標，竟與林明鳳共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，向黃德芬借用具甲等營造業資格之巨達公司名義及證件共同投標本件採購。黃德芬明知巨達公司本無投標該採購案之意願，且明知不得將巨達公司名義借予他人投標，竟基於容許他人借用本人及證件名義投標之犯意，與林明岳於111年3月21日前不詳時間達成合意，雙方決意使神湧公司借用巨達公司之名義投標本件採購。

三、林明岳遂指示神湧公司不知情之行政人員陳靜怡，先後以神湧公司向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所申請之Hinet使用者帳號「00000000」，於111年3月21日下午2時33分許、同年4月1日自政府電子採購網領取本件採購電子投標文件後，以巨達公司名義徵得家家水電有限公司實際負責人吳振河、特甲有限公司負責人陳朝基及景雅綺建築師事務所負責人景雅綺（以下合稱共同投標廠商，上開共同投標廠商另經臺灣宜蘭地方檢察署為不起訴之處分）同意共同投標本件採購，並於議定各廠商分配金額且將協議書公證後，復指示陳文政(另經臺灣宜蘭地方檢察署為不起訴之處分）製作投標文件交由黃德芬。

四、黃德芬則於111年3月22日向上海商業儲蓄銀行宜蘭分行（下稱宜蘭分行）以巨達營造有限公司之名義申請帳號00000000000000號帳戶（下稱巨達帳戶），並於收受上開陳文政所製作投標文件蓋用巨達公司印鑑章完畢後，林明鳳則於111年4月7日自神湧公司所申請宜蘭分行帳號00000000000000號帳戶（下稱神湧帳戶）匯款1,560萬元至巨達帳戶，再由林明鳳以巨達公司名義購買本件採購押標金支票，以完足本件採購投標手續。

五、嗣本件採購於111年4月8日開標，經以最有利標進行評選，由巨達公司以5億1,900萬元得標，並於111年5月4日與國防部簽立承攬契約，履約保證金2,595萬元部分則由林明鳳於111年5月11日至宜蘭分行以林明岳名義簽發4張金額均為648萬7,500元之定期存單繳交。林明岳則於111年5、6月間某日，先後透過友人介紹聘用余睿婷、蕭昊丞2人，透過神湧公司在104人力銀行張貼人才招募廣告方式聘用羅允治、張榮杰、黃嘉勳及林品言等人擔任本件工程之工地主任、品管人員及勞安衛人員，以進行本件工程。

六、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873號判決參照）。查證人陳文政、林品言於法務部調查局基隆市調查站詢問時(下稱調詢中)所為不利於上訴人即被告林明岳、林明鳳、黃德芬、神湧公司、巨達公司（下合稱被告等，分稱其名)之供述，與其於原審審理時所為陳述並不一致，而依證人陳文政、林品言於調詢中所述內容為客觀觀察，證人陳文政、林品言於調查局詢問時並未受到不正詢問，且證人陳文政就被告林明岳引介其認識巨達公司負責人即被告黃德芬及與被告林明岳一起協助準備投標資料、準備投標、被告林明岳請其擔任工地主任及前期投標文件之編撰等情證述明確(見112年度他字第1354號偵查卷二(下稱他二卷)第124頁反面、第125頁)；而證人林品言就其經陳文政面試於111年7月間進入被告神湧公司擔任職安人員參與本件工程，惟實際上被告神湧公司係以被告巨達公司名義參與標案，當時被告林明岳稱為避免國防部知道實際營造商係被告神湧公司，故將參與本件工程之被告神湧公司勞工之勞健保改掛至被告巨達公司處，惟仍為被告神湧公司之勞工，陳文政是神湧公司的工地主任等情證述明確（見他二卷第1頁反面至第3頁正面、第4頁反面）；又其等於調詢中供述距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，反觀於本院審理中，證人陳文政就其係被告巨達公司雇用之工地主任及被告黃德芬實際上是否參與本件工程之採購履約階段等情，供述內容有諸多不合理、矛盾之情（詳後述），及證人陳品言就其於調詢中上開證述內容改證稱「不太清楚」、「我忘記那時候為何會這樣講，因為有點久了」、「那是我個人的認知」云云（詳後述），依證人陳文政、林品言於本院作證時之客觀環境及供述內容，與其等於調詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，其等於調詢中證述具有較可信性之特別情況，且係檢察官為證明被告等犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人陳文政、林品言於調詢中所為不利於被告等之供述，應認均具有證據能力。是被告等及其等辯護人主張證人陳文政、林品言於調詢中之陳述，對於被告等並無證據能力云云(見本院卷一第436至437頁，本院卷二第140至141頁)，自不足採。

二、又除如上所述外，被告等及其等辯護人固另主張各該被告就其被告以外之人於調詢中陳述，性質上屬傳聞證據，均無證據能力云云(見本院卷一第436至437頁，本院卷二第140至141頁。惟查，本院除認證人陳文政、林品言於調詢中之陳述，對於被告等均具有證據能力乙節，已如前述外，本院就被告等主張各該被告以外之人於調詢中之陳述，並未執之作為本案犯罪事實認定之依據，爰不論述此部分證據能力之有無。

三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告等及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷一第436至437頁，本院卷二第140至141頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告等及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷一第437至452頁，本院卷二第141至163頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。　　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)訊據被告等對於事實欄一、三、四、五所示部分之事實均坦承不諱，惟均矢口否認有何妨害投標罪之犯行，分別辯稱如下：

