臺灣高等法院刑事判決
115年度上易字第323號
上 訴 人
即 被 告 侯嘉煒
上列
上訴人因
詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度智易字第10號，中華民國113年12月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第65768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、侯嘉煒係宏廷國際貿易商行（下稱宏廷商行，址設桃園市○○區○○街00號4樓之13，實際營業地址為臺中市○○區○○○0段00號）之實際負責人，明知醫療用口罩係醫療器材，需取得
主管機關行政院衛生福利部食品藥物管理署之許可始能販賣，其並未取得該醫療器材之販賣許
可證，且未獲具有醫療器材許可證之寶島衛材有限公司（下稱寶島公司）同意或授權，竟
意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、冒用他人合法醫療器材之名稱而販賣、未經核准擅自販賣醫療器材之犯意，自民國109年7月14日起，將20箱來路不明之口罩（下稱本案口罩）以1箱60包、1包50片之裸裝方式，以每包50片新臺幣(下同)250元之價格販售予址設新北市○○區○○路000號1樓「三德和藥局」，交由不知情之劉泰沛運送至「三德和藥局」，再以通訊軟體LINE傳送行政院衛生署頒發「寶島醫療用口罩(未滅菌)」第一等級醫療器材許可證」之照片及「寶島公司FACE MASK SURGICAL EAR-LOOP並標示衛署醫器製壹字第003952號外盒」之照片（下稱本案照片）與劉泰沛，再由劉泰沛轉傳與不知情之「三德和藥局」負責人劉姵斈，以此方式佯稱係寶島公司所生產、符合第一等級醫療器材品質之口罩，「三德和藥局」再依據前開收到之不實照片內容，將相關證號以電腦繕打輸出後，張貼於盛裝前開仿冒寶島公司口罩之紙箱外盒，使消費者誤信所購買者係寶島公司所生產製造之具醫療器材許可證字號之口罩，以此方式販售予不特定消費者。
嗣消費者王惠貞於109年7月31日前往「三德和藥局」，以每包50片299元之價格購買寶島公司製造之寶藍色、黑色、玫瑰金色裸裝醫療口罩共22包後，認無外盒包裝察覺有異，致電向寶島公司查證，經寶島公司說明該公司僅有生產藍色口罩後，遂向「三德和藥局」請求退貨。「三德和藥局」
嗣後亦發現有異，向新北市政府警察局中和分局景安派出所報案，始查悉上情。
二、案經彰化縣政府函送臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、
上訴人即被告侯嘉煒(下稱被告)於本院
準備程序時表示同意作為
證據(見本院卷第26頁至第28頁)，
復於本院
言詞辯論終結前均未
聲明異議（見本院卷第82頁至85頁），本院
審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬
適當，而認前揭證據資料有
證據能力；
而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判
期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之
防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
被告否認有何詐欺取財、冒用他人合法醫療器材之名稱而販賣、未經核准擅自販賣醫療器材之
犯行，辯稱：自其與劉泰沛之對話中，被告並無明確表示本案口罩係「醫療口罩」，自不得僅以被告稱係「國家隊」即推論被告有表示「醫療口罩」之事實；又被告同日傳送寶島公司資料後，即明確告知「證號已過期」，並要求「不要再宣傳寶島公司的貨」，倘被告有意詐欺，應隱瞞而非主動揭露該情；況且被告並未貼標或指示他人對外宣傳本案口罩為醫療用品，而本案對外接觸之人均為劉泰沛，被告並未接觸任何買家而無詐欺行為等語。經查：
㈠被告係宏廷商行之實際負責人，自109年7月14日起，販賣裸裝方式之口罩與劉泰沛。被告有以通訊軟體LINE傳送本案照片與劉泰沛之事實，為被告於原審中
坦承不諱（見原審卷第45頁、第46頁），核與
證人劉泰沛於檢察官偵訊中之證述（見偵65768卷第102頁至第103頁反面）相符，並有劉泰沛提出之通訊軟體LINE與被告（暱稱：Hou哥）對話紀錄翻拍照片（見他一卷第77頁至第92頁）在卷
可佐，
堪以採信。
㈡劉泰沛將被告所傳送之本案照片轉傳與「三德和藥局」負責人劉姵斈，致劉姵斈誤認本案口罩為寶島公司所製造，並透過劉泰沛購入本案口罩：
