115年度上訴字第386號

上  訴  人  

即  被  告  李衍佑

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第590號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56180號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

李衍佑犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣叁拾萬柒仟玖佰零叁元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、李衍佑明知製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣；竟基於製造偽藥之犯意，於民國101年至113年期間，以冰片、黃柏、白礬、灯草等四種中藥作為原料配方，製作成具有減輕外傷疼痛與治療曬燙傷功效之「嘉宏佑哥-冰心散」（下稱本案冰心散），並明知本案冰心散為偽藥，基於販賣偽藥以牟利之犯意，使用「嘉宏佑哥」商號，於附表所示郵寄或指定配達日期，以每瓶新臺幣（下同）100元之售價，以附表所示金額郵寄販售予附表所示購買者。

二、案經桃園市政府衛生局函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、本案所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告李衍佑於本院審理期日均不爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷，第135至155頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。另本案所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。

二、訊據被告固坦承有製成與販賣本案冰心散，然矢口否認有製造、販賣偽藥之犯行，辯稱：衛生福利部與衛生局認為我不具中藥從業人員身分，違反行政程序，他們沒有認定事實真偽，而且我在南亞塑膠上班與經營中藥業務可以一併存在，我確實具備中藥從業人員身分等語。經查：

㈠、被告於101年至113年間，以冰片、黃柏、白礬、灯草等四種成分製成本案冰心散，復於附表所示郵寄或指定配達日期，使用「嘉宏佑哥」商號，以每瓶100元之售價，以附表所示金額郵寄販售予附表所示購買者等情，業據被告所坦認，核與證人即桃園市政府衛生局人員廖柏毓於偵查中證述相符（見他卷，第144至145頁），且有黑貓宅急便、台灣宅配通包裹郵寄單據、被告郵政存簿儲金簿【帳戶：00000000000000號】封面、交易明細內頁影本、無摺存款存款人收執聯（見他卷，第9至87頁、第89頁、第91頁、第93至107頁）、黑貓宅急便包裹郵寄單據、台灣宅配通包裹郵寄單據、被告郵政存簿儲金簿【帳戶：00000000000000號】交易明細內頁影本、無摺存款存款人收執聯、被告與暱稱「憶雯」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「秀鈞」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照、被告與暱稱「Amy美紅」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「王美雲」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「陳麗…20號」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「淑雲」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「劉家修」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「沈宗義」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「劉秋蓉」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、被告與暱稱「小鐘」通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片在卷可稽（見被證二卷，第7至19頁、第19至29頁、第31至33頁、第57頁、第33至143頁、第145至161頁、第163頁、第165頁、第167頁、第169至173頁、第175至177頁、第179至183頁、第185至187頁、第189至193頁、第195頁、第197頁、第199頁）。　　

㈡、藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品，藥事法第6條定有明文。本案冰心散含冰片（3分）、黃柏（5分）、白礬（7分）、灯草（1錢）等收載於臺灣中藥典或中藥固有典籍之中藥材成分，製成外用散劑，標示『曬傷；輕度燙傷；外傷；舒緩疼痛』等功效，應依藥事法相關規定辦理，有衛生福利部112年4月12日衛部中字第1120011121號函在卷足憑（見他卷，第5至7頁），顯見本案冰心散之4種成分均為中藥材，且具有減輕外傷疼痛與治療曬燙傷功效，屬藥事法第6條所稱藥品無訛，其管理自應依循藥事法相關規定（藥事法第1條規定參照）。