 1、被告林明岳辯稱我沒有借牌投標事實云云。辯護人辯護意旨略以：①被告林明岳係於110年1月即加入巨達公司股東，且早已與被告巨達公司及任職於同公司之被告黃德芬之子呂昕澔共同參與工程，可見被告林明岳與巨達公司之合作類似企業策略聯盟，並非借牌投標；且投標本件採購係來自於被告林明岳及任職於被告巨達公司之陳文政提供資訊，並由被告黃德芬及呂昕澔一起決定投標，歷次投標手續亦是由被告黃德芬及呂昕澔主導，故本件採購始終是被告巨達公司要投標，被告神湧公司只是在宜蘭施作部分工項之協力廠商。②巨達帳戶雖由被告林明鳳使用，但本件投標資金的進出皆須向被告林明岳報告，被告黃德芬同意，其間百分之3的行政規費亦是被告巨達公司要求，且本件採購之履約期間被告黃德芬均有出席重要會議並與下包簽約，被告巨達公司也有派人到場施作、監工，顯與借牌投標方式有異。③被告巨達公司自始有投標意願，且於得標後有實際施作事實，核與政府採購法第87條第5項「借牌」之構成要件不該當。④履約階段，巨達公司得標後，即進場施工，並將部分工程包給下游廠商，更派員施工、監工，被告黃德芬且親自與業主查驗程序，巨達公司顯有參與本件工程施作，核與單純借牌有別。⑤本件工程之資金調度與被告黃德芬授權被告林明鳳使用巨達帳戶，乃基於雙方合作之實際需求，符合現代商業分工現況等語(見本院卷一第85至117頁，本院卷二第168頁)。

 2、被告林明鳳兼被告神湧營造有限公司之代表人辯稱：我沒有借牌的事實云云。辯護人辯護意旨略以：①本件採購自始自終皆由被告黃德芬及呂昕澔主導，並無證據證明被告林明鳳有參與包含備標、投標等相關工程的決策，巨達帳戶給被告林明鳳使用的原因，是巨達公司在當地須有儲匯窗口，且被告林明鳳是被告林明岳的太太，基於擔保被告林明岳的角色才讓被告林明鳳使用帳戶，惟帳戶之使用仍須被告黃德芬之控管，帳戶所有金流均是被告黃德芬、林明岳討論後由被告林明鳳擔任出納之工作，故不能只因被告林明鳳是被告林明岳的太太，且擔任被告神湧公司負責人，即認被告林明鳳共同參與本案。②被告林明鳳雖名義上擔任被告神湧公司負責人，惟本案並無證據認定被告林明鳳主觀上認識本案之借牌投標行為及與被告林明岳具有謀議借牌之犯意聯絡等語（(見本院卷一第117至120頁，本院卷二第168頁)。

 3、被告黃德芬兼被告巨達公司之代表人辯稱：我沒有借牌予他人投標事實，我是承攬云云。辯護人辯護意旨略以：①被告黃德芬、巨達公司自始即有投標本件工程之真意並積極參與備標、投標，本件工程採購之備標、投標階段，被告黃德芬都有攜同呂昕澔進行，履約階段，被告黃德芬、巨達公司亦有積極參與，被告巨達公司有投入資源，也有跟下包廠商簽約且負擔風險，顯見被告巨達公司有參與工程施作，與一般之借牌投標不同。②金流部分，由於被告巨達公司與被告黃德芬有資金上困難，故被告黃德芬與被告林明岳間有資金上往來，惟仍不妨礙本件工程之實際施作是被告巨達公司。③被告巨達公司有實際負擔本件工程之盈虧風險，且有實際參與本件工程標案之真意。④被告林明岳確係巨達公司的股東。⑤政府採購法第87條第5項規定之妨害投標罪所謂容許「他人」借用本人名義或證件參加投標之行為，應僅限於行為人無投標意願之真意及施作工程之意圖，僅係單純出借其名義或證件，全未參與工程施作情形，始足當之。本件被告黃德芬、巨達公司皆有參與本件工程標案之投標及履約情形，不構成妨害投標罪。⑥政府採購法第87條第5項規定之妨害投標罪所謂容許「他人」借用本人名義或證件參加投標之要件，解釋上亦應排依照公司法內部約定有權以公司資格投標之股東，被告林明岳因與被告黃德芬簽訂股權轉讓協議書而入股巨達公司，成為巨達公司之股東，故被告林明岳、神湧公司均非妨害投標罪規定所謂之「他人」，而不構成妨害投標罪等語（見本院卷一第49至60、239至250頁，本院卷二第169至172頁)。　　