⒈依證人劉姵斈於調詢、原審審理時證稱：109年7月時伊為「三德和藥局」之負責人，藥局會跟劉泰沛購入洗髮精、沐浴乳等雜貨，當時伊有詢問劉泰沛有無口罩管道，劉泰沛說有醫療口罩製造商，因此「三德和藥局」就向劉泰沛購入本案口罩，伊當時有詢問是否為醫療口罩，劉泰沛當時說是醫療口罩，因為當時國家隊來的口罩也是袋裝沒有紙盒，伊詢問劉泰沛如何知道品牌，劉泰沛說要問取貨的地方，之後就給伊本案照片當作證明，伊確認許可證字號無誤後，列印貼在紙箱上，讓消費者得知是那個廠牌的口罩等語(見他一卷第36頁、原審卷第113頁至第117頁），核與證人劉姵斈與劉泰沛間LINE之對話紀錄（見他一卷第38頁至第46頁）相符，可知於109年7月15日劉泰沛傳送大型口罩外盒之照片，向劉姵斈稱：「這個」、「國家隊不方面透露名字」、「看品質就知道」、「他說這個你就知道」；另於同年7月30日劉泰沛傳送本案照片與劉姵斈，稱：「字號盒子給你」、「你不用擔心了」、「請不要再外傳了」、「這就是裸包的盒子字號」等旨（見他一卷第38頁至第39頁），亦相符合，更徵證人劉姵斈確實有向劉泰沛確認本案口罩是否為醫療口罩及口罩之製造商（來源），而劉泰沛即提供本案照片，表示照片許可證對象即為本案口罩之製造商，具有醫療口罩之製造資格
等情無誤。
⒉證人劉泰沛於原審審理時證稱：伊係透過網路送貨平台認識被告，伊有幫被告送貨幾次，後來被告就說如果有人需要口罩可以介紹給他，當時伊認識「三德和藥局」的劉姵斈在問有沒有醫療口罩，劉姵斈一直跟伊詢問是否為醫療口罩，因為口罩是被告出的，伊問被告，被告說是，伊有問被告為何沒有盒子？被告說來不及做，然後就傳本案照片（許可證、寶島的口罩盒子）跟伊說寶島有證明等語（見原審卷第100頁至第110頁），另依被告與劉泰沛間LINE之對話記錄，可見被告傳送大型口罩外盒之照片後，稱「這個」、「國家隊不方便透露名字」，劉泰沛則回「傳給他就知道了是嗎？」被告即稱：「看品質就知道了」、「恩」等旨（見他一卷第90頁），可見證人劉泰沛確實有向被告確認口罩來源，被告即傳送照片並表明為國家隊口罩，劉泰沛即將上開照片及被告所述向「三德和藥局」之劉姵斈轉述，此可由上開劉泰沛與劉姵斈之LINE對話紀錄可證。嗣被告又傳送許可證照片與寶島公司口罩外盒照片（即本案照片）與劉泰沛（見他一卷第92頁），足徵本案照片確為被告傳送與劉泰沛。據此，「三德和藥局」向劉泰沛詢問醫療口罩後，並向劉泰沛確認口罩製造商及許可證時，劉泰沛均係向被告詢問相關資訊，並由被告提供照片、許可證及寶島公司之口罩外盒，可見被告亦知悉劉泰沛口罩之買家對此有疑義，並提供說明，而依被告提供之許可證、口罩外盒，顯然係向買家表示其所提供之口罩係醫療口罩，而非一般口罩，致劉姵斈誤以為被告提供之本案口罩為寶島公司製造口罩而購買。
⒊基上，被告明知其所販賣之本案口罩並非醫療口罩，仍向不知情之劉泰沛佯稱其所提供為醫療口罩並提供本案照片，致劉泰沛向不知情之劉姵斈提供上開資訊，使劉姵斈
陷於錯誤而購買並給付價金，被告主觀上
顯有意圖為自己
不法之所有，詐欺取財、冒用他人合法醫療器材之名稱而販賣、未經核准擅自販賣醫療器材之犯意無誤。
二、被告辯詞不可採之理由：
㈠被告確有向劉泰沛稱所販售之口罩為「國家隊不方便透露名字」，衡以當時疫情嚴峻，由政府機關所提供之「國家隊」口罩均為醫療口罩，是被告所指「國家隊」，顯然係暗指本案口罩為醫療口罩，其雖辯稱未明示「醫療」用途云云，
核屬避就之詞，不可採取。
㈡被告另辯稱：係劉泰沛單方向「三德和藥局」販售口罩，與其無關云云。惟依被告與劉泰沛間之對話，被告顯然知悉劉泰沛販售口罩之對象在詢問本案口罩之相關問題，並提供本案照片，縱被告非直接與「三德和藥局」對口，被告利用不知情之劉泰沛，將本案口罩佯為醫療口罩販售與「三德和藥局」，亦有行使
詐術無訛。況依被告與劉泰沛間之LINE對話紀錄，內容多是被告告知劉泰沛地點、聯絡人資訊、要出貨口罩片數後，由劉泰沛負責載運到指定地點，劉泰沛並告知車資等情（見他一卷第83頁至第92頁），核與證人劉泰沛於偵查中證稱：「三德和藥局」向伊叫貨後，伊再跟被告說，並到龍井被告的宏廷公司載貨，伊向「三德和藥局」收錢後，扣除運費，其餘轉交給被告等語（見偵65768卷第103頁），可見劉泰沛僅係依被告指示運送口罩、代收貨款，劉泰沛告知「三德和藥局」有口罩需求後，由被告提供本案口罩，並提供本案照片給劉泰沛，由劉泰沛再轉傳與「三德和藥局」，被告事後全盤否認稱係劉泰沛單方面銷售行為而與其無關云云，顯與卷證資料不符，自難為有利被告之認定。
㈢被告另辯稱是劉泰沛請其幫忙介紹醫療窗口，並提供其與劉泰沛、陣榮昌間之對話紀錄及錄音云云。惟查，卷內除無事證足認陣榮昌負責寶島公司之業務，又被告於原審審理時供稱：伊與陣榮昌之對話錄音檔名即為錄音之日期，檔名為0000000等語（見原審卷第122頁），可見被告提供錄音為109年7月31日所錄，然被告於7月31日前已於LINE訊息中提供本案照片與劉泰沛，而消費者王惠貞亦於7月31日前往「三德和藥局」購買本案口罩，是被告以事後其與陣榮昌間之錄音辯稱要幫劉泰沛介紹醫療窗口云云，顯與卷內事證不符。再依被告所提供之對話紀錄，劉泰沛並無要求被告介紹醫療窗口之對話內容，而被告與陣榮昌間之對話，亦未有被告確有取得寶島公司授權之依據，是被告所提抗辯均不足以作為有利被告之認定。
㈣至被告辯稱：其傳送寶島公司資料後，即明確告知「證號已過期」，並要求對方「不要再宣傳寶島公司的貨」，倘被告有詐欺之