㈢、所謂調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、藥品核對、取藥者確認、藥品交付及用藥指導之相關行為；所謂調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫或列印藥袋、貼標籤及包裝之行為；所謂調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為，藥品優良調劑作業準則第3條、第6條、第7條分別定有明文。依此，藥品之調劑、調配及調製三者雖係不同概念，然均指藥事人員依醫師開立之處方箋而為之行為。所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型或劑量之藥品（最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參照）。被告於原審準備程序及審理供稱：我不是買冰心散回來調配，我是拿冰片、黃柏、白礬、灯草四種成分調配成冰心散。每個人體質不同，比例必須看經驗去做調整，因為冰心散是外敷，我會問有什麼症狀等語（見訴590號卷，第138至139頁、第253頁），是本案冰心散並非由被告購入後單純改變劑型（例如口服劑型改成注射劑型），而係被告聽聞附表所示購買者告知症狀後，依不同購買者需求量身定做而製成本案冰心散，故被告所為是將不同種類素料（中藥材）依不同比例混合製成新型態藥品，顯與調劑、調製、調配等行為均需以處方箋為依據之要件不符，核屬製造藥品之行為。被告雖於原審準備程序及本院審理辯稱：本案冰心散乃依固有成方調配，就是用原本固有的名稱代表產品下去調配，而我所謂的固有成方叫做冰心散，冰心散原本就含有冰片、黃柏、白礬、灯草等成分。我是調配中藥而不是西藥調劑等語（見訴590號卷，第138至139頁；本院卷，第155頁），然被告係依購買者症狀不同而自行混合四種中藥材成新型態藥物，本案冰心散自非依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹及煎藥，亦非醫師診治病患後，依病患之病情開立處方箋後製成之藥品，不符合藥品優良調劑作業準則關於調配之定義，是被告所辯其係依固有成方調配藥品云云，尚非可採。

㈣、按製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者，藥事法第20條第1款、第39條第1項分別定有明文。證人即桃園市政府衛生局人員馮昱翔於偵查證稱：案內產品經衛生福利部屬性判定應以藥品管理，被告未事先申請查驗登記，就擅自製造等語（見偵56180號卷，第209頁），且被告於偵查及歷次審理均未提出申請查驗登記及經主管機關核准發給藥品許可證等證明文件，堪認被告確係未經核准製造本案冰心散，所為自屬製造偽藥之舉。而被告知悉其所製造之本案冰心散係未經核准製造之偽藥，猶於附表所示之時間，以附表所示金額販售予附表所示對象，所為亦構成販賣偽藥行為。卷內固有「嘉宏佑哥」之中華民國商標註冊證（見偵56180號卷，第23頁），惟此僅表明被告曾以「嘉宏佑哥」之名稱申請商標註冊獲准，不足以作為被告製造本案冰心散前曾向主管機關申請查驗登記及領取藥品許可證之證明；又被告於原審審理供稱：藥事法第22條規定經公告為毒害藥品才叫禁藥，我沒有違反藥事法第22條等語（見訴590號卷，第255頁），惟被告並非販賣禁藥而係製造偽藥、販賣偽藥，即便本案冰心散非屬中央衛生主管機關明令公告禁止之毒害藥品，亦無礙被告製造偽藥及販賣偽藥行為之認定。

㈤、藥事法第103條之立法理由係明定符合該條規定之中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得繼續經營中藥販賣業務，及中藥販賣業務之範圍，而非規範所揭中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得自行調劑藥物的權限依據（最高法院110年度台上字第5351號判決意旨參照）；亦即具有藥事法第103條第1項、第2項身分之藥商或中藥從業人員，雖得繼續經營中藥販賣業務【①中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發②中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售③不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹及煎藥】，然中藥販賣業務並不及於藥品之調劑【藥事法第103條第3項後段用語係『調配』，而非『調劑』，自與藥品之『調劑』無關】，更無法得出具有藥事法第103條第1項、第2項身分之藥商或中藥從業人員製造藥物即無須辦理查驗登記並經主管機關核准發給藥品許可證之結論。從而，不論被告是否具備82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核予以列冊登記之藥商或領有經營中藥證明文件並修習中藥課程達適當標準之中藥從業人員等身分，製造藥品均應依藥事法第39條第1項辦理查驗登記並領得藥品許可證，一旦被告未經核准製造藥品並對外販售，即屬販賣偽藥，可知被告是否具有藥事法第103條第1項、第2項之身分並非重點，縱使被告具有藥商或中藥從業人員身分，仍不得未經查驗登記並領得藥品許可證而擅自製造藥品、販賣未經核准擅自製造之藥品。