(二)惟查：

 1、按政府契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1條即明。同法第87條第5項明定借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件投標之行為人違法並應負刑事責任，旨在杜絕以前開方式投標，以免影響政府採購之公平性，並確保政府採購之品質，倘容認私人間得藉由訂立合作備忘錄或其他契約等之形式外觀，包裝其本質為借牌之實質內涵，以規避政府採購法規定之適用，不僅違背政府採購法之立法意旨，破壞公平競爭，更難以確保採購品質，致使公共利益遭侵蝕，當非法之所許。若無論執行結果盈虧，均可依機關撥付之工程款項金額之固定比例分得利潤，可見其必然能夠從中獲利，並無任何虧損風險可言。衡酌工程之承攬有一定風險，非必能獲取盈餘，果若係屬合作關係，應分擔風險及分取利潤，豈有全然無需承擔虧損，卻可按固定比例分取利潤之理，自難認為合作關係而非借牌（最高法院109年度台上字第2107號刑事判決意旨參照）。又政府採購法第87條於91年2月6日修正公布，該條新增訂第5項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」原條文第5項未遂規定則改列為第6項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，故借用無投標真意之他人名義或證件參加投標，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此亦為修法增訂該條項之規範目的。因此，本件被告等5人有無上述因借牌投標，損及採購工程之公平性及工程利益，而違反政府採購法第87條之犯行，端視被告巨達營造有限公司於參與本件採購之初是否有投標真意，以資判斷。

 2、查被告等對於事實欄一、三、四、五所示部分事實均供認不諱，且經證人陳文政、林品言、吳振河、陳朝基、景雅琦等人於偵查中證述明確(見他二卷第10至11、49至50、75至76、154至157、170至171頁)，並據證人呂昕澔於偵查及原審審理時證述屬實(見他二卷第119至122頁，原審卷二第236至244頁)，復有本件工程案更正公告（見112年度他字第1354號偵查卷一【下稱他一卷】第41至43頁）、第4次決標公告資料（見他二卷第20-24頁）、本件採購投標須知（見他一卷第47至79頁）、被告神湧公司合作金庫銀行帳戶交易明細（見他二卷第144頁）、神湧帳戶交易明細（見他一卷第113至116頁）、巨達帳戶交易明細（見他一卷第125至127頁）、Hinet帳號查詢資料（見112年度他字第1354號偵查卷三【下稱他三卷】第128至134頁）、神湧帳戶開戶資料（見他二卷第44頁）、巨達帳戶開戶資料（見他二卷第7頁）、被告神湧公司營造業基本資料（見他三卷第54頁）、被告巨達公司營造業基本資料（見他三卷第55頁）、本件工程歷次招標公告之所有廠商電子領標記錄（見他二卷第85頁至第87頁反面）、被告巨達公司變更登記事項卡（見他二卷第199頁反面至第200頁）、被告巨達公司章程（見他二卷第200頁反面）、被告巨達公司甲等綜合營造登記證書（見他二卷第202頁）、履約保證金定期存單影本（見他二卷第247至248頁，他三卷第141頁）、國防部國防採購室112年12月28日國採管理字第1120368041號函暨附件（見他三卷第56至78頁）、工程款請款發票（見他三卷第87至96頁）、被告神湧公司招聘廣告及應徵資料（見他三卷第149至160頁）、開工申報資料（見他三卷第164至166頁）、水土保持施工許可證相關資料（見他三卷第167至168頁）、本件工程總分類帳（見他三卷第170頁至第235頁反面）、財政部北區國稅局監察室113年1月17日日北區國稅監字第113030060號函附營業人銷售額與稅額申報書（見他三卷第282頁）、被告巨達公司營業人銷售額與稅額申報書（見他三卷第283至287頁）、被告神湧公司及被告巨達公司之商工登記公示資料（見113年度偵字第1463號卷【下稱偵二卷】第31頁至第33頁反面）等在卷可稽，是此部分事實，應堪認定。

 3、本件採購備標、投標階段，實際係由被告林明岳與被告神湧公司主導：

　①參諸證人陳文政於調詢中證稱：「他（被告林明岳）詢問我有沒有興趣參與我前述蘇澳海軍的案子，林明岳引介我認識巨達公司負責人黃德芬，因為當時該案屬於備標期，我有一起協助準備投標資料，準備投標。」、「林明岳自己有一家丙級營造公司叫做神湧營造有限公司，林明岳對這個案子有興趣，他應該有先找黃德芬討論過，再過來找我。」、「我這邊就是擔任工地主任以及前期投標文件的編撰，投標文件主要是我跟景雅琦建築師事務所的建築師景雅琦共同準備的。」等語(見他二卷第124頁反面、第125頁」；於偵查中證稱：「林明岳的一位朋友，跟他提到此案，林明岳知道後來找我，因我之前在他公司有做過統包，希望我幫助他。」等語（見他二卷第156頁）」；證人即共同被告黃德芬於偵查中證稱：「陳文政是林明岳介紹給我認識的，標案子的時候陳文政就來當工地主任。」、「林明岳跟陳文政去拿標單，陳文政認識景雅琦…林明岳跟陳文政來桃園找我商量，商量之後到了林明岳在宜蘭的公司，然後就開始標。」等語（見他二卷第282頁反面、第283頁）」；證人即共同被告林明鳳於偵查中證稱：「（問：陳文政係何人所雇用？）林明岳，一開始就是以巨達名義雇用的，雇用前神湧的案子會請陳文政幫忙，正式雇用的時候是以巨達的名義，就是為了這個標案才雇用陳文政當工地主任。」等語（見他二卷第105頁）；核與被告林明岳於調詢中供稱：「陳文政是我在工地認識的，我知道陳文政有工地主任的證照，因為巨達公司有承攬東海營區工程的案件，也需要工地主任，我就找了陳文政來當工地主任。」、「因為我對統包工程沒有經驗，就請陳文正寫服務建議書，陳文政又找了建築師景雅琦負責一部分的服務建議書內容，投標文件等制式化內容都是我負責處理。」等語相符（見他二卷第175至176頁）」。足見本件採購於備標之初雖已決定以被告巨達公司名義進行，惟備標過程係被告林明岳有意參與本件採購，遂以其過往合作經驗為基礎，由被告林明岳單獨出面請託陳文政為投標文件內容之實際撰擬及製作工作，並由陳文政再協同景雅琦進行準備，並預計其後使陳文政負責工程之實際進行，而非被告林明岳與被告黃德芬出面共同請託陳文政為上開行為甚明。是證人陳文政於本院審理中翻異警詢中證詞改證稱：「所以當時是黃德芬老闆娘跟林明岳一起來找我，跟我說這個案子是不是就我們一起合作來拿這個案子」云云（見本院卷一第501頁)，自不足採。

