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115年度上訴字第1712號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  倪振宗

選任辯護人  翁祖立律師

            紀至檥律師

            游芳瑜律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第1772號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第30398號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於罪刑部分撤銷。

倪振宗犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

一、倪振宗與通訊軟體LINE(下稱LINE)暱稱「執行長-偉霆」、「翊愷」及其他真實姓名、年籍不詳之人所屬詐欺集團成員（下稱本案詐欺集團）間，共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員，於民國114年3月間起，利用社群網站臉書刊登不實投資廣告後（無證據證明倪振宗具有以網際網路散布犯詐欺取財罪之故意），林語庭瀏覽後，加入LINE群組「天道酬勤」，群組暱稱「章倩茹」之詐欺集團成員向林語庭佯稱：抽到14張台積電股票，需繳納股票申購金云云，致林語庭陷於錯誤，於同年4月17日、同年5月13日、同年月21日、同年月28日陸續交付現金予本案詐欺集團不詳成員（倪振宗未參與此部分行為）。嗣林語庭察覺有異而報警處理，並配合警方與本案詐欺集團不詳成員約定於同年6月3日10時許，在新北市○○區○○街0號交付現金新臺幣（下同）100萬元，倪振宗則依「翊愷」指示，自行列印偽造之識別證2張及繳款書1張後（款繳書上印有偽造之「竑柏投資有限公司」印文1枚），於同日10時5分許前往上址，向林語庭出示前揭偽造之識別證及繳款書而行使之，足以生損害於林語庭、竑柏投資有限公司，並欲向林語庭收取款項之際，旋為員警當場逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經林語庭訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序方面

一、不與另案合併審判之說明

　㈠按刑事訴訟法第6條第1項規定「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄」，此係刑事訴訟法基於訴訟經濟之要求及為被告之利益所設牽連管轄之規定，故應以案件與案件之間存在特殊的關聯性關係為前提；而所謂關連性，除刑事訴訟法第7條之法定要件外，尚應審酌各該案件於訴訟進行中，就證據之調查是否具共通性及便利性，此觀諸刑事訴訟法第6條該等規定，數法院或不同級法院管轄之案件相牽連者，僅係「得」合併由其中一法院管轄，而非「應」合併由其中一法院管轄自明（最高法院102年度台上字第1893號、第5289號判決意旨參照）。故一人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項；而符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並定應執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟確定後，再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響。此外，同法第6條亦無許當事人聲請合併審判之明文。

　㈡辯護人雖謂本案與臺灣南投地方法院114年度金訴字第597號及臺灣彰化地方法院115年度訴字第252號案件為相牽連案件，前揭2案件，業已依法提起上訴，請求合併審理。惟查，被告前揭臺灣彰化地方法院115年度訴字第252號案件，因被告不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院以115年度金上訴字第1332號審理中，而被告前揭臺灣南投地方法院114年度金訴字第597號，因被告不服提起上訴，目前尚未送上訴，前揭二案件與本案訴訟程度有別，而本案已經實質調查審理相當進度並辯論終結，尚無併案審理之實益，復足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，對併案審理案件恐存預斷成見，有不當侵害被告受憲法保障公平審判權利之疑慮；況詐欺取財罪調查證據之重心，往往在於傳喚證人就被害經過進行取證，而該案與本案之被害人不同，被害經過有異，並無證據之高度共通性，亦缺乏特殊的關聯性關係，揆諸前揭說明，合併於一個審判程序並無促進訴訟經濟等效果。此外，本院認被告所為不適宜宣告緩刑(詳後述)，則兩案合併審判，被告亦無從獲致緩刑宣告，徒然延宕本案之訴訟程序，不符訴訟經濟。是被告前揭主張，難認可取。

二、證據能力

　㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

　㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業經上訴人即被告倪振宗(下稱被告)於原審審理時及本院審理時均坦承不諱，且經證人即告訴人林語庭於警詢時證述明確(見偵卷第23至27、69至79頁)，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、贓物認領保管單、對話紀錄擷圖、照片等件在卷可稽（見偵卷第13、33至39、41、45至55、83至95頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。