㈥、被告於90年間未經桃園縣衛生局（已改制為桃園市政府衛生局）判定屬列冊之中藥從業人員，嗣被告於90年10月16日依藥事法第103條第2項規定向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）中醫藥委員會檢送聲明書，申請中藥從業人員列冊登記，主管機關認被告當時尚在林口南亞公司服務而無繼續經營之事實，判定無法受理被告之申請案；被告因衛生福利部未將其判定為中藥從業人員，多次以存證信函表達不滿、訴請國賠、提起訴願、向監察院、行政院、總統府陳情，並提出多項證明文件主張其符合中藥從業人員身分等情，有桃園縣衛生局90年7月30日90桃衛藥字第2168號函暨桃園縣衛生局複審列冊中藥從業人員清冊、行政院衛生署中醫藥委員會90年10月25日衛中會藥字第90011202號函（見偵56189號卷，第43至47頁）、大溪郵局000072號被告111年4月23日存證信函、大溪郵局000110號被告111年5月21日存證信函、大溪郵局000120號被告111年6月11日存證信函、大溪郵局000127號被告111年6月18日存證信函、大溪郵局000130號被告111年6月25日存證信函、大溪郵局000139號被告111年7月9日存證信函、大溪郵局000148號被告111年7月23日存證信函、大溪郵局000158號被告111年8月6日存證信函、大溪郵局000107號被告111年9月19日存證信函、大溪郵局000174號被告111年9月17日存證信函、大溪郵局000184號被告111年9月24日存證信函暨簡訊截圖、大溪郵局000186號被告111年10月1 日存證信函暨曾素花111年9月26日遠傳電信客戶服務中心信件、大溪郵局000200號被告111年10月29日存證信函暨行政院衛生署中醫藥委員會90年10月25日衛中會藥字第90011202號函、大溪郵局000107號被告111年8月19日存證信函暨衛生福利部111年6月24日衛部中字第1110123973號書函等資料、大溪郵局000210號被告111年11月12日存證信函、大溪郵局000220號被告111年12月3日存證信函、大溪郵局000222號被告111年12月10日存證信函、大溪郵局000226號被告111年12月16日存證信函、大溪郵局000232號被告111年12月24日存證信函、大溪郵局000004號被告112年1月7日存證信函、大溪郵局000158號被告111年8月6日存證信函暨衛生福利部111年12月27日衛部中字第1111862004號函等資料、大溪郵局000012號被告112年1月17日存證信函暨衛生福利部112年1月5日衛部中字第1119002470號函等資料、大溪郵局000017號被告112年2月18日存證信函暨衛生福利部112年2月7日衛部中字第1129000125號函等資料、大溪郵局000021號被告112年2月21日存證信函暨衛生福利部112年2月7日衛部中字第1129000125號函等資料、大溪郵局000028號被告112年3月11日存證信函、大溪郵局000038號被告112年2月11日存證信函暨行政院111年8月3日院臺衛長字第1110091370號拒絕賠償理由書等資料、大溪郵局000107號被告111年8月19日存證信函暨衛生福利部111年9月7日衛部中字第1111861355號函等資料、大溪郵局000039號被告112年2月11日存證信函暨桃園市政府衛生局111年6月29日桃衛藥字第1110052893號函等資料、大溪郵局000172號被告112年11月25日存證信函暨衛生福利部112年2月7日衛部中字第1129000125號函、大溪郵局000183號被告112年12月16日存證信函、大溪郵局000012號被告113年1月27日存證信函暨google地圖截圖、大溪郵局000016號被告113年2月3日存證信函暨被告之中華民國身心障礙證明及病歷資料、大溪郵局000022號被告113年2月24日存證信函暨經濟部智慧財產局113年2月19日（113）智商21008字第11390157230號商標核准審定書等資料、大溪郵局000029號被告113年3月2日存證信函、大溪郵局000030號被告113年3月2日存證信函、大溪郵局000033號被告113年3月9日存證信函暨桃園市政府113年2月6日府衛藥字第1130021088號函、大溪郵局000039號被告113年3月16日存證信函、大溪郵局000047號被告113年3月30日存證信函、大溪郵局000054號被告113年4月13日存證信函、大溪郵局000055號被告113年4月13日存證信函暨衛生福利部113年4月8日衛部法字第1130013233號函、大溪郵局000047號被告113年3月30日存證信函、大溪郵局000058號被告113年4月20日存證信函暨被告88年1月12日聲明書、大溪郵局000059號被告113年4月27日存證信函暨google地圖截圖、大溪郵局000063號被告113年5月4日存證信函、大溪郵局000090