　②又徵諸證人即本案採購共同投標廠商家家水電有限公司負責人吳振河於偵查中證稱：「林明岳於111年3月間也有問我們要不要標這個標案，要我幫忙先計算機電的部分，他要用巨達的名義來標這個工程，他實際上是神湧營造。」、「（問：履約保證金匯款情形？）林明岳說巨達宜蘭分公司沒有帳號，所以要我匯到林明岳太太林明鳳的帳戶。」等語（見他二卷第49頁反面、第50頁）」；證人即本案採購共同投標廠商特甲有限公司負責人陳朝基於偵查中證稱：「林明岳說他沒有錢要我借他錢…他說要拿來繳本工程的履約保證金，照理說保證金是我們要付…林明岳要我匯到神湧的帳戶。」、「照理說是要匯到巨達營造的帳戶沒錯，但是林明岳要我把錢匯到神湧就好，所以我就會（應係【匯】之誤載）過去神湧營造。」等語（見他二卷第76頁）；證人陳文政於偵查中證稱：「最終是林明岳找機電與空調，建築師是我找的。」、「我都會向他們報告，主要決定人是林明岳。」等語（見他二卷第155頁）；核與被告林明岳於偵查中供稱：「家家跟特甲是我找的，景雅琦是陳文政找的。」等語相符（見他二卷第222頁反面）。此外，復有家家水電有限公司匯款至被告神湧營造有限公司之共同投標履約保證金收復證明及匯款資料影本、特甲有限公司匯款予被告神湧營造有限公司之履約保證金收據及特甲有限公司存摺影本各1份在卷可稽（見他二卷第41頁反面至第42頁、第66頁至第70頁反面），是本件採購後之其餘共同投標廠商家家水電有限公司、特甲有限公司均係由被告林明岳邀集，景雅琦建築師事務所則係由被告林明岳指派參與本件採購之陳文政所覓得，且除未實際負擔履約保證金之景雅琦建築師事務所外，其餘共同投標廠商所應負擔之履約保證金，均非直接匯予本件採購業主或被告巨達公司，而係先依被告林明岳之要求匯入被告神湧公司帳戶，而得由被告神湧公司之實際負責人被告林明岳管理支配等情，應堪認定。

　③另參諸證人即共同被告林明岳於偵查中證稱：「（問：為何被告神湧營造有限公司於111年4月7日匯款1,560萬元至巨達帳戶？）要付押標金，這樣比較符合採購法的規定。」、「案子是我要標的，所以資金由我出。」等語（見他二卷第222頁反面）」；證人即共同被告林明鳳於偵查中證稱：「是林明岳要我匯押標金到巨達的帳戶。」等語（見他二卷第105頁反面）」，及卷附巨達帳戶交易明細表（見他二卷第93頁反面），堪認被告巨達公司於本件採購中應負擔之押標金來源，亦係由被告林明岳所負擔，而非由被告巨達公司或被告黃德芬負擔甚明。

　④綜上所述，於本件採購備標、投標階段，無論係投標所需文件之製備、本件工程工地主任陳文政之雇請、共同投標廠商之邀集及向其等收受之履約保證金，及被告巨達公司所應負擔履約保證金之籌備等備標、投標重要事項，均係由被告林明岳主導進行，而無被告巨達公司、黃德芬參與或由其等負擔風險之事實，亦堪認定。　

 4、本件採購履約階段，實際亦由被告林明岳、神湧公司主導，財務部分則由被告林明鳳依被告林明岳指示辦理：

　①徵諸證人林品言於調詢及偵查中證稱：我經陳文政面試於111年7月間進入被告神湧公司擔任職安人員參與本件工程，惟實際上被告神湧公司係以被告巨達公司名義參與標案，當時被告林明岳稱為避免國防部知道實際營造商係被告神湧公司，所以將參與本件工程之被告神湧公司勞工之勞健保改掛至被告巨達公司處，惟仍為被告神湧公司之勞工等語（見他二卷第1頁反面至第11頁）；證人呂昕澔於偵查中亦證稱：被告林明岳找了很多人參與本件工程，也請我們將這些人的勞健保加入巨達，都是林明岳找來的當地人等語（見他二卷第120頁反面至第121頁），及卷附證人林品言及其他參與本件工程之勞工陳筠芮、羅允治等人之勞保記錄、被告神湧公司招聘廣告暨應徵資料等（見他三卷第17至24、149至160頁），而觀諸上開數勞工之勞保紀錄更動時點，亦與本件工程實際施作時點大致相合，且被告巨達公司與被告神湧公司本質上是二獨立之法人，如非出自被告神湧公司實際負責人被告林明岳之意思，豈會將自己僱請之員工勞健保任意轉掛至其他公司之理，是證人林品言上開證述，自堪採信。益證參與本件工程之勞工均係由擔任神湧公司實際負責人之被告林明岳所雇用，被告林明岳為避免國防部知悉係被告神湧公司向巨達公司借牌投標，始將上開勞工勞健保改掛至被告巨達公司甚明。

