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115年度上訴字第5038號

上  訴  人  

即  被  告  潘彥志

指定辯護人  徐豪駿律師(義辯)

上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1087號，中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第2120號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件僅被告潘彥志（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第50、51、52、91頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。

二、被告上訴意旨略以：被告遭緝獲解到後即全盤認罪，佐以被告於民國114年3月13日遭緝時稱「不知道自己是通緝犯」、「剛剛知道自己被通緝」等語，且自該日解到庭訊起即深刻反省，積極配合調查，足證其已有根本性之悔悟，原審量刑時多因被告先前未到庭而認定其具有「逃亡、規避司法審判」之主觀惡性，量刑基礎已實質變更；又被告為展現彌補過錯之誠意，除於原審認罪外，並與被害人A女、B女及其監護人達成民事訴訟上之和解，並已依和解條件額全數履行完畢，取得被害人家屬之諒解，更免除未成年被害人於第二審法庭面臨詰問之二次傷害。此舉實已將犯罪所生之損害降至最低，國家刑罰權應予體察而從輕量刑；再者，本案被告犯罪動機僅係因告訴人上班狀況不佳、面臨經濟與借貸壓力，被告一時思慮不週始轉介其前往按摩店。其惡性與一般跨國性、集體性控制兒少之犯罪集團有別，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低刑度仍嫌過重，懇請依刑法第59條酌減其刑；末以，被告年紀尚輕，高中肄業，目前已透過積極的「全面自白、交代證件、全數賠償和解」展現其最深切之悔意。經此通緝、逮捕、羈押與審判程序，被告當知警惕而無再犯之虞。懇請撤銷原判決，賜予被告從輕量刑，並併予宣告緩刑，以勵自新等語。

三、刑之加重、減輕事由：

(一)按意圖營利犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項之罪者，依該條項之規定，加重其刑至二分之一，兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項定有明文；又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告就附表編號1所為意圖營利媒介使少年坐檯陪酒犯行，本應依兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項規定加重其刑，惟被告此部分所犯上開罪名係想像競合犯其中之輕罪，被告就附表編號1所示犯行係從一重之戶籍法第75條第3項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪，就被告此部分想像競合之輕罪應加重其刑部分，依上開說明，於量刑時一併衡酌該部分加重其刑事由。

(二)被告無刑法第59條規定之適用：

 1、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。　

 2、查本案被告行為時為21歲之成年人，且依被告自陳：我確實知道他們是未成年，證件也是我提供的等語（臺灣臺北地方法院113年度訴字第1087號卷，下稱原審訴字卷，第126頁），足見被告明知A女、B女為未滿18歲之少年，身心發展均未成熟，保全自身的能力亦未臻成熟，仍為圖自己不法私利，故意為附表編號1、2所示犯行，嚴重影響A女、B女身心之健全發展，且就附表編號1所示犯行並使用自不知名網友處取得之已滿18歲之「阮婕靈」、「陳芊如」之國民身分證，行為態樣影響社會安全非輕；且被告犯罪當時情狀，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行；又參以被告於偵查及原審113年8月21日、同年10月8日準備程序則始終否認犯行，飾詞以不知A女、B女為未成年人，否認有給A女、B女如原判決犯罪事實㈠所示之國民身分證；不知「吉林按摩店」有從事「半套性交易」服務云云（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第2120號偵查卷不公開卷，下稱偵2120不公開卷，第50至52頁；臺灣臺北地方法院113年度審訴字第994號卷，下稱原審審訴卷，第48、49頁；原審訴字卷第22、102頁），迄至原審114年4月1日準備程序時始坦承全部犯行（原審訴字卷第126頁）之犯後態度；則依被告上開各節以觀，實難認本案犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情；此外，被告所犯附表編號1所示戶籍法第75條第3項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪之法定刑度為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金，亦即就附表編號1所示犯行最低可量處至罰金刑，此部分亦難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條之適用餘地。至被告固於原審與A女、B女分別以15萬元（A女）、10萬元（B女）調解成立並就B女部分已全數賠償完畢等情，有調解筆錄、原審公務電話紀錄可憑（原審訴字卷第163、247、385頁），然被告與A女、B女調解成立乙節，並非犯罪之特殊原因或環境等事由，遑論被告尚未賠償A女上開15萬元，誠難謂被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，則被告以前揭情詞請求依刑法第59條減輕其刑，自非可採，附此說明。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：