號被告113年5月25日存證信函暨名稱「嘉宏佑哥」之中華民國商標註冊證、大溪郵局000129號被告113年7月27日存證信函暨106年度台上字第2297號判決頁面截圖、大溪郵局000142號被告113年8月24日存證信函暨桃園縣衛生局90年7月30日90桃衛藥字第2168號函等資料、大溪郵局000059號被告113年4月27日存證信函暨google地圖截圖（見被證三全卷）、桃園縣警察局大溪分局三層派出所90年3月5日證明書、88年1月12日聲明書、中國文化大學結業證明書、衛生福利部111年5月10日衛部中字第1110117551號函、衛生福利部111年6月7日衛部中字第1110122095號函、衛生福利部111年6月24日衛部中字第1110123973號書函、衛生福利部111年6月24日衛部中字第1110123973A號書函、衛生福利部111年6月28日衛部中字第1110124873號書函、衛生福利部111年12月27日衛部中字第1111862004號函、衛生福利部111年9月7日衛部中字第1111861355號函、衛生福利部111年10月4日衛部中字第1111861466號函、衛生福利部111年11月1日衛部中字第1111861639號函、衛生福利部111年12月13日衛部中字第1111861906號函、衛生福利部112年1月5日衛部中字第1119002470號函、衛生福利部112年2月7日衛部中字第1129000125號函、衛生福利部112年3月6日衛部法字第1120005373號函暨112年3月6日衛生福利部拒絕賠償理由書、衛生福利部112年3月6日衛部中字第1120006234號函、衛生福利部112年3月20日衛部中字第1120009229號函、衛生福利部112年3月24日衛部中字第1120010122號函、衛生福利部112年4月12日衛部中字第1120011121號函、衛生福利部113年3月8日衛部中字第1130009953號函暨衛生福利部檔案應用申請書、衛生福利部113年3月14日衛部中字第1130111722號函、衛生福利部113年3月22日衛部法字第1130010895號函暨郵局存證信函等資料、衛生福利部113年3月25日衛部中字第1130011803號函、衛生福利部113年4月3日衛部秘字第1130011640號函暨衛生福利部檔案應用申請審核表、衛生福利部113年4月8日衛部法字第1130013233號函、衛生福利部113年4月22日衛部中字第1130014485號函、衛生福利部113年5月8日衛部中字第1130119779號函、衛生福利部113年5月13日衛部中字第1130016808號函、衛生福利部113年5月16日衛部中字第11316147號函暨衛生福利部訴願答辯書、衛生福利部113年6月3日衛部中字第1130018916號函、桃園市政府衛生局111年6月29日桃衛藥字第1110052893號函、桃園市政府衛生局112年2月24日桃衛藥字第1120015879號函、桃園市政府衛生局112年3月17日桃衛藥字第1120025173號函、桃園市政府衛生局112年3月31日桃衛藥字第1120029367號函暨桃園市政府衛生局112年3月31日112年賠議字第001號拒絕賠償理由書、桃園市政府衛生局112年3月31日桃衛藥字第1120029971號函、桃園市政府衛生局112年12月27日桃衛藥字第1120125435號函、監察院111年7月19日院台業參字第1110163181號函、監察院111年10月18日院台業參字第1110164639號函、監察院111年11月15日院台業參字第1110165115號函、監察院111年12月22日院台業參字第1110165893號函、監察院112年3月27日院台業參字第1120161103號函、行政院111年8月3日院臺衛長字第1110091370號拒絕賠償理由書、桃園市政府112年2月20日府衛藥字第1120041980號函、桃園市政府112年3月7日府衛藥字第1120047586號函、桃園市政府113年2月6日府衛藥字第1130021088號函、桃園市政府113年3月26日府衛藥字第1130074181號函暨桃園市政府訴願答辯書、總統府113年3月6日華總公三字第11300020220號書函、總統府113年4月25日華總公三字第11300034030號書函、總統府用牋、大溪郵局000110號被告111年5月21日存證信函、行政院秘書長113年5月24日院臺訴字第1135010755號函、行政院秘書長113年6月7日院臺訴字第1135011922號函（見被證四全卷）在卷可參。惟依上說明可知，被告製造本案冰心散並予以販售，所為並非單純調配藥物，亦非從事中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售等中藥販賣業務，製造本案冰心散前本應辦理查驗登記及領有藥品許可證，核與被告是否具有藥商或中藥從業人員身分無涉，自無探究被告是否符合藥事法第103條第1項、第2項身分之必要。