　②另依證人林品言於調詢及偵查中證稱：本件工程都是被告神湧公司負責施作，原工地主任陳文政離職後，被告神湧公司有在104徵人，還沒補上前由被告巨達公司指派呂昕澔負責開會，但我沒有看過呂昕澔在工地處理業務等語（見他二卷第1頁反面至第11頁）；核與證人呂昕澔於偵查中證稱其1週去工地現場1次，在現場都要透過被告林明岳學習整個工地的排程與進度並協助開會、看工地現狀等語（見他二卷第121頁正反面）大致相符。參以被告神湧公司確有以自己名義為本件工程刊登人才招聘廣告，有被告神湧公司招聘廣告及應徵資料等附卷可按（見他三卷第149至160頁），足認工地現場之施作實際上係由被告林明岳及被告神湧營造有限公司負責，而非由被告黃德芬或被告巨達公司負責。

　③又參諸證人即共同被告林明鳳於偵查中證稱：「（問：巨達營造有限公司向上海銀行宜蘭分行申請之帳戶係何時申請？作何用？該帳戶由何人持有使用？）為了這個標案申請的，申請完後是由我持有該帳戶存摺、印鑑章。」、「（問：林品言等人所領取之薪水實際上是否係由神湧營造有限公司支付？為何以巨達營造有限公司上揭上海銀行宜蘭分行所申請之帳戶轉帳至林品言等人之帳戶內？）在設計階段的時候是由我們神湧營造支付，後來是用工程款支付，我用線上操作匯款到他們的帳戶。」等語（見他二卷第105頁正面)；核與證人即共同被告黃德芬於偵查中證述情節大致相符（見他二卷第283頁正面），復有巨達帳戶開戶基本資料、交易明細、本件工程總分類帳（見他三卷第105頁至第108頁反面、第170頁至第235頁反面）等附卷可參，觀諸本件工程之財務既透過巨達帳戶進出，而被告巨達公司雖為巨達帳戶之名義人，惟其負責人即被告黃德芬並不保有巨達帳戶之存摺及印鑑，而並未實際掌管巨達帳戶，足見本件工程實際履約施作階段之財務進出，係由被告林明岳指示，由實際掌管巨達帳戶之被告林明鳳及被告神湧公司負責款項出入，而非由被告巨達公司之負責人即被告黃德芬負責款項出入甚明。

　④綜上所述，本件工程之實際施作階段，無論人事、財務等重要事項，均係由被告林明岳及被告神湧公司負責進行，財務部分另由被告林明鳳依被告林明岳指示協助辦理，被告巨達公司或被告黃德芬並未參與或負擔風險等事實，亦堪認定。被告林明岳辯護人辯稱：巨達帳戶雖由被告林明鳳使用，但本件投標資金的進出皆須向被告林明岳報告，被告黃德芬同意云云，自不足採。

 5、被告巨達公司並未實際負擔盈虧風險，亦無參與本件採購之真意，本件係屬借牌情形：

　①參諸被告林明岳於調詢中供稱：「工程的盈虧由我自付，另外，每月東海營區工程的工程款下來後，我會將3%至4%的簽證費匯給巨達公司的銀行帳戶。」等語(見他二卷第181頁反面)；及證人即共同被告林明鳳於偵查中證稱巨達帳戶存摺、印鑑章均係由其持有、使用等情（見他二卷第105頁正面)；而卷附被告林明鳳、神湧公司實際掌管之巨達帳戶，確有多次按期匯入款項至被告巨達公司於中國信託商業銀行股份有限公司桃園分行000000000000號帳戶之紀錄（見他三卷第81至85頁），是被告林明岳上開供述，應係屬實。衡諸本件巨達帳戶雖非被告巨達公司或被告黃德芬掌控，惟仍屬巨達帳戶之名義人，是就其帳戶內存款而言，形式上仍屬被告巨達公司之財產，若非被告等另有將巨達帳戶內資金視作被告神湧公司之資產，而被告神湧公司須另支付一定對價，作為使用被告巨達公司名義之對價約定，自無另由公司外之被告林明鳳將巨達帳戶內資金匯至被告巨達公司以外其他帳戶之必要，顯見被告等應是早已議定以一定金額予被告巨達公司作為借用被告巨達公司名義投標之對價，使其出名供被告林明岳、神湧公司及被告林明鳳用以參與本件採購，被告巨達公司因而並不直接負擔本件採購盈虧乙節，亦堪認定。被告黃德芬辯護人辯稱：被告巨達公司有實際負擔本件工程之盈虧風險，且有實際參與本件工程標案之真意等語，自非可採。