　㈡被告在其交付告訴人之繳款書上，偽造「竑柏投資有限公司」印文之行為，係偽造私文書之階段行為，且其偽造私文書後復持以行使，則偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告就上開犯行與「執行長-偉霆」、「翊愷」及本案詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈣被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。　

　㈤被告已著手於三人以上共同詐欺取財之實行，然因告訴人發覺有異而報警處理並配合警方調查，而經員警以現行犯當場逮捕，未發生詐得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。　　

　㈥詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日經修正公布施行，自同年月23日起生效，經比較修正前後上開條文之規定，修正後須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間，以修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，對被告較為有利。查本案被告所犯刑法第339條之4之罪，固屬詐欺犯罪危害防制條例所規範之案件類型，且被告於原審及本院審理中坦承犯行，惟其於偵查中否認犯行，不符合「在偵查及歷次審判中均自白」之要件，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用。

　㈦本件無刑法第59條規定之適用

　⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

　⒉被告於本件之犯行，依想像競合犯之規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷後，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，相較三人以上共同詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，已有減輕。再者，現今詐欺集團極為猖獗，屢經媒體報導、政府披露及宣導，被告明知上情，仍為圖得不法利益而參與本案犯行，助長詐欺犯罪，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　　

三、撤銷改判部分之理由及量刑之說明(被告罪刑部分)　　

　㈠原審審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於上訴後，已與告訴人於另案成立調解，並依調解條件賠償告訴人25萬元，此有臺灣新北地方法院板橋簡易庭114年度板司簡調字第2972號調解筆錄及匯款回條聯各1份在卷可參(見本院卷第255至257頁)，量刑之基礎事實已然變動，原審未及審酌，致據以量刑之認定，尚有未當。從而，檢察官上訴主張量刑過輕，雖無可採，然被告上訴請求從輕量刑，則為有理由，應由本院就原判決關於被告之罪刑部分予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益而加入詐欺集團擔任面交車手，其向告訴人收取款項時，因告訴人先前已發覺有異報警處理，為在場埋伏之員警查獲逮捕而未遂，並未發生詐欺取財結果，以及被告同時涉犯行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪，惟念及其擔任依指示出面取款之角色，尚非詐欺犯罪核心成員，亦無犯罪所得，且其犯行僅止於未遂階段，告訴人並無實際受有損害，另被告於另案已與告訴人調解成立，足徵確有努力彌補己過，堪認有悔悟之心，兼衡其犯後終知坦承犯行、態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、分工情形、參與程度，暨被告自述大學畢業之智識程度，與父母同住，需扶養母親，目前從事菜市場蔬果商，月收入約3萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。　

　㈢不予緩刑之說明

　⒈按緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之；是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第599號判決意旨參照）。

　⒉查被告前固無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可按，然被告於偵查中否認犯行，迄至法院審理時始坦承犯行之犯後態度等節，另佐以本院所諭知之刑，被告倘合於得易服社會勞動之要件即非必然須入監執行，再參酌前揭法院前案紀錄表可知被告涉犯以下相類犯罪經訴追之情形：①另因詐欺等案件，經臺灣彰化地方法院以115年度訴字第252號判處有期徒刑1年1月，因被告不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院以115年度金上訴字第1332號審理中；②因詐欺等案件，經臺灣南投地方法院以114年度金訴字第597號判處有期徒刑10月；③因詐欺等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣臺北地方法院分案審理中；④因詐欺等案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查中等情，可見其本案行為並非偶發，對於法秩序及他人法益尊重程度有待加強，則本院斟酌上情及全案情節，認被告本案並無暫不執行刑罰為適當之情事，爰不予宣告緩刑。被告請求給予被告緩刑之宣告，礙難准許。

四、上訴駁回部分(即沒收部分)

　㈠原判決於理由內已詳述：

　⒈扣案如附表編號1至3所示之物，係被告犯上開詐欺取財罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收。　

　⒉扣案如附表編號3所示之物，其上偽造之印文，因本案偽造之收據業經宣告沒收，自無庸再依刑法第219條規定沒收之。

　⒊本件無證據證明被告有獲取犯罪所得，自無對其宣告沒收犯罪所得。

　㈡經核並無不當，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官藍巧玲提起上訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴威志　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。