㈦、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言，若事實已臻明瞭，或所欲證明之事項與事實無關，或僅係無礙事實認定之枝節性問題者，均屬欠缺調查之必要性。被告固聲請本院調查衛生福利部是否有圖利之嫌、請求將其判定為中藥從業人員及准許嘉宏佑哥商業登記（見本院卷，第37頁、第41頁），然衛生福利部之行政處分（措施）是否違法或不當，顯與被告本案犯行有無之認定無關，自無調查之必要性；又是否具備中藥從業人員身分、是否領有商業登記，俱與判斷被告犯罪構成要件無關，且判定中藥從業人員及准許商業登記均非本院權限範圍，倘被告不服相關行政機關所為否准處分，亦應循訴願、行政訴訟程序謀求救濟。

㈧、綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠、核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪。

㈡、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為

　　，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續

　　實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複

　　數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，

　　於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。

　　故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單

　　一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類

　　型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、

　　社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通

　　念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院107年度台上字第3572號判決意旨參照）。被告於90年間即向主管單位申請中藥從業人員列冊登記，持續修習中醫課程，並一再主張其有繼續經營之事實，則被告在長達10餘年期間製造及販賣偽藥予他人，應與被告長期以中藥從業人員自居之心態具有密切關聯，被告主觀上自有概括為同種類犯行之決意，且衡諸社會觀念，基於經營業務目的所為製造與販賣行為，本具有反覆實行之特徵，而被告製造及販賣偽藥之行為確實未曾中斷，在行為概念上，縱有多次製造偽藥及販賣偽藥舉措，仍應各評價為包括一罪之集合犯。被告製造本案冰心散後即將之販售予附表所示對象，可見被告製造偽藥之目的係為販售牟利，被告製造偽藥及販賣偽藥之行為，係本於同一犯罪之目的及計畫而為之，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以製造偽藥罪處斷。

㈢、犯罪之實行，有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。被告於101年間開始製造、販賣本案冰心散後，藥事法雖於104年12月2日修正公布第82條第1項、第83條第1項等規定，並於104年12月4日施行，然被告製造偽藥、販賣偽藥行為各具有集合犯之實質上一罪關係，揆諸上開說明，應逕適用修正後之藥事法規定，尚不生新舊法比較之問題，附此敘明。