　②又查，被告巨達公司負責人即被告黃德芬於其債權人通訊軟體「LINE」（下稱LINE）暱稱為「亮光」之人（下稱亮光），於111年8月2日以LINE向其催討債務時，亮光質疑被告黃德芬有軍方標案之預付款可以支用，被告黃德芬則回稱「軍方工程的預付款現在還在辦同等值的保証（應為證）款！我只是借牌！」、「我已經儘量去借牌給別人了！有收入就一定匯！」等語，有被告黃德芬手機LINE翻拍畫面2張在卷可按（見他二卷第278至279頁），衡諸被告黃德芬於債權人亮光催討債務之急迫情境，其以自身實際處境如實相告之情節，則其於LINE中陳述內容之真實性甚高；另參以本件採購之全部過程均係由被告林明岳及被告神湧公司主導，財務均係由被告林明鳳掌控，人事亦均由被告林明岳及被告神湧公司主理，且被告神湧公司並以自己名義聘請勞工，核與被告巨達公司僅能被動收取出名對價而不實際負擔盈虧等情相符，益徵被告黃德芬與亮光之上開LINE對話內容應為真實。堪認被告黃德芬與被告巨達公司並無參與本件採購以賺取利益之真意，被告巨達公司形式上雖參與本件採購，實則係與被告林明岳商議後，將具有甲級營造資格之被告巨達公司名義借予被告林明岳、神湧公司使用，致本件採購形成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益等事實，應堪認定。

 6、被告等及其等辯護人固以前詞置辯。惟查：

　①被告林明岳雖抗辯其為被告巨達公司之股東，與被告巨達公司間實為策略聯盟關係，被告黃德芬亦有實際主導本件採購等語，並提出股權轉讓協議書1紙為證（見113年度偵字第19號【下稱偵一卷】第67頁正反面），然觀諸卷附該協議書全部均以電腦文字繕打，簽名亦以印鑑代之，卻僅於日期欄位以手寫書立，除難僅憑於此，即認於本件採購投標前被告林明岳確已成為被告巨達營造有限公司股東之事實外，衡諸一般投資入股常情，由於投資必涉大額資金之交付，投資方為保其權益，必明確要求公司盡速辦妥股權讓與之登記手續、修正章程事宜，惟本件被告林明岳所稱入股被告巨達營造有限公司之登記手續及修正章程事宜卻遲至113年5、6月間方辦理完成（見偵一卷第192頁至第195頁反面），顯有悖常情，自難採為被告林明岳有利之認定。又退步言，縱認被告林明岳自命為股東或巨達公司之專案經理，於辦理本件採購時，其亦應以被告巨達公司名義施作工程、與其他協力廠商交易或僱請員工，並受被告巨達公司之代表人即被告黃德芬約束或授權，惟如前所述，於本件採購之備標、投標至履約階段，全部均由被告林明岳主導，無論被告巨達公司或被告黃德芬均少有置喙餘地，被告林明岳甚且以其任實際負責人之被告神湧公司名義張貼徵人廣告，以被告神湧公司名義雇請後再轉掛至被告巨達公司，此顯與一般營造業股東以公司名義參與標案之情節有異，尚難據此執為對被告林明岳有利之認定。是被告林明岳上開辯解，自非可採。被告林明岳既非巨達公司股東，已如前述，則被告黃德芬辯護人辯稱：政府採購法第87條第5項規定之妨害投標罪所謂容許「他人」借用本人名義或證件參加投標之要件，解釋上亦應排依照公司法內部約定有權以公司資格投標之股東，被告林明岳因與被告黃德芬簽訂股權轉讓協議書而入股巨達公司，成為巨達公司之股東，故被告林明岳、神湧公司均非妨害投標罪規定所謂之「他人」，而不構成妨害投標罪云云，亦不足採。

　②被告林明鳳兼被告神湧公司之代表人雖抗辯以前詞，主張被告神湧公司與被告巨達公司實為策略聯盟，且被告林明鳳雖實際掌管巨達帳戶，惟此係為被告林明岳做擔保，除此以外並無證據證明被告林明鳳參與本件採購云云。惟查，被告神湧公司與被告巨達公司是否真有此類關係，如上所述，顯非無疑；參以被告林明鳳係實際掌控用以參與本件採購款項出入之巨達帳戶，並實際保有該帳戶之存摺及印鑑，負責辦理本件採購之財務事項等情，已如前述，故難認其並無參與本件採購之進行；又依常情判斷，工程實務上欲為他人做擔保，必係以自己財產為基礎，約明第三人倘有違約情事時須以自己財產負責，本件被告林明鳳實際掌握巨達帳戶，帳戶內之資金亦非被告林明鳳自己之財產，則如何能為被告林明岳提供擔保。是被告林明鳳上開辯解，顯有違事實與常理，自難採為對被告林明鳳、神湧公司有利之認定。