(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取錢財，竟為本案之犯罪行為，戕害少女之身心發展、扭曲少女之金錢價值觀，不利於少女成長，所為顯不可取，並斟酌被告於原審行準備程序及審理時坦承犯行，已與B女達成調解並依約支付全數調解金，但雖與A女達成調解但未依約支付調解金之犯後態度及作為，及兼衡被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就其所為附表編號1、2所示犯行分別量處有期徒刑2月（附表編號1）、3年3月、併科罰金3萬元（附表編號2）。經核原判決量刑應屬妥適。

(二)被告上訴雖以前詞請求從輕量刑云云，惟被告何以不符刑法第59條規定，已經說明如前，且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。查被告所犯戶籍法第75條第3項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪（附表編號1）及兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項意圖營利媒介少年為有對價之猥褻行為罪（附表編號2），業經原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險，暨其生活狀況、前科素行、智識程度、犯罪後坦承犯行及與A女、B女調解成立，B女部分已全數賠償、A女部分則未依約履行之犯後態度等節，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，是被告上訴意旨所指其犯罪之動機、犯後坦承犯行、與A女、B女調解成立並就B女部分已全數賠償之犯後態度及家庭經濟生活狀況等節，已為原審量刑時所審酌，且原審量刑亦無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用；另參酌戶籍法第75條第3項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪之法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金；兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項意圖營利媒介少年為有對價之猥褻行為罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金，衡以被告本案犯罪手段及過程，暨被告前開自陳明知A女、B女未成年，證件也是其提供等語，為圖自己不法私利，故意為附表編號1、2所示犯行，嚴重影響A女、B女身心健康與人格發展，更扭曲A女、B女之正確價值觀，同時破壞社會秩序及善良風氣，殊值非難，且犯後於偵查及原審113年8月21日、同年10月8日準備程序砌詞否認犯行；另參以被告於本案犯行經臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第2120號起訴，於113年5月14日繫屬原審法院後，竟於本案審理期間再犯毒品等案件，有法院前案紀錄表可憑（本院卷第26頁），堪認被告法治觀念薄弱，對整體法規範之對抗性非輕，原審就附表編號1、2所示犯行分別量處有期徒刑2月（附表編號1）、3年3月、併科罰金3萬元（附表編號2），業已適度評價被告之罪責，難認有不當情形；又被告本案量刑因子並未有改變，且原審關於科刑部分並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法，則被告上訴指摘原判決量刑不當，即無理由，應予駁回。

(三)不予緩刑之說明：

　　被告上訴雖請求緩刑等語，惟按緩刑之宣告，須以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第74條之規定自明。故凡在判決前之5年以內，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑。至於前案之宣告刑已否執行，以及後案之犯罪時間係在前案之前、之後或互有交錯，皆非所問（最高法院115年度台上字第1020號判決參照）。查本件被告於本案115年9月16日宣判日前，業已因另犯妨害兵役條例案件，經臺灣基隆地方法院以112年度基簡字第204號判決判處有期徒刑2月，於112年4月10日確定，於同年7月4日易科罰金執行完畢在案，有法院前案紀錄表附卷可查（本院卷第22頁），核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件未合，自無宣告緩刑之餘地。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官  邱滋杉　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  馮昌偉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊

以上正本證明與原本無異。

附表編號1所示犯行不得上訴。

附表編號2所示犯行，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡君

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　17　　日

兒童及少年性剝削防制條例第32條

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

 

兒童及少年性剝削防制條例第45條

使兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關令其停業一個月以上一年以下。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前三項之未遂犯罰之。

 

戶籍法第75條