㈣、倘起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，與起訴論罪部分具有實質上或裁判上一罪關係之同一案件，依刑事訴訟法第267條公訴不可分原則之規定，為起訴效力所及，法院即應併予審判。檢察官雖未就附表編號4、24、38、58、89、97部分起訴，然未據起訴部分既與檢察官起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，本院審理時亦當庭告知被告此部分犯罪事實及罪名，賦予被告防禦之機會（見本院卷，第133頁），依前開說明，為起訴效力所及之潛在性事實自應併予審理。

四、沒收：

㈠、按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價，或產自犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益（最高法院112年度台上字第3594號判決意旨參照）。被告販賣偽藥所得為30萬7,903元，核屬被告之犯罪所得，且藥事法對於販賣偽藥設有刑罰規定，販賣偽藥本身乃犯罪行為，故被告販賣偽藥所取得之價金已全部沾染不法，不得扣除任何成本，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收交易總金額30萬7,903元，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書認被告販賣偽藥之犯罪所得應扣除成本，僅沒收利潤部分，並以販賣總價額百分之10計算應沒收之利潤，所持法律見解有所違誤，尚難憑採。

㈡、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本案冰心散係供被告犯罪所用之物，然已販賣予附表所示購買者，已非被告所有之物，無從依上開規定宣告沒收。

五、原判決應予撤銷之理由：

㈠、原審以被告所為製造偽藥犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴製造與調配乃截然不同之法律概念，製造藥品應依藥事法第39條第1項辦理查驗登記及領得藥品許可證，調配無類此規定，且藥事法第103條第3項、第4項係針對調配藥品所為規定，不能擴張解釋及於製造藥品行為；被告行為應予非難之原因不在於其未具備中藥從業人員身分而調配藥物，而係未經核准製造藥物，申言之，未經核准製造藥物即該當製造偽藥犯行，與被告是否具有中藥從業人員無涉，反面而言，若被告之行為性質上僅為調配藥物，不因被告不具備中藥從業人員身分即將單純調配藥物之舉評價為製造藥物，亦不致因此擔負刑責。原判決載敘「基於製造及販賣偽藥之犯意…自行調配含有…」（見原判決第1頁第19至第20行）、「被告既不具前述身分，其縱係依固有成方調配製成本案冰心散，仍屬製造偽藥行為」（見原判決第6頁第1行至第3行），原判決顯將是否具有中藥從業人員身分作為該當製造偽藥與否之判斷依據，且未嚴格區分製造與調配屬不同法律概念，所持法律見解難謂允恰。⑵附表編號4、24、38、58、89、97所示郵寄對象亦係向被告購買本案冰心散之人，被告就此部分亦成立製造偽藥罪與販賣偽藥罪，原審漏未就起訴效力所及部分一併審理，自有刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違法。⑶原審認定應沒收及追徵之犯罪所得為26萬8,733元，然原審漏未就附表編號4、24、38、58、89、97部分一併審理，因而未將前揭部分所示價金一併列為犯罪所得，犯罪所得之計算自非正確。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，固無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡、爰審酌被告當可知悉藥物足以影響人體結構與生理機能，對人體健康影響至鉅，不得在未經主管機關核准之情形下，擅自製造藥物，以免對國民健康造成不測危害，竟於長達10餘年期間，逕自製造本案冰心散且販賣給不特定人士，損及政府對於藥品之管理掌控，更對國民健康造成潛在危害，所為非是；兼衡被告犯罪後未能坦承犯行之犯後態度、素行、智識程度、家庭與工作生活狀況、製造及販賣偽藥之時間長達10餘年、販賣之對象並非單一特定、販售所得非微等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨、崔宇文提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　 3　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　廖怡貞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　唐　玥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張宏任

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  洪于捷

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　4 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

藥事法第82條

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表：