　③被告黃德芬兼被告巨達公司之代表人雖辯稱被告黃德芬與其子呂昕澔有實際參與本件標案，並非借牌，實為承攬，金流部分本為被告黃德芬與被告林明岳私下往來，不應影響此處之認定云云，並提出履約保證金借據1紙（見偵一卷第70頁）、建築工程承攬合約書（見原審卷一第379頁）為證。惟查，依我國一般營建分包承攬實務以觀，定作人多為經濟力較強勢一方，下包商必亦步亦趨地依從定作人指示進行，定作人並於承攬契約書中詳加列名各項規定，罕有定作人將自己工項全數發包予同一廠商，且由下包商主導案件進行者，更遑論由下包商自行收取業主款項、負擔盈虧，再分潤回定作人者，實在不易想像，本件採購已如前述，均由被告林明岳及被告神湧公司主導並負盈虧，並由被告林明鳳實際掌管用以本件採購款項進出之巨達帳戶，此已與承攬關係顯然有異；況參以被告黃德芬於警詢中供稱被告神湧公司為下包商關係等語（見他二卷第228頁）；於偵查中供稱被告林明岳為其員工，其只是跟被告林明岳借錢，並無同意使被告林明岳入股等語（見他二卷第282至283頁）；於原審審理時證稱：有答應被告林明岳入股，他是股東，被告神湧營造有限公司是泥作、模板、鋼筋部分的協力廠商等語（見原審卷二第224、231頁），其前後供述略有出入，且與其所提出之卷附建築工程承攬合約書（見原審卷一第379頁）亦有不同，觀諸卷附上開建築工程承攬合約書，內容幾乎將被告巨達公司所應承作之全部工程均分包予同一廠商，除與前述分包承攬實務有異外，依該建築工程承攬合約書記載，本項分包價金高達1億5千萬元，卻不但未記載各期價金之給付條件與期限、各期應施作工程進度之期限、品質、要求等，亦無載明雙方代表人及契約簽訂日期，顯與我國工程實務有異，殊難採信；再觀諸卷附被告黃德芬提出之履約保證金借據1紙（見偵一卷第70頁），全文由電腦繕打而成，惟於日期部分則改由手寫，尚難僅憑此確認確有此項借貸關係及其成立日期；況退步言，縱認有借貸關係，亦無法改變如前所述本件採購係由被告林明岳及被告神湧公司主導，被告巨達公司僅係借牌之事實。是被告黃德芬上開辯解，亦不足採，尚難執為對被告黃德芬有利之認定。

　④被告黃德芬辯護人雖辯稱：被告黃德芬、巨達公司自始即有投標本件工程之真意並積極參與備標、投標，本件工程採購之備標、投標階段，被告黃德芬都有攜同呂昕澔進行，履約階段，被告黃德芬、巨達公司亦有積極參與，被告巨達公司有投入資源，也有跟下包廠商簽約且負擔風險，顯見被告巨達公司有參與工程施作，與一般之借牌投標不同云云，並聲請傳喚證人陳文政於本院審理中到庭作證。惟查，本件採購備標、投標、履約階段，實際係由被告林明岳與被告神湧公司主導，而本件工程實際履約施作階段之財務進出，係由被告林明岳指示，由實際掌管巨達帳戶之被告林明鳳及被告神湧公司負責款項出入，而非由被告巨達公司之負責人即被告黃德芬負責款項出入，被告巨達公司並未實際負擔盈虧風險等情，業經本院認定如上，是辯護人上開辯解，自無可採。至證人陳文政於本院審理中固到庭證述：本件工程標案是被告巨達公司負責人即被告黃德芬要投標；當時是被告黃德芬與被告林明岳一起來找我，跟我說這個案子是不是就我們一起合作來拿這個案子；後來得標之後開始進場準備作業時候，我才知道被告林明岳是巨達公司的股東之一；我是工地主任，在工地的事項我是對被告林明岳、黃德芬負責；這個案子是巨達公司所承攬，原則上在工地的員工都應該是屬於巨達公司的員工；我從頭到尾都沒有受僱於神湧公司，也沒有受僱於被告林明鳳云云（見本院卷一第500至503、506頁)。惟查，參諸證人陳文政於調詢中就被告林明岳引介其認識巨達公司負責人即被告黃德芬及與被告林明岳一起協助準備投標資料、準備投標、被告林明岳請其擔任工地主任及前期投標文件之編撰等情證述明確(見他二卷第124頁反面、第125頁)，核與證人即共同被告林明鳳於偵查中證稱：「（問：陳文政係何人所雇用？）林明岳，一開始就是以巨達名義雇用的，雇用前神湧的案子會請陳文政幫忙，正式雇用的時候是以巨達的名義，就是為了這個標案才雇用陳文政當工地主任。」等語相符（見他二卷第105頁）。足見本件採購於備標之初雖已決定以被告巨達公司名義進行，惟備標過程係被告林明岳有意參與本件採購，遂以其過往合作經驗為基礎，由被告林明岳單獨出面請託陳文政為投標文件內容之實際撰擬及製作工作，並由陳文政再協同景雅琦進行準備，並預計其後使陳文政負責工程之實際進行，而非被告林明岳與被告黃德芬出面共同請託陳文政為上開行為甚明。是證人陳文政於本院審理中證稱：「所以當時是黃德芬老闆娘跟林明岳一起來找我，跟我說這個案子是不是就我們一起合作來拿這個案子」、「我是工地主任，在工地的事項我是對被告林明岳、黃德芬負責」、「這個案子是巨達公司所承攬，原則上在工地的員工都應該是屬於巨達公司的員工」、「我從頭到尾都沒有受僱於神湧公司，也沒有受僱於被告林明鳳」云云，均非可採，尚難採為被告黃德芬及被告巨達公司有利之認定。

