115年度上訴字第2222號

上  訴  人  

即  被  告   李唯誠 

上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，對臺灣基隆地方法院民國115年2月9日115年度訴字第17號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵緝字第653、654號）提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：原審諭知上訴人即被告李唯誠（下稱被告）有罪後，被告明示僅就原判決刑之部分提起上訴（上訴卷19-23、118頁），檢察官則未上訴，故本件依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，審理範圍僅限原判決刑之部分，不包括犯罪事實及論罪。

二、上訴意旨略以：關於妨害秩序部分，被告並非首謀，僅係路過見友人羅奕惟與告訴人黃彥華互毆，情急下才出手毆打黃彥華，案發後已由友人代表與黃彥華等人和解；關於妨害兵役部分，被告係因前往柬埔寨工作，遭集團限制，始未與兵役機關連繫，故認原審量刑及定刑，實屬過重，請法院考量上情，以及被告父親早逝，家中還有奶奶，被告當完兵後會好好工作撫養奶奶等家庭狀況，從輕量刑，並給予緩刑等語。

三、本院之判斷：

　㈠刑之加減：按刑法第150條第2項所列各款相對加重事由，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。被告雖與羅奕惟、許喆鈞聚眾三人並攜帶兇器對黃彥華下手施暴，惟本案起因於羅奕惟與黃彥華偶生之行車糾紛，被告參與施暴之時間短暫、地點特定，未有沿路妨害社會秩序及安寧行為，引起民眾恐慌程度有限。經綜合考量各情，認被告雖攜帶兇器，然尚無依上開規定加重其刑必要，爰裁量不加重。　

　㈡原審以被告犯行事證明確，就妨害秩序部分，論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（併成立想像競合之輕罪即刑法第277條第1項之傷害罪）；就妨害兵役部分，論以妨害兵役治罪條例第4條第8款之役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國罪，並裁量不就妨害秩序罪部分加重其刑，復審酌被告因羅奕惟、許喆鈞與他人行車糾紛，即聚眾三人以上在公共場所攜帶兇器對黃彥華施暴成傷，並危害社會秩序，又被告明知役齡男子有服兵役義務，竟於核准出境後，未如期返國接受兵役徵集，滯留國外不歸，經催告仍不按時返國，逃避國民義務，妨害國家兵役管理及破壞徵兵制度執行之公平性，所為不該，均應予非難，再考量被告犯後坦承犯行，並由羅奕惟出面與黃彥華、宋妍甯達成和解及賠償（和解書、匯款紀錄，見原審法院114年度交訴字第19號卷第51、53、55頁），尚有悔意，參酌被告前科素行、黃彥華傷勢、本案對社會秩序、國家兵役制度之危害程度，暨被告於原審中自述國中肄業，出監後先服役，未婚，無子女，經濟小康等一切情狀，就妨害秩序部分，量處有期徒刑6月，就妨害兵役部分，量處有期徒刑4月，併定應執行刑為有期徒刑8月及依刑法第41條第1項、第8項規定諭知易科罰金折算標準。核原判決所處各罪之刑，與被告之犯罪情節及一般情狀相當，未逾越法定刑度，亦無裁量濫用情事，定執行刑之結果，與刑法第51條第5款規定相符，且未失定刑裁量意義，其量刑及定刑均無違法不當，應予維持。

　㈢被告固以上詞提起上訴。惟關於妨害秩序部分，被告之犯罪情節、由友人羅奕惟出面和解賠償之量刑事由，已為原審所審酌。又關於妨害兵役部分，被告係先經國家核准有期限之出境，明知短暫出境不適合海外謀職，仍執意前往柬埔寨工作而未能與兵役機關取得連繫，自屬可歸責被告自身事由，無從作為量刑之有利因子。另被告父親早逝，家中有奶奶需扶養等情，屬於被告之家庭經濟狀況，業經原審所審酌，不因被告上訴後陳述更多細節，即可動搖原審量刑之基礎。再刑法第150條第1項後段之罪、妨害兵役治罪條例第8款之罪，至多均可處5年有期徒刑，原審僅分別量處有期徒刑6月、4月之低度刑，實已從輕量刑，且此兩罪之犯罪時間並非密接、罪質也不同，重複非難性極低，至多可定應執行有期徒刑10月，原審僅定有期徒刑8月，亦已從輕定刑。故被告以上詞主張應從輕量刑及定刑云云，自不可採。

　㈣被告雖再請求宣告緩刑。惟被告前因犯三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣臺南地方法院以112年度原訴字第24號判決有期徒刑8月，復經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴確定，嗣於114年9月29日入監執行，115年4月4日執行完畢等情，有法院前案紀錄表可參（上訴卷27-30頁），是被告已不符刑法第74條第1、2款所定緩刑要件，本院無從宣告緩刑，此部分請求亦為無理由。

　㈤綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　王屏夏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明道

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉作航

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳思葦

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　13　　日

中華民國刑法第150條

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

妨害兵役治罪條例第4條

意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：

一、捏造免役或緩徵原因者。

二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。

三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。

四、拒絕接受徵集令者。

五、應受徵集，無故逾入營期限五日者。

六、使人頂替本人應徵者。

七、未經核准而出境者。

八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。