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115年度上訴字第691號

上  訴  人  

即  被  告  高子濬

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度訴字第436號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第3850號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑之宣告部分撤銷。

上開撤銷部分，高子濬處有期徒刑拾月。

一、本院審理範圍

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告高子濬（下稱被告）經原審判處罪刑及沒收後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴；因被告於本院審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第25頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。

二、原審認定之犯罪事實

　㈠高子濬自民國114年4月間，加入真實姓名年籍均不詳及暱稱「程建弘」、「周湯明」、「李心怡」、「林奕涵」等人所屬之詐欺集團，擔任車手之工作。本案詐欺集團成員先於114年2月間，透過通訊軟體LINE暱稱「李心怡」、「林奕涵」與吳順明聯繫，佯稱依指示投資股票即可獲利，高子濬於參與本案詐欺集團期間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢、偽造文書等犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員與吳順明聯繫後，吳順明多次交付款項予詐欺集團成員，之後再要求吳順明先償還融資款項新臺幣（下同）100萬元始能出金。吳順明查覺有異後報警處理，嗣於同年5月7日指派高子濬擔任前來取款之專員，先由詐欺集團成員與吳順明約定交付款項之地點後，於同日年12時40分許，在宜蘭縣○○市○○路0號前，以面交方式交付100萬元予前來取款之高子濬 ，高子濬並持事先製作偽造之「鑫鴻國際投資股份有限公司」收據、偽造之「工作證」(以其本人姓名作為專員)，出示予吳順明，而將前開收據交付予吳順明簽收後，經警當場逮獲而未遂。

　㈡案經吳順明訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告偵辦。

三、原審之論罪

　㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及違反洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之普通洗錢未遂罪。

　㈡被告與詐欺集團成員於「鑫鴻國際投資股份有限公司」收據即私文書上偽造「鑫鴻國際投資股份有限公司」印文之行為屬其等偽造私文書之階段行為，且偽造後復由被告持以行使，則偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案詐欺集團不詳成員偽造工作證即特種文書後，由被告持以行使，是偽造特種文書之低度行為，亦為其後行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。

　㈢被告與「程建弘」、「周湯明」、「李心怡」、「林奕涵」及其他所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、一般洗錢未遂罪，係基於同一犯罪決意而為，行為各有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。

　㈤刑之減輕事由

　⒈被告與本案詐欺集團成員雖已共同著手於詐欺取財、洗錢行為，然於被告前往與告訴人約定交款地點，準備向告訴人收款之際，即為員警當場查獲，被告之詐欺取財、洗錢犯行因而未遂，並考量被告本案犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

　①被告行為後，詐防條例於113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效；復於115年1月21日修正公布，自同年月23日起生效。而詐防條例增訂第43條高額詐欺罪、第44條複合型態詐欺罪係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。另詐防條例第47條前、後段係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。　

　②另修正前詐防條例第47條之立法理由為：「一、為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路，爰於本條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還」，是被告倘欲獲得詐防條例第47條減刑之寬典，被告必「自動繳交」犯罪所得始可。而本件係告訴人吳順明認其遭詐騙而報警，並配合警方查獲前來收款之被告，此業據告訴人供述在卷(見偵字卷第24頁至第26)。而警方於查獲被告後，依法進行附帶搜索，除於被告身上起出識別證、收據、倉庫租用單、手機等物外，另有查獲4,800元乙節，亦據被告供述在卷(見偵字卷第8頁)，並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押物品目錄表在卷足憑(見偵字卷第38頁)。警方於扣得4,800元後，進而詢問該筆款項為何人所有及做何用途，被告始坦言：係上游交付之車錢(見偵字卷第9頁)。綜合上情以觀，上開款項固屬被告因本案詐欺犯罪之犯罪所得，然上開款項係被告為警查獲，經警方執行搜索後方扣得之款項，難認係被告主動配合警方並繳交款項，自非屬被告「主動繳回」，此實不符詐防條例第47條前段減刑之要件，故自無從依犯罪危害防制條例第47條前段減刑。又被告既繳未主動繳交因本案犯罪所獲得之財物，不符修正後洗錢防制法第23條第3項規定，本院自無庸於量刑時斟酌，亦併此敘明。

四、被告上訴意旨略以：被告願意坦承犯行，然目前沒有工作故無法賠償告訴人，請求從輕量刑等語。

五、撤銷原審判決之理由

　　原審判決以本件事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟被告為本件犯行，雖於偵查、原審審理及本院審理均自白犯行，然並未主動繳回犯罪所得，不符詐防條例第47條前段減刑之要件，原審未及審究而適用詐防條例第47條前段減輕其刑，有適用法則不當。被告上訴請求從輕量刑部分，雖無理由，然原判決就此部分既有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。又本件因原審判決適用法條不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束，併此敘明之。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為詐欺集團擔任收水，依照該集團之計畫而分擔部分犯行，利用一般民眾投資理財之需求及對於金融交易之信賴，作為施詐取財之手段，嚴重影響社會治安、交易秩序及人際之信任關係，殊值非難，惟兼衡其犯後坦認犯行之態度，併考量被告參與犯罪之程度及分工角色、告訴人吳順明受侵害情形，及於本院審理時自陳為科技大學肄業之智識程度、前從事保全工作，未婚之家庭經濟與生活狀況(見本院卷第29頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　潘翠雪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂丞豐

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　14　　日

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 

中華民國刑法第216條

行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。