故意，應隱瞞而非主動揭露，其無詐欺行為云云。
惟通觀被告所提出其與劉泰沛之LINE對話紀錄，並無其所謂告知劉泰沛「證號已過期」之對話用語；至其向劉泰沛稱「沒關係」、「不要在宣傳」（
按：寶島公司的貨）等語（見本院卷第45頁），則係在劉泰沛向其稱「現藥局都報寶島了啦」、「你都放火給我」等語之後所為之回覆，可見當劉泰沛向被告抱怨上情時，被告並未積極處理或揭露不實來源之情，僅稱「沒關係」、「不要在宣傳」等語，諒係在為其等之舉措安撫劉泰沛，並告誡劉泰沛不要讓事端擴大，而有「不要在宣傳」之說法。是被告
上揭所辯，亦有未合，無法採納。
三、
綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。四、論罪：
㈠
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第255條第2項明知為虛偽標記之商品而販賣罪、醫療器材管理法第61條第2項之明知為冒用他人合法醫療器材之名稱而販賣罪、違反同法第25條第1項之規定而犯同法第62條第2項之未經許可擅自販賣醫療器財罪。被告意圖欺騙他人，就商品之品質為虛偽表示，進而持以販賣，其虛偽表示之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡
被告利用不知情之劉泰沛以遂行上開犯行，為間接正犯。 ㈢
被告以一行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條第1項詐欺取財罪處斷。 ㈠原審審理後，認被告係犯
詐欺取財、明知為冒用他人合法醫療器材之名稱而販賣及未明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未能思尋正當途徑獲取所需，在疫情嚴峻口罩短缺
期間，利用不知情者傳送不實資訊、仿冒商標販售來源不明之口罩，詐騙他人錢財供己花用，非但侵害他人財產
法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，復未能與被害人等達成
和解，兼衡被告之素行（參卷附法院
前案紀錄表）、犯罪目的、手段、造成之損害、自陳之
智識程度、家庭經濟與生活狀況，以及否認之
犯後態度等一切情狀，量處
有期徒刑6月，並
諭知
易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑及
沒收之說明（詳後㈡所述）亦屬妥適，應予維持。
㈡沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，證人劉姵斈於調詢中稱：「三德和藥局」於7月中旬開始向劉泰沛進貨本案口罩，進貨數量一開始為2、3天進1箱口罩，後來每天進5至10箱口罩，總進貨數約20箱（每箱60包，每包50片口罩，每箱3000片），進貨價格每包為250元等語（見他一卷第36頁反面），是被告本案之犯罪所得共為30萬元（計算式：20×60×250＝30萬元），應予沒收，
且迄未與被害人達成和解或返還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收上開犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢原審已綜合全辯論意旨及調查證據之結果，為被告有罪之
諭知，尚無不合；被告
猶執陳詞提起上訴，係就原審職權適法之認定，再事爭執，惟並未提舉其他新事證，
以實其說，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官潘鈺柔提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕
法 官 蕭世昌
不得上訴。
書記官 吳沁莉
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
中華民國刑法第255條
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、
拘役或 3 萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
醫療器材管理法第61條
擅用或冒用本人或他人合法醫療器材之名稱、說明書或標籤者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而輸入、販賣、供應、運送、
寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
醫療器材管理法第62條
意圖販賣、供應而違反第 25 條第 1 項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第 25 條第 2 項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。