　⑤至證人林品言於本院審理中固到庭證稱：「（問：既然林明岳不會跟你們員工講到細節，妳如何確認實際上他們是借牌關係？）不太清楚。」、「（問：【請求提示112年度他字1354號卷二第5頁112年12月7日林品言調查筆錄第9頁第2 行，並告以要旨）】調查官問妳巨達公司的股東名冊上沒有林明岳，為何林明岳要自稱他是巨達公司的股東，妳回答因為當時林明岳要跟巨達公司借牌時，妳有問林明岳會不會有問題，林明岳表示因為他是巨達公司的股東，所以不會有問題。因為妳是111年7月才到職，但本件標案在4月份就已經由巨達公司得標，為何在7月份林明岳才要跟巨達公司借牌？）這有點久，我有點忘記了。」、「（問：【請求提示112年度他字1354號卷二第10頁反面112年12月7日林品言偵查筆錄第2頁第13至14行，並告以要旨】檢察官有問妳相關過程，妳在前面調查站說是林明岳跟妳說是借牌，但妳在檢察官面前改口是其他人告訴妳的，為何妳前後所述不一？到底是何人告訴妳是借牌這件事情？）我忘記那時候為何會這樣講，因為有點久了。」、「（問：妳是否知悉本件標案投標前階段備標、到底要不要投標、投標的文件如何準備、有無約定借牌等過程？）我不清楚。」等語（見本院卷一第517至518頁)。惟查，參諸證人林品言就上開事實於調詢及偵查中證稱：我經陳文政面試於111年7月間進入被告神湧公司擔任職安人員參與本件工程，惟實際上被告神湧公司係以被告巨達公司名義參與標案，當時被告林明岳稱為避免國防部知道實際營造商係被告神湧公司，所以將參與本件工程之被告神湧公司勞工之勞健保改掛至被告巨達公司處，惟仍為被告神湧公司之勞工等語甚明（見他二卷第1頁反面至第11頁）；核與證人呂昕澔於偵查中證稱：被告林明岳找了很多人參與本件工程，也請我們將這些人的勞健保加入巨達，都是林明岳找來的當地人；本件工程都是被告神湧公司負責施作，原工地主任陳文政離職後，被告神湧公司有在104徵人，還沒補上前由被告巨達公司指派呂昕澔負責開會，但我沒有看過呂昕澔在工地處理業務等語（見他二卷第1頁反面至第11頁、第120頁反面至第121頁），及卷附證人林品言及其他參與本件工程之勞工陳筠芮、羅允治等人之勞保記錄、被告神湧公司招聘廣告暨應徵資料等相符（見他三卷第17至24、149至160頁），足認證人林品言於調詢及偵查中上開證述內容憑信性甚高，而足堪採信。至其嗣後本院審理中上開證言，顯係臨訟當庭面對被告迴避之詞，尚難據此採為被告林明岳有利之認定。

 7、被告等及其等辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即本案土本技師莊益權到庭作證，待證事實為巨達公司實際上是否參與本件採購標案之履約等事實云云；被告黃德芬、巨達公司及其等辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即本案技師林佺佑到庭作證，待證事實為巨達公司有無參與本件採購標案之投標意願及實際履約狀況等事實云云(見本院卷一第189頁，本院二第163至164頁)。惟查，本件採購備標、投標、履約階段，實際係由被告林明岳與被告神湧公司主導，而本件工程實際履約施作階段之財務進出，係由被告林明岳指示，由實際掌管巨達帳戶之被告林明鳳及被告神湧公司負責款項出入，而非由被告巨達公司之負責人即被告黃德芬負責款項出入，被告巨達公司並未實際負擔盈虧風險，亦無參與本件採購之真意，本件即為借牌等情，業經本院認定如上，是本案待證事實已臻明確，而無傳喚上開證人到庭作證之必要。是被告等及其等辯護人於本院審理中上開聲請調查證據，為無理由。

 8、綜上所述，被告等及其等辯護人上開辯解，均不足採信。

(三)從而，本案事證明確，被告等上開犯行均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪部分：

(一)核被告黃德芬所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪；被告巨達公司因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，應依同法第92條科以罰金；核被告林明岳、林明鳳所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪；核被告神湧公司則因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之罪，應依同法第92條科以罰金之罪。

(二)被告林明岳、林明鳳就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。

(一)原審就被告等上開犯行，認被告等犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，惟被告林明岳、林明鳳、黃德芬為使被告神湧公司實際取得本標案，分別借用或允許他人借用被告巨達公司之名義及證件而參與投標，使政府採購法所期待建立之公平競標制度形同虛設、無法落實，不僅危害於社會公益，更對公眾形成負面示範；參以被告黃德芬未曾受法院判決有罪之素行，被告林明岳、林明鳳雖曾分別受法院判決有罪確定，惟均未有與本件罪質相同之前科素行，及犯罪之手段、情節、分工情況，與本標案之金額、開標、審標過程、本件工程尚無施工不良造成損害之情形，暨被告黃德芬於調詢時自述專科畢業之教育程度，家庭及經濟狀況為小康（見他二卷第226頁）；被告林明岳於調詢時自述專科畢業之教育程度，家庭及經濟狀況為中產（見他二卷第174頁）；被告林明鳳於調詢時自述專科畢業之教育程度，家庭及經濟狀況為小康（見他二卷第78頁）等家庭生活經濟狀況，分別量處如原判決主文所示之刑，並就所處有期徒刑部分，分別諭知易科罰金之折算標準；且敘明被告神湧公司、巨達公司非自然人，事實上即無從易服勞役，爰毋庸諭知罰金易服勞役之折算標準；另說明本件扣案之合約文件、存摺、手機等物（見原審卷一第43至44、47至52頁扣押物品清單），經核或非被告等人所有，或與本件被告等人本件之犯罪行為無關，或對之宣告沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、價值低微等情，爰均不予宣告。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳炳桂

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭舒方

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　24